Sentencia Penal Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 12/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00032/2017
ROLLO DE SALA Nº: P.A. 12/2.017.
P.A. 52/2.014.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CIUDAD REAL.
SENTENCIA nº 32.
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Iltmos. Sres.
PRESIDENTE.
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS.
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
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En Ciudad Real, a 29 de Diciembre de 2.017.
VISTOS por la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, en Juicio Oral y
Público los precedentes autos de Procedimiento Abreviado número 52/2.014, seguidos en esta Sección por un
delito de apropiación indebida, contra Candido , nacido el NUM000 de 1.956, hijo de Herminio y Justa ,
con DNI nº NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Porras Villa, y asistido del Letrado Sr. Rodríguez
Ruiz, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares de Globalcaja, representada por la
Procuradora Sra. Anguita Cañada y asistida por el Letrado Sr. Jiménez Gutiérrez y de Samuel , representado
por la procuradora Sra. Jiménez Baltasar y asistido por el Letrado Sr. Pérez Muñoz. Ha sido ponente la Iltma.
Sra. Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO, quién expresa el parecer de los Iltmos. Sres.
componentes de esta Sección que al margen se relacionan, y

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción número 3 de Ciudad Real, se tramitó el procedimiento abreviado nº 52/2.014, y en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Candido , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.6º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando en definitiva la imposición de las penas de 2 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a una cuota diaria de 12 euros, con arresto sustitutorio conforme a lo dispuesto en el art. 53 C.P - 4 meses-, pago de las costas originadas en el presente procedimiento, y la pertinente responsabilidad civil que es de ver en dicho escrito. Por su parte la acusación ejercida por Globalcaja, calificó los hechos igual que el Ministerio Fiscal, solicitando la pena de 3 años prisión con las accesorias correspondientes, el pago de las costas con inclusión de las devengadas por la acusación particular y la responsabilidad civil que es de ver en su escrito; por la acusación particular ejercida por Samuel , se formuló igualmente escrito de acusación contra Candido , como como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 en concordancia con el 250.1.1º y 6º 2 del Código Penal , y solicitó la pena de 4 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses a una cuota diaria de 12 euros, con arresto sustitutorio conforme a lo dispuesto en el art. 53 C.P ., costas, y la pertinente responsabilidad civil que es de ver en su escrito..



SEGUNDO.- Que dado traslado de los escritos de acusación a la defensa, por la misma se mostró disconformidad con su contenido y pretensión condenatoria, interesando la libre absolución de su defendido.



TERCERO.- Que turnada que fue la presente causa a esta Sección, se procedió a señalar la sesión para la celebración del correspondiente Juicio Oral, el que vino a desplegarse el día 23 de noviembre y 19 de diciembre de 2.017 con asistencia de todas las partes personadas, practicándose íntegramente en el mismo las pruebas propuestas y admitidas con el resultado obrante, tras lo cual procedieron las partes a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, informando seguidamente en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Esta Sala por Unanimidad declara los siguientes:
PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo del año 2007, el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su propio nombre y en el de su esposa, ambos como parte vendedora, otorgaron escritura pública de compraventa a favor de los cónyuges, Samuel Y Belen , quienes actuaron como compradores, respecto de una vivienda, sita en la C/ DIRECCION000 de la localidad de Miguelturra, vivienda destinada según consta en dicha escritura , a su primera vivienda habitual, por un precio de 137.000 euros, cantidad esta, abonada por los compradores en dicho acto, con la entrega en efectivo de 13.750 euros, más la cantidad de 123.250 euros, mediante trasferencia bancaria, haciéndose igualmente constar, que dicha vivienda gravada con una hipoteca a favor de Caja de España de Inversiones estaba cancelada económicamente, ya que, la reseñada cantidad de 123.250 euros debía de ser destinada por el vendedor, a la amortización y cancelación del referido préstamo.



SEGUNDO.- El acusado tenía aperturadas en la entidad Caja España Inversiones, dos cuentas corrientes, una de ellas, la nº NUM002 , destinada a las operaciones del préstamo que gravaba la vivienda objeto de la compra venta, y otra de ellas, la nº NUM003 , cuenta de cliente, cuenta esta última, en la que el mismo día en el que fue otorgada la escritura pública , constando como ordenante Samuel , se realizó la trasferencia OMF, por la cantidad de 123.250 euros, cantidad esta, que pese a estar destinada a la cancelación de la hipoteca, fue destinada por el acusado con su pleno conocimiento a fines distintos para el que se acordó entre las partes y así fue entregada.



TERCERO.- Tras la fecha antes indicada, el acusado, que no había procedido a la cancelación del préstamo hipotecario, continuó atendiendo al pago de los recibos mensuales del mismo, siendo a partir del mes de noviembre del año 2008, cuando dejó de atender a su abono, por lo que a fecha 28 de mayo del año 2014, el saldo total pendiente del mismo, ascendía a un total de 190.613,36 euros.



CUARTO.- En el mismo día, en el que se formalizó la escritura pública de compraventa, los compradores, formalizaron con la entidad Caja Rural de Ciudad Real la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, sobre la vivienda objeto de la compraventa, por importe de 150.000 euros, préstamo este, con el que los compradores pretendieron hacer frente a la cancelación de la anterior hipoteca suscrita con Caja España Inversiones, realizando la trasferencia antes descrita, y no destinada por el acusado a dicho fin.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250. 1.1º y 6º y párrafo 2 , acogiéndose con ello, la calificación realizada por la acusación particular ejercida por Samuel , del C. Penal conforme a su redacción anterior a la LO.5/2010 de 22 de junio, delito del que aparece como responsable en concepto de autor , conforme al art. 28 del reseñado texto legal, el acusado Candido , calificación jurídica y autoría que resulta de la prueba practicada en el acto del juicio conforme a la valoración y motivación que se pasa a exponer.



SEGUNDO.- En los hechos declarados probados concurren los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, debiendo significarse al efecto, que la defensa del acusado, no se cuestiona los datos objetivos que se recogen en los mismos, y que a los efectos del delito que nos ocupa, son la entrega de una cantidad de dinero al acusado, en concreto 123.250 euros, realizada por los compradores de la vivienda, con la exclusiva finalidad de que aquel destinara dicha cantidad a la cancelación de la hipoteca que gravaba la vivienda, destino no dado por el acusado, quien destinó dicha cantidad ingresada en su cuenta particular a pagar sus deudas personales. Reconocidos estos hechos por Candido , , lo único que se ha cuestionado por la defensa del mismo, es el dolo, afirmando no saber que por la entidad Bancaria Caja España Inversiones, no se había procedido a dicha cancelación, pese a que él, así lo había ordenado .

Es cierto, que el delito de apropiación indebida, sólo se castiga cuando se comete con dolo, no admitiendo la incriminación en forma imprudente, aludiendo la jurisprudencia al 'animus rem sibi habendi' como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre ) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, no exigiéndose un beneficio o ánimo de lucro para el sujeto ( STS 270/2012, de 30 de marzo ) ; constituyendo título idóneo para el delito de apropiación indebida 'todo aquél que genera obligación de entregar o devolver, de forma que si se incumple la obligación, se produce una apropiación de aquello que no le pertenecía' ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ), mas, la afirmación del acusado de que estaba en la creencia de que la cantidad de dinero entregada por los compradores había sido destinada por la entidad bancaria a la cancelación del préstamo hipotecario, resulta contradicha por pruebas practicadas de las que se desprende que la anterior afirmación resulta totalmente ilógica y por ende, inveraz.



TERCERO.- Las pruebas a las que nos referimos, tienen su inicio , en el ingreso del dinero, en la cuenta corriente particular del acusado, distinta a la que estaba destinada a las operaciones del préstamo hipotecario, constando en el extracto de la primera de las reseñadas,( folios 160 y siguientes) como con dicha cantidad, incorporada a su patrimonio, el acusado abonaba entre otros , los recibos de agua, seguros, canal satélite, se trataba en definitiva de una cuenta cliente, de la que resulta totalmente ilógico y en contra de todas las normas de experiencia, que el acusado que tenía domiciliados los recibos de gastos ordinarios, no tuviera un control y un cabal conocimiento, no solo del inicial ingreso de la cantidad de 123. 250 euros, sino del destino que se estaba dando a dicha cantidad. En segundo lugar, esta Sala contó con el testimonio de Samuel y Belen , compradores de la vivienda, quienes al solicitar a finales del año 2007, un certificado registral de la vivienda, comprobaron que la hipoteca no se encontraba cancelada, por lo que en varias ocasiones fueron a hablar con el acusado, quien no dió explicación alguna sobre dicho hecho, testimonio estos, que resultaron totalmente veraces y contundentes para esta Sala y no solo por la forma de ser prestados , sino porque ya en la declaración judicial del acusado , prestada el 25 de mayo del año 2010 ( folios 82 y siguientes) manifestó ser cierto que con posterioridad a formalizar la escritura de compraventa , fue requerido para acreditar la cancelación de la hipoteca, lo que viene a corroborar los testimonios antes reseñados, y, en tercer lugar, consta que hasta noviembre del año 2008, se atendieron los recibos del préstamo hipotecario, lo que evidencia el cabal conocimiento que tenía Candido de que, la cancelación del mismo no se realizó cuando en el mes de marzo del año 2007 el acusado recibió el dinero para dicha finalidad .

Por todo ello, la acreditación del dolo ha resultado contundente para esta Sala, y con ello, la autoría del acusado en el delito de apropiación indebida.



CUARTO.- La segunda cuestión suscitada por la defensa, lo fue, respecto de la figura agravada de la apropiación indebida, cuando recae sobre cosas de primera necesidad, vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social.

El concepto de 'vivienda' según jurisprudencia del TS se aplica en el art. 250.1º a las que constituyan el domicilio o morada del comprador e integre, por tanto, bienes de primera necesidad, pero no, a las llamadas de segundo uso o las adquiridas como segunda vivienda o con finalidad recreativa.

En este sentido, se alega por la defensa, el no haber quedado acreditado que la vivienda objeto de este procedimiento, sea la vivienda familiar domicilio habitual de los compradores. Existe en autos prueba documental que acredita sin duda, que la vivienda adquirida por los perjudicados estaba y es el domicilio habitual de los mismos. Dicha condición, ya se exponía en la escritura pública de compraventa obrante a los folios 14 y siguientes de las actuaciones, estipulación quinta, siendo el domicilio habitual de los compradores, según consta en los distintos poderes notariales otorgados por estos, folios 62 y siguientes, poder de fecha 22 de febrero del año 2010, folio 95 y siguientes, poder de fecha 14 de septiembre del mismo año, carta remitida por Samuel , a Caja España , folio 45 ,y siendo en dicho domicilio en el que han sido citados por esta Sala.

Se trata en definitiva del domicilio habitual de los perjudicados, el cual en la actualidad se encuentra gravado con dos hipotecas debido a que el acusado, haciendo suya la cantidad de 123.250 euros, la utilizó para sus propios fines, no cancelando la primera de las hipotecas. Es por ello, que se acoge dicha agravación prevista en el nº 1º del C. Penal vigente al momento de los hechos, junto con la figura agravada del nº 6, atendiendo al valor de la defraudación, conforme se expone en los hechos declarados probados, valor que reviste una especial gravedad, suma de circunstancias que nos llevan a la aplicación del párrafo segundo de dicho texto legal, en el que se señala la pena a imponer.



QUINTO.- En la comisión de los hechos no se aprecia circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.



SEXTO.- Conforme al art. 116 del C. Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, es por ello, que con fundamento el reseñado precepto, el acusado deberá indemnizar a Samuel y Belen en la cantidad de 190.613,36 euros cantidad debida a fecha 28 de mayo del año 2014, mas todas las sumas que se hayan generado y se generen por los impagos del préstamo hipotecario a partir de la reseñada fecha, hasta su completo pago. Cantidades que devengaran los intereses del art. 576 de la LECivil .

SEPTIMO.- En orden a la individualización de la pena, se ha de partir de la pena prevista en el párrafo segundo del art. 250 del C. Penal vigente al momento de los hechos. Dicho apartado prevé , cuando como en este caso acontece , la concurrencia de la circunstancia 1ª con la 6ª, una pena de prisión que abarca desde los 4 años a los 8 años, y multa de 12 a 24 meses. Partiendo de ello, esta sala vinculada por el principio acusatorio y respetando por ello, el derecho de defensa del acusado, se ve en la obligación de imponer la pena mínima de prisión de 4 años solicitada por la acusación particular de D. Samuel , aun cuando consideramos que con independencia de concurrir dos agravantes, lo que viene a reflejarse en la pena a imponer, dentro de dichos límites legales, los hechos revisten una gravedad adicional que hubieran motivado superar el mínimo legal de la pena a imponer. El mismo respeto al principio acusatorio y al derecho de defensa, nos lleva a coger la pena de multa solicitada por la acusación particular referenciada, aun cuando con dicha imposición no se alcance ni tan siquiera el mínimo legal de 12 meses.

OCTAVO.- Conforme al art. 123 del C. Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Y en lo referente a las costas de las acusaciones particulares, se ha de partir de la jurisprudencia del T.S expuesta entre otras resoluciones en el Auto de fecha 13 de julio del presente año, el cual se pronuncia del siguiente tenor : 'Esta Sala, respecto de la cuestión de las costas procesales devengadas por el ejercicio de la acción procesal, tiene establecida la siguiente doctrina: 'a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal. b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado' ( STS 518/2004, de 20 de abril ).

C) La regla general establecida por la Jurisprudencia de esta Sala -como se ha puesto de relieve- es la inclusión en la condena en costas de las correspondientes al ejercicio de la acusación particular. De otra manera, se cercenaría el derecho que asiste a toda parte perjudicada para la defensa de sus propios intereses.

Además, si se mantuviese lo contrario, resultaría absurda la obligación de ofrecer acciones que consagra el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Exclusivamente cabe excluir la condena por las costas correspondientes al ejercicio de la acusación particular cuando ésta haya sido manifiesta y patentemente superflua, sosteniendo pretensiones totalmente inocuas.

Resulta adecuada la condena al recurrente, puesto que la acusación mantenida por las acusaciones particulares es congruente con la solicitada por el Ministerio Fiscal y la recogida finalmente en sentencia.

Es por ello, que procede la condena de las costas procesales incluidas las de las dos acusaciones particulares.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a al acusado Candido como autor responsable de un delito del art. 250.1.1 ª y 6ª del C. Penal vigente al momento de los hechos, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DIEZ meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. penal , en caso de impago de la misma, así como al pago de todas las costas procesales, incluidas las de ambas acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a D. Samuel y a su esposa, en la cantidad de 190.613,36 euros cantidad debida a fecha 28 de mayo del año 2014, mas todas las sumas generadas y las que se vayan generando por los impagos del préstamo hipotecario, hasta su total abono, con los intereses legales de dichas cantidades, previstos en el art. 576 de la LECivil , hasta su completo pago.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo prepararse en el plazo de cinco días recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo testimonio fiel se incorporará a los autos de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente la Ilma.

Sra. Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO, en audiencia ordinaria del mismo día de su fecha. Doy fe.