Sentencia Penal Nº 32/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 20/2014 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00032/2016

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

Equipo/usuario: CV

Modelo: 787530

N.I.G.: 36057 48 2 2007 0021161

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000020 /2014

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Filomena , Mateo

Procurador/a: D/Dª RICARDO CANEDO IGLESIAS, PATRICIA CABIDO VALLADAR

Abogado/a: D/Dª SONIA GULIAS TORREIRO, GUILLERMO PRESA SUAREZ

SENTENCIA

ILMAS SRAS

Presidenta:

Dª. NELIDA CID GUEDE

Magistradas

Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR

Dª. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN

En la ciudad de Pontevedra, ocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en juicio oral y público, las presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Vigo como Sumario Nº 1059/2007(Rollo de Sala Nº20/2014)por presuntos delitos de LESIONES, MALTRATO FAMILIAR, contra el acusado Mateo DNI NUM000 , nacido en Vigo (PONTEVEDRA) el NUM001 /1972, hijo de Belarmino y Mercedes con domicilio en Barro DIRECCION000 , NUM002 Vigo, representado por la Procuradora Sra. Patricia Cabido y defendido por el Letrado Guillermo Presas. Filomena DNI NUM003 , nacida en Vigo (PONTEVEDRA) el NUM004 /1977, hijo de Romeo y Julieta , con domicilio en c/ DIRECCION001 núm. NUM005 VIGO y, representada por el Procurador Sr. Ricardo Caneda y defendido por la Letrada Sonia Gulias Torreiro y en las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la acusación particular ambos acusados. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª NELIDA CID GUEDE, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El presente Sumario, fue incoado con fecha 22/04/2014, dictándose, tras las necesarias actuaciones, Auto de procesamiento en fecha 16/07/2014, siendo acordada la definitiva conclusión del sumario y la remisión de la causa el 26/11/2014. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se formó el correspondiente Rollo de Sala, se designó Magistrado Ponente y se pasaron las actuaciones para instrucción. Devueltas las mismas, se confirmó la conclusión del Sumario y, mediante Auto de 1/12/2015 se acordó la apertura del Juicio Oral. Presentados los escritos de calificación provisional y de defensa, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.

SEGUNDO: Por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas y modificando la calificación provisional califica los hechos como constitutivos de:

A)Un delito de lesiones con instrumento peligroso y con alevosia previsto y penado en los art. 147.1 y 148,1 y 2 del Código Penal , cometido sobre la persona de Mateo .

B)Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los arts. 468.2 y 74.1 del Código Pena .;

C) y D)Dos delitos de malos tratos y lesiones sobre la mujer en el ámbito de la violencia de género previstos y penados en el art. 153.1 y 3 del CP (con quebrantamiento de medida cautelar).

La acusada Filomena es autora del delito de lesiones con instrumento peligroso y alevosía (A); y del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar (B)

El acusado Mateo es autor de los dos delitos de lesiones sobre la mujer y D).

Concurren en la procesada, respecto del delito de lesiones con instrumento peligroso, las siguientes circunstancias agravantes: la de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal , y la de alevosía prevista en el art. 22.1ª del CP .

Concurre en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas prevista en el art. 22.6ª del CP

Por lo que solicita se impongan la siguientes penas:

A la procesada Filomena :

Por el delito de lesiones (A), la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56 del CP ),y de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Mateo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que este frecuente así como de prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 5 años ( art. 57 y 48 del CP ).

Por el delito de quebrantamiento (B) la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art. 56 del CP .

Costas de conformidad con el art. 123 del CP .

Al procesado Mateo :

Por cada uno de los dosdelitos de malos tratos y lesiones (C y D) a violencia de género, la pena de 9 meses de prisión, accesorias legales (inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, art.56), privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, y de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Filomena , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente así como de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años y seis meses ( art. 57 y 48 del CP ).

Costas de conformidad con el art. 123 del CP .

Procede el comiso de la navaja intervenida ( art. 127 del Código Penal ), a la que se dará el destino legal

RESPONSABILIDAD CIVIL:Es responsable civil la procesada quien deberá indemnizar a Mateo en 625 euros por las lesiones sufridas y en 10.181 euros por las secuelas que presenta.

Es responsable civil el procesado, quien deberá indemnizar a Filomena en 480 euros por las lesiones sufridas en fecha 28/10/07.

Dichas cantidades devengarán los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.-Por la acusación particular, Mateo califica los hechos como constitutivos de: Un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139 CP en relación con el art. 16.1 CP . Un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP en relación con el art. 74.1 CP . Una falta continuada de injurias y vejaciones del art. 620.2º C.P , de la que es responsable en concepto de autora Filomena en la que concurre la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP como agravante en el delito de asesinato en gravo de tentativa por lo que solicita se le impongan las siguientes penas:

Por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de 15 años de prisión, accesorias legales y prohibición de aproximarse a Mateo a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que este frecuente así como a comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 20 años, por aplicación del art. 57 CP .

Por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, 1 año y 6 meses de prisión y accesorias legales.

Por la falta continuada 10 días de trabajos en beneficios de la comunidad. Costas incluidas las de esta acusación particular.

Se subsana un error en la conclusión 1ª se subsana la fecha de 08/06/2007.

CUARTO.-Por la acusación particular, Filomena , muestra su conformidad a los delitos referidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación, de fecha 28/04/2015 letras A) a.2 y letras C). D) y E, así como a la pena solicitada y de los que responde el acusado Mateo en concepto de autor, asimismo solicita en concepto de indemnización 720 euros por las lesiones sufridas en fecha 8/06/07 y 28/10/07 y en 5.268 euros por las secuelas que presenta por causa de las lesiones sufridas en fecha 8 de junio de 2007.

QUINTO.-Por las defensa de Mateo , solicita la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables, haciendo constar Ad cautelam que concurre la eximente incompleta de alteración psíquica del art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.1º CP , así como la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP .

El Tribunal declara probados los siguientesHECHOS:

PRIMERO.- Los acusados, Mateo , con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Filomena , con DNI NUM003 y antecedente penal cancelado, mantuvieron una relación sentimental durante unos catorce años y que duró, aproximadamente, hasta marzo de 2007 , tenían una hija en común y su último domicilio fue la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 núm. NUM005 de la ciudad de Vigo, que Mateo seguía frecuentando tras la ruptura.

El día 8 de junio de 2007, cuando se encontraban en el referido domicilio, por razones que no constan y encontrándose Mateo recostado en el sofá, al menos adormilado por la previa ingesta de cocaína, Filomena , con ánimo de lesionarle, sirviéndose de una navaja de 5 cms de hoja monofilo, le asestó siete puñaladas en el tórax , hombro brazo izquierdos y en el cuello. Incorporándose Mateo tras el ataque trató de arrebatarle la navaja, entablándose un forcejeo por el arma en el transcurso del cual Filomena sufrió contusión en cara interna de rodilla derecha y tres heridas incisas en primero y segundo dedos de la mano derecha.

A pesar de las heridas que sufría y de no haber conseguido arrebatar la navaja a Filomena , Mateo de mayor envergadura y fuerza, se separó y salió de la casa sin que la acusada intentara agredirlo nuevamente o le impidiera salir de la vivienda.

La acusada llamó de inmediato a la familia de Mateo comunicando lo que había hecho y solicitando que llamaran a una ambulancia, que instantes mas tarde acudió al lugar de los hechos, siendo atendido Mateo por los servicios de emergencias médicas y derivado al Hospital Xeral, donde solicitó el alta voluntaria, tras ser suturado y a pesar de los requerimientos médicos, ingresando nuevamente a las 13,25 horas del mismo día de los hechos.

Como consecuencia de la agresión de que fue objeto, Mateo sufrió heridas penetrantes: dos en cara lateral izquierda del cuello, dos en torax, una en hombro izquierdo, dos en miembro superior izquierdo, que requirieron para su sanidad, además de la primera asistencia tratamiento médico quirúrgico, tardando en curar de sus heridas 10 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 3 de los cuales estuvo hospitalizado . Como secuelas le restan cicatrices en cuello, torax, hombro izquierdo y miembro superior izquierdo.

SEGUNDO. -Por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vigo, en fecha 10 de junio de 2007, por causa de los hechos anteriores, se dictó Auto por el que se prohibió a ambos acusados que pudieran aproximarse entre si a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio durante la instrucción de la causa, resolución que fue notificada personalmente a ambos acusados en fecha 10/6/07, apercibiéndoles expresamente de las consecuencias de su incumplimiento.

Con conocimiento de la prohibición antedicha y con el propósito de hacer caso omiso de la resolución judicial, en las fechas comprendidas entre el 19 de junio de 2007 y el 3 de julio , Filomena envió a Mateo un total de 31 mensajes, entre los que se contenían expresiones ofensivas tales como 'que asco das', 'eres irresponsable, mentiroso, anormal', 'mira si eres mentiroso', 2eres un cabron', ...

TERCERO. -Sobre las 0,30 horas del día 28 de octubre de 2007, cuando Filomena se encontraba en local Churruca 2º, de la localidad de Vigo, el acusado, Mateo , pese a conocer la prohibición de aproximación y comunicación impuesta en el Auto de fecha 10 de junio de 2007 , su vigencia y consecuencias de incumplimiento, con el propósito de hacer caso omiso de la resolución judicial, al observar la presencia de Filomena se acercó a ella y con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un fuerte tirón de pelos, como consecuencia del cual sufrió lesiones consistentes en cervicalgia y contractura paravertebral, que tardaron en curar 15 días, requirieron para su curación una primera asistencia facultativa y no le incapacitaron para sus ocupaciones.

CUARTO. -Desde la fecha de los hechos, 8 de junio de 2007, hasta la celebración de juico, se ha producido un retraso en la tramitación del procedimiento sin justificación razonable y no atribuible directamente a los acusados.

No consta que en la madrugada del día 3 de septiembre de 2007, Mateo , al observar la presencia de Filomena en la Discoteca Nglobe de la localidad de Tui, se acercase a ella y la golpease.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados son el resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim . que tienen aptitud suficiente y bastante para enervar el principio de presunción de inocencia.

A)En particular, por lo que se refiere a los hechos que se relatan en el apartado primero, ocurridos el 8 de junio de 2007, el Tribunal llega a la convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que se relatan en los Hechos Probados, con fundamento principalmente en:

-La declaración de la propia víctima, en este caso Mateo , la cual es una prueba valorable por el órgano judicial y susceptible de enervar la presunción de inocencia y que reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos de verosimilitud, ausencia de incredibilidad y de cualquier móvil espurio y persistencia en la incriminación. Así lo tiene declarado el TC en sus Sentencias, entre otras, 79/90 , 173/90 , 283/93 y 64/94 y, en igual sentido, entre otras muchas STS13/9/91 , 26/5/92 , 15/12/95 , 29/4/99 , matizando entre otras la STS de 28/7/09 que aunque la víctima tenga un evidente interés en la condena del procesado, no por ello, se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que 'cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado'.

Refiere Mateo con firmeza y coherencia que se encontraba en casa de Filomena y que tras haber consumido ambos cocaína se quedó dormido en el sofá y que se despertó cuando estaba siendo apuñalado , que no sabe cuantas puñaladas recibió antes, pero que después de despertarse recibió otra en el cuello, que se incorporó e intentó quitar la navaja a Filomena pero no lo consiguió, pero si logró zafarse de ella , que a continuación salió de casa y pidió ayuda y perdió el conocimiento, precisando que ella se puso en la puerta para evitar que saliese una sola vez . Tal declaración es verosímil para el Tribunal

No se han observado signos de animadversión o venganza en Mateo hacia Filomena que le hayan llevado a atribuirle los hechos, pues pese a la ruptura de su relación sentimental, conflictiva en muchas ocasiones, como el mismo señala, tenían una hija en común y acudía al domicilio de Filomena con frecuencia, e incluye en su declaración tanto hechos desfavorables como favorables, como que solo intentó pararle una vez, que consiguió zafarse de ella y salir de casa, que no sabe si le persiguió porque no miró hacia atrás, lo que lleva a valorar positivamente su testimonio.

-Existen, además, en el presente caso, corroboraciones periféricas que se derivan:

1)De la pericial forense y los partes de asistencia medica inicial en cuanto se constata que Mateo presentaba ocho heridas compatibles con la producción por arma blanca, 'un arma de filo cortante que puede haber penetrado 2 cms', de tipo directo y activo que se localizan anatómicamente en regiones vitales y no son susceptibles de defensa y que las heridas del brazo son sugestivas de defensa.

2)De la pericial forense relativa a Filomena en el que se constatan, además de contusión en rodilla izquierda, heridas incisas en primer dedo, segundo dedo y palma de la mano derecha , compatibles con el agarre del agente lesivo con la mano y sugestivas de defensa /lucha , como precisa la forense Gracia en el Plenario, compatibles con el forcejeo, incluso por interponer la mano y señala que ella misma dice que agarró el arma con la mano.

3)De las características del arma utilizada para la agresión , una navaja de 5cms de corte monofilo que la propia acusada entrega a los Agentes actuantes NUM006 y NUM007 , obrante como pieza de convicción .

4)Las declaraciones testificales de :

a) Ana , hermana del acusado, que de manera precisa y trasmitiendo impresión de sinceridad, manifiesta que era conocedora de que su hermano y Filomena habían roto su relación porque este se lo había comentado y porque acudía a casa de Filomena a buscar a la hija de ambos, dato que se deriva también de los términos de la denuncia que presenta Filomena en la Comisaria de Vigo, en fecha 3/9/07 en la que expresamente dice que habían roto la relación en el mes de abril(f332) . Refiere Ana que el día 8 de junio, se encontraba en casa de su madre, cuando sonó el teléfono sobre las cinco de la madrugada y escuchó a su hermano decir que había apuñalado a su hermano, que llamaron a la ambulancia y comprobó como en su móvil tenia un mensaje, enviado por Filomena a las 3,21 horas del día 8 de junio, del siguiente tenor 'no puedo hablar pero estate atenta, porque lo he pillado con la yonki, el ahora duerme y ella viene para aquí, ten el teléfono a mano porque se puede liar, si te hago una perdida es para que vengas ya ok', . y se dirigió al lugar de los hechos y vio a Mateo en la ambulancia.

b) Carlos Ramón , hermano también de Mateo , relata como a las 5/6 de la mañana sonó el teléfono fijo y era Filomena quien le dijo que había apuñalado a su hermano.

c)Los funcionarios del CNP NUM006 Y NUM007 que ratifican el Atestado, en el que consta que por Filomena se hace entrega de una navaja de aproximadamente 5cm de hoja.

c)Del funcionario del CNP NUM008 , que asistió a la inspección ocular de la vivienda que realizó su compañero( NUM009 ) fallecido y refiere que en la casa estaba todo colocado y sin signos de fuerza o violencia, que recuerda que había manchas de sangre y recogieron las muestras que constan en el Atestado, acompañando reportaje fotográfico que consta a los folios 258 y ss. de las actuaciones.

d)De Cosme que aun no coincidente con la declaración de instrucción, en lo que atañe a que Mateo sangraba abundantemente y solicitó ayuda, recuerda haber visto a Mateo tirado en la calle y también que Filomena estaba dentro de la casa y entrego a la Policia un cutter o similar, que podía ser un arma blanca.

5)Del informe pericial de policía científica sobre obtención de perfil genético en restos biológicos en el que se concluye, entre otros datos, que en extremo distal del mango de la navaja se ha obtenido un perfil genético perteneciente a mujer que coincide con el de Filomena .

6)De la propia declaración de Filomena que admite haber apuñalado a Mateo , si bien sostiene una versión distinta de los hechos, relatando que cuando entró en casa sobre las seis de la mañana, Mateo con quien seguía manteniendo una relación de pareja, que estaba consumiendo drogas, la tiró al suelo y le apretó el cuello y se quedó sin respiración, logrando hacerse con una navaja que había en la mesa en la que estaban las cosas de Mateo y que le dio hasta que la soltó, manifestaciones admisibles en términos de defensa, pero que se avienen mal con la prueba practicada, ya que, por una parte, las declaraciones de Filomena no son coincidentes en las diversas declaraciones prestadas, pues mientras en el Juzgado de Instrucción refiere que tras tirarla al suelo Mateo le puso las rodillas encima de la espalda sin dejarla mover y las manos en el cuello, cogiendo en ese momento la navaja con la que le clavo, lo que resulta difícil de imaginar, dada la posición en que se encuentran, la inmovilización que refiere y la localización de las heridas, en el Plenario manifiesta que cayó boca arriba y el le puso el brazo en el cuello; por otra parte, la forense Gracia refiere que no detectó nada en el cuello de Filomena , que las lesiones de la mano son compatibles con el hecho que relata de agarrar el arma con la mano o con un forcejeo; a ello debe añadirse la considerable diferencia de envergadura entre Mateo y Filomena apreciable por el Tribunal y la ausencia de signos de pelea o lucha en la vivienda que se infiere de la inspección ocular que se avienen mal con el relato efectuado por Filomena .

B)Respecto de los Hechos relatados en el apartado segundo de los Hechos Probados, la prueba viene constituida:

a)Por la documental relativa al Auto dictado en fecha 10 de junio de 2007 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vigo en este mismo procedimiento por el que se prohibió a ambos procesados que pudieran aproximarse entre sí a menos de 500 metros y comunicarse entre por cualquier medio durante la instrucción de la causa, constando asimismo, la notificación personal a ambos en fecha 10/6/07 con expreso apercibimiento de las consecuencias de su incumplimiento.

b)Consta, asimismo, a los folios 421 y ss. de la causa, el volcado de los mensajes remitidos en las fechas comprendidas entre el 19 de junio y el 3 de julio de 2007, desde el teléfono NUM010 , utilizado por Filomena , al de Mateo en el, entre otras expresiones, textualmente consta.'ers 1 irresponsable 1 gtas 1 mentiroso 1 anormal', a mi me engañabas, me torturabas to los días' , 'mira como veo q t da igual lo q m pase a mi y a nuestra ija'

c)Las declaraciones de Mateo que, al respecto, precisa que recibia muchos mensajes de Filomena , que aunque cambiaba mucho de móvil cuando ella se enteraba le 'volvía a bombardear' y las propias Manifestaciones de Filomena reconociendo que le mandaba mensajes a Mateo y o que él también a ella aunque no los guardaba, añadiendo, a modo de justificación, que fue su pareja desde los 14 años y le costó olvidarlo.

C)Los hechos que se reflejan en el apartado Tercero del relato fáctico, indiscutido el encuentro y pese a que Mateo se refiere al carácter casual del mismo, vienen, sin duda, acreditados por las manifestaciones por las declaraciones testificales de Virtudes , coincidentes con las de Filomena , que relata como Mateo tiró de los pelos a Filomena y se produjo un forcejeo entre ellos, interviniendo la testigo para separarlos, manifestaciones creíbles para el Tribunal que no se encuentran contradichas por la testifical de Elsa , que dice acompañaba al Mateo y que ella fue la única lesionada y que se hayan corroboradas por el dato objetivo relativo al parte de asistencia médica del servicio de urgencias e informe forense en el que se reflejan lesiones consistentes en cervicalita y contractura paravertebral , que aparecen como compatibles con el mecanismo lesional relatado, como se refleja en el informe de la médico forense Raimunda (f 415), perito judicial permanente que no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- El conjunto de la prueba practicada conduce a este Tribunal a la absolución de Mateo del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género previsto en el art 147,1 y 148,4 del CP . sobre la persona de Filomena , por la que, retirada la acusación por el Ministerio Fiscal, se continua acusando por esta.

Ninguna prueba existe que acredite que existiese un acometimiento previo por parte de Mateo . Las manifestaciones de este, la localización de sus heridas, los informes forenses, permiten inferir que este se encontraba adormilado cuando fue atacado por Filomena , sin que esta presente herida alguna compatible con el relato que realiza.

Procede, por ello, la absolución del acusado del delito de Lesiones por el que es acusado.

No constan, por otra parte, acreditados los hechos relativos al incidente ocurrido en la Discoteca Nglobe de la localidad de Tui el día 3/9/07, que se atribuyen a Mateo . Las declaraciones de Mateo y Filomena son contradictorias y el testigo presencial Humberto alude a un incidente entre Filomena y Flor , aun cuando en instrucción alude a que vio como un chico arrinconó a Filomena contra una ventana, precisando en el Plenario que no pudo decir tal cosa porque en la discoteca no hay ventanas y añadiendo que no puede asegurar que Mateo estuviese presente,

No existe, además, lado, dato objetivo alguno , como se deriva del informe forense en el que expresamente consta que no se detectó marca o lesión alguna en el cuello , que corrobore la versión de Filomena alusiva a que la agarró por el cuello .

Procede, en consecuencia, la absolución del acusado, del delito de Malos tratos con quebrantamiento de medida cautelar de los arts. 153 , 1 y 3 de que es acusado.

TERCERO.-En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados Probados, el Tribunal considera que son legalmente constitutivos :

A)De un delito de lesiones con instrumento peligroso y alevosía de los arts. 147, 1 y 148, 1 y 2 cometido sobre la persona de Mateo .

Difieren el Ministerio Fiscal y la acusación particular en cuanto a la calificación jurídica de los hechos relativos a la agresión de que fue objeto Mateo sosteniendo la acusación particular ejercitada por este que los hechos constituyen de un delito de asesinato en grado de tentativa del art 139,1 en relación con el artículo 16,1 del CP ., mientras que el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones, lo califica como delito de Lesiones del art 148,1 y 2 en relación con el art 147,1 del CP .

La diferencia entre ambas figuras delictivas está en la intención o dolo del autor: animus necandi versus animus laedendi.

Como tantas veces se ha dicho, la intención con la que actúan las personas pertenece a la intimidad del sujeto, de modo que solamente la manifestación veraz del interesado o, en su defecto, la inferencia que de los datos objetivos de su comportamiento pueda hacerse, conforme a las enseñanzas de la experiencia y a las de la lógica, nos pueden permitir conocer cuál haya podido ser aquella intención o propósito. A este respecto, suelen tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones existentes entre el agresor y la víctima; b) la clase de arma o instrumento utilizado; c) la zona corporal afectada por la agresión; d) el número y entidad de los golpes; e) la causa de la acción, y f) las circunstancias que hayan rodeado la misma, etc. ( STS 16-5-95 EDJ 1995/3440). En idéntico sentido la STS de 20-5-98 EDJ 1998/3922 señala como criterios de inferencia que han de tener presentes: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de espacio, lugar y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones del culpable, junto a lo acontecido antes y después de la agresión; e) las relaciones personales habidas entre agresor y agredido, y f) las características del arma utilizada. Criterios todos ellos no constitutivos nunca de un sistema cerrado o 'numerus clausus', pues cada uno de los expuestos no son entre sí excluyentes sino complementarios ( STS 20-5-98 EDJ 1998/3922). En igual sentido, SSTS de 27 Nov 2010, rec. 10822/2009 , 29 de enero de 2009 , 12 de febrero de 2009 , 26 de noviembre de 2008 , entre otras muchas.

En este caso concreto, aunque la agresión se dirige a zonas vulnerables del cuerpo y se emplea un instrumento como el descrito(navaja) , no nos sitúa, sin más, en el animus necandi, sino que el mismo habrá que deducirlo de las demás circunstancias concurrentes y en el supuesto de hecho analizado, aquéllas no son concluyentes ya que, por una parte, no consta que llegara a estar comprometida la vida de Mateo , y así la médico forense Gracia aclara en el Plenario que aun cuando las lesiones anatómicas en cuello y costado potencialmente serian letales la resolución del caso fue favorable, que , en un primer momento, se consideró que las heridas eran superficiales, hace referencia a unos dos centímetros, que la herida más problemática era la del costado que se suturó, pero no precisó tratamiento, que las otras no, que aun cuando, en principio, las imágenes eran sugestivas de rotura de un vaso en cuello, por lo que estuvo en UCI, finalmente no resultó roto.

Por otra parte, de la declaración de la víctima se deriva que en ningún momento previo a la agresión Filomena realizase acto alguno indicativo de un ulterior propósito de acabar con su vida y, dada la situación en que se encontraba la víctima, adormilado, sin ofrecer resistencia, si realmente hubiera tenido tal intención, hubiera podido lograr su propósito con facilidad asestando una puñalada certera y posteriormente tras la agresión, tampoco se aprecia un comportamiento de la acusada que haga patente o evidencie que tuvo intención de acabar con su vida, pues estando herido y bajo los efectos de haber consumido cocaína, Mateo consigue zafarse y Filomena no le impide la huida ni intenta agredirle nuevamente, además es ella quien avisa a la familia del Mateo para que llamen una ambulancia.

Pues bien, valorando todo el proceder de la acusada, el previo, el posterior y el acto en sí, se estima por el Tribunal que en ningún momento tuvo verdadera y real intención de acabar con su vida, o, cuando menos, no consta de forma manifiesta y clara que ésta fuera su intención y, por tanto, que la solución sólo puede venir dada por la opción más probada que además resulta la más beneficiosa para el reo que se traduce en la concurrencia del animus laedendi inherente en la actuación de quien con un instrumento cortante arremete contra otra persona. Es mas, aun cuando pudiera entenderse, a efectos meramente dialécticos, que la intención de la acusada fuera homicida, el resultado sería el mismo, pues nos encontraríamos ante un desistimiento del art 16,2 inciso 1 del CP . al desistir de la ejecución ya iniciada, debiendo responder únicamente por los hechos realmente ejecutados( SSTS 22/2/11 , 18/7/11 , 30/5/12 , entre otras).

En consecuencia procede absolver al acusado del delito de Tentativa de asesinato de que venía siendo acusado.

En cuanto a la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. ( SSTS. 13.10.2003 , 27.3.2003 , 12.11.2001 ).

En la Sentencia del Tribunal Supremo 906/2010 de 14 de octubre se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo. Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1191/2010 de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto. Es decir, la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima, y en este sentido los resultados causados hubieran podido ser desde luego de mucha mayor entidad que los afortunadamente producidos.

En el caso de autos, no cabe duda al Tribunal de que instrumento utilizado por la acusada, una navaja de 5 cms de hoja monofilo objetiva y funcionalmente, por sus características concretas, su capacidad de penetración en la anatomía del agredido, el mayor riesgo de causación de lesiones tiene la consideración de peligroso para la configuración de medio peligroso del art 148,1 del CP .

Por otra parte, del desarrollo secuencial de los hechos, podemos concluir que la víctima sólo se percató de la agresión cuando se producía, sin ninguna posibilidad de defensa, pues se encontraba adormilado en el sofá por el previo consumo de cocaína, y fue atacado por la acusada de modo sorpresivo. Mateo refiere que se encontraba dormido en el sofá y que había consumido cocaína, admitiendo también Filomena dicho consumo, compatible, por otra parte, con el comportamiento posterior de Mateo en el centro médico donde se niega a ser atendido, solicitando alta voluntaria tras ser suturado y ese el carácter sorpresivo, súbito, sin previo aviso de la agresión que la propia localización de las heridas reflejan, que serían difícilmente compatibles con una situación de consciencia plena del lesionado, al no existir ninguna lesión defensiva y dada, además la diferente complexión física de agresora y agredido, mucho más alto y corpulento es lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posibles ( SSTS 13/3/01 , 15/2/05 , 30/12/09 , 22/1/15 ), por lo que procede la aplicación del num 2 del art 148 del CP .

B)De un delito continuado de Quebrantamiento de Medida Cautelar de los arts. 468,2 y 74,1 del CP ., por cuanto de manera reiterada la acusada, con conocimiento de la medida en el Auto impuesto por el Juzgado de Violencia y debidamente requerida para su cumplimiento y sabiendo que lo incumplía, en el periodo comprendido entre el 19 de junio y el 3 de julio de 2007 envió al Mateo 31 mensajes con el contenido que consta.

Respecto de la Falta de Injurias y Vejaciones respecto de las que la acusación particular no ha retirado formalmente la acusación, teniendo en cuenta que LO 1/2015 de 30 de marzo deja al margen del derecho penal tales hechos , procede de conformidad con lo dispuesto en las DDTT Primera y Octava, a), por despenalización de la conducta, el dictado de pronunciamiento absolutorio.

C)Un delito de Lesiones sobre la mujer, en el ámbito de la Violencia de género con quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art 153,1 y 3 del CP .

Por cuanto que probado que, vigente la prohibición de acercamiento y comunicación impuesta en relación con Filomena el acusado, Mateo , se aproximó a ella y le tiró fuertemente del pelo, causándole lesiones.

CUARTO.-De las infracciones definidas, tal como previenen los arts. 27 y 28 del CP ., son responsables criminalmente:

Filomena de un delito de Lesiones con instrumento peligroso y alevosía de los arts. 147 , 148, 1 y 2 del CP y un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar de los arts. 468,2 y 74,1 del CP . y Mateo de un delito de Lesiones sobre la mujer, en el ámbito de la Violencia de género con quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art 153,1 y 3 del CP .

QUINTO.-En relación con los expresados delitos concurren las siguientes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal:Respecto del delito de Lesiones con instrumento peligroso que se atribuye a Filomena , la circunstancia agravante de parentesco del art 23 del CP ., pues la víctima y la agresora habían mantenido una relación sentimental durante 14 años, tenían y continuaba frecuentando la vivienda de la procesada, que, en y es a causa de esas circunstancias que la agresión debe merecer un reproche mayor.

Al respecto señala el ATS 3/10/13 que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en realidad en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales.

Concurre en ambos acusados la circunstancia Atenuante de Dilaciones Indebidas del art 22,6 del CP ., al haber excedido la duración de las actuaciones, iniciadas en junio de 2007 y enjuiciadas nueve años después, no excesivamente complejas, notablemente de lo prudencial, sin que consten razones que lo justifiquen.

SEXTO.-En orden a la individualización de la pena, atendiendo a la prevista para los delitos cometidos, teniendo en cuenta que el art 148 del CP . prevé la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido, concurriendo la Agravante de Parentesco y la Atenuante de Dilaciones Indebidas, de conformidad con lo dispuesto en el art 66,7 del CP , valorando precisamente a la intensidad de la conducta desplegada y al resultado lesivo causado y las circunstancias personales de la acusada, se estima la Sala estima proporcionada la pena deTRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIONy accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el art 57,1 del CP . en relación con el art 48 del CP ., procede imponer la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a la víctima a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de cinco años, de conformidad a lo dispuesto en los arts 57 y 48 del CP .

Por el delito de Quebrantamiento Continuado del art 468 en relación con el art 74,1 del CP ., en relación con el art 66,1 del CP . procede la imposición de la pena deNUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria legal de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el art 56 del CP .

Por el delito de lesiones en el ámbito de la Violencia de Género, concurriendo la Atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con el art 66,1 del CP ., procede la imposición deSIETE MESES DE PRISION,Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el art 56 del CP . ., prohibición de derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de dos años, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 57 y 48 del CP .

De conformidad con lo dispuesto en el art 127 del CP ., procede el comiso de la navaja intervenida a la que se dará destino legal.

SEPTIMO.-El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente de conformidad con dispuesto en el artículo 109 , 116 y siguientes del Código penal , debiendo indemnizar el acusado, Íñigo a Pilar por los menoscabos físicos producidos.

Para la determinación de la cuantía indemnizatoria la Sala ha considerado oportuno la aplicación de la Ley 30/95, en las cuantías fijadas en la Resolución de Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que si bien en estos supuestos no tiene carácter vinculante, sin embargo si lo tiene de forma orientativa.

En el presente caso, el tiempo de incapacidad y curación de las lesiones se fija de acuerdo con el informe médico forense, perito judicial permanente cuya imparcialidad y objetividad no sido contradicha, que establece que de los 10 días que tardó en curar de sus lesiones, 3 fueron hospitalización y los demás de incapacidad, se estima adecuado conceder a la perjudicada la indemnización de 800 €, y en cuanto a las secuelas, consistentes en cicatrices en cuello, tórax y miembro superior derecho que no consta produzcan deformidad antiestética, ni que limiten la funcionalidad de la zona en que se hallan o sean dolorosas, la cantidad de 3000 €.

OCTAVO.-Según dispone el art. 123 CP las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

ABSOLVEMOSa Filomena , del delito de Asesinato en grado de Tentativa del art 139 en relación con el art 16,1 del CP . 16,1 . , declarando de oficio la parte proporcional de costas.

ABSOLVEMOSa Mateo , del delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género previsto en el art 147,1 y 148,4 del CP . sobre la persona de Filomena del que viene siendo acusado, con declaración de oficio de la parte proporcional de costas.

ABSOLVEMOSa Mateo del delito de Malos tratos con quebrantamiento de medida cautelar de los arts. 153 , 1 y 3 de que es acusado, declarando de oficio la parte proporcional de costas.

CONDENAMOSa Filomena , como autora criminalmente de un delito de Lesiones con instrumento peligroso y alevosía del art 148, 1 y 2 del CP .,concurriendo la Agravante de parentesco y la Atenuante de dilaciones indebidas , la pena deTRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de cinco años y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Mateo en la cantidad de 800 € por las lesiones y 3000 € por las secuelas.

CONDENAMOSa Filomena , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de Quebrantamiento de medida cautelar, concurriendo la Atenuante de Dilaciones Indebidas a la pena deNUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria legal de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole de la falta continuada de Injurias que se le atribuye.

Todo ello con expresa imposición de 2/6 partes de las costas.

CONDENAMOSa Mateo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la Violencia de Género, con quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el art 153,1 y 3 del CP concurriendo la Atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con el art 66,1 del CP ., a la pena deSIETE MESES DE PRISION, Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con lo dispuesto en el art 56 del CP ., con expresa imposición de 1/6 parte de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a los condenados personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª.NELIDA CID GUEDE, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-