Sentencia Penal Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 32/2016 de 15 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA
HUELVA
PENAL-JUICIO ORAL
Procedimiento Abreviado nº 32 de 2016
Juzgado de Instrucción nº 1 de Hueva
(P. Abreviado nº 99/2015)
(Diligencias Previas nº 2910/2014)
S E N T E N C I A NUM. 32/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO GARCIA GARCIA
D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA
En la ciudad de Huelva, a 15 de Marzo de 2017.
Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen bajo la Ponencia del
Iltmo. Sr. Don JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Huelva, seguida por el Procedimiento Abreviado,
por delito continuado de .-ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO POR PARENTESCO- contra Cayetano
con D.N.I. NUM000 , hijo de Genaro y Gregoria , nacido el NUM001 /1942, en Outes (La Coruña) y
vecino de Huelva, con domicilio en AVENIDA000 , NUM002 , NUM003 Huelva, sin antecedentes penales
computables, y en libertad provisional por esta causa.
En el presente proceso penal son partes acusadoras Dª Tania y D. Cayetano en calidad de acusación
particular, defendidos por el Letrado D. FRANCISCO SALAS MATEOS y representados por la Procuradora Dª.
PATRICIA HIERRO PAZOS, el Ministerio Fiscal y el acusado , defendido, por la Letrada Dª MARIA CASTRO
RIQUELME y representado por la Procuradora Dª ROCIO DIAZ GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Huelva y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, la acusación particular así como el Ministerio Fiscal formularon escrito de acusación contra Cayetano .



SEGUNDO .- Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 8 de Marzo de 2017 , en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de : un delito continuado de .-ABUSO SEXUAL.- con prevalimiento por parentesco de los artículos 183.1 y 183.4 d) del CP y 74 del citado Cuerpo Legal (redacción LO 5/2010) del Código Penal, del que es autor el acusado Cayetano , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de CINCO AÑOS de PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena Y COSTAS y de conformidad con el art. 192.1 en relación con el art. 106 del CP y durante los 6 años siguientes al cumplimiento de la pena de prisión, procede imponer al acusado la pena de libertad vigilada. Al amparo del art. 57 y 48 procede imponer al acusado durante 5 años la prohibición de aproximarse a la víctima, así como comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado INDEMNIZARÁ a la víctima, en la persona de sus padres en 6.000 euros por daño moral, aplicándose el art. 576 LEC .

La ACUSACIÓN PARTICULAR , en nombre y representación de Cayetano e Tania calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de .-ABUSO SEXUAL A MENOR DE TRECE AÑOS de los artículos 183.1 y 183.4 d) del Código Penal , en conexión con el art. 74.1 y con el art. 192.1 del mismo Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado Cayetano e interesó para el mismo la pena de prisión de CUATROS AÑOS de PRISIÓN, accesoria de inhabilitación correspondiente, así como la pena de CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA; y costas, y en aplicación de los arts. 57 y 48 del C. Penal , procede acordar la prohibición para el acusado de aproximarse a la menor y a sus progenitores, así como a cualquier lugar donde se encuentren, a sus domicilios y a sus lugares de estudio y trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, a una distancia mínima de quinientos metros. Igualmente se prohibirá que se comunique con ninguno de los anteriormente citados por cualquier medio.



CUARTO .- En el mismo trámite, la defensa solicitó la libre absolución de su patrocinado.

II HECHOS PROBADOS A la vista de la prueba practicada en juicio oral, en condiciones de inmediación y contradicción de partes, SE DECLARAN PROBADOS LOS SIGUIENTE HECHOS: El acusado Cayetano , mayor de edad y SIN ANTECEDENTES PENALES COMPUTABLES, al menos un día no concretado dentro de un período comprendido entre los años 2010 y 2012, (cuando la nieta tenía 7 u 8 años), con la intención de obtener 'placer-satisfacción sexual', y aprovechándose de la confianza que tenía, con su nieta Lorena (nacida el NUM004 de 2002), que frecuentaba y visitaba a petición del abuelo con otros nietos su domicilio de la AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 de esta capital; en donde aprovechó al menos una vez, (sin que conste la presencia de otros menores), para exhibirse ante ella parcialmente desnudo y para por debajo de la ropa acariciarle el pecho, nalgas y genitales, haciéndole ver que era un juego con su abuelo pero soportándolo contrariada y con sufrimiento, llegando a enrojecer la zona genital con los tocamientos.

La víctima no sufrió lesiones por estos hechos, salvo enrojecimiento ocasional de zona genital. (lo que fue observado por la madre Tania a petición de la misma Lorena ).

La menor relató lo acaecido a sus padres en Septiembre de 2013 y estos tras llevarla a un Psicólogo, la llevaron a los servicios de Protección de Menores, siendo denunciados los hechos por el Ministerio Fiscal el 19-09-2014 y también por los Padres en Febrero de 2015. Los padres antes de denunciar lo dicho por la menor sobre el episodio con el abuelo, acudieron a los Organismos Públicos, a un psicólogo y a un psiquiatra, no indujeron nada a la niña en contra del abuelo.

A consecuencia de los hechos, la menor presentaba sentimientos de vergüenza y culpa, ansiedad, miedo al autor, (abuelo paterno), trastorno obsesivo- compulsivo, con secuelas por lo que ha seguido tratamiento y seguimiento psicológico en la entidad 'ADIMA', hasta al menos de 2015 con un total de 26 sesiones.

Fundamentos

COMENTARIO PREVIO El Capítulo rubricado ' de los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años' , se introdujo de forma novedosa con la reforma operada por la LO 5/2010, como consecuencia de la voluntad del legislador de acrecentar el nivel de protección de las víctimas más vulnerables: los menores de 13 años.

El delito del artículo 183 del C. Penal ha pasado de ser una mera cualificación del delito de abusos sexuales contenido en el artículo 181.1 del C.Penal con las reformas de este capítulo pertenecientes al código de 1.995, vino a ampliar el ámbito de protección de los menores en atención a la importancia de los bienes jurídicos en juego, protegiendo junto con el derecho a la libertad sexual, los derechos inherentes a la dignidad de la persona y el libre desarrollo, con ese concepto no debe aludirse a la facultad subjetiva de la persona, en definitiva el concepto de libertad sexual exige prohibir todo tipo de conductas sexuales respecto a personas que desde un principio se sabe que van a quedar insertas en una situación carente de libertad lo que será el caso de menores e incapaces en determinadas circunstancias.

En la conducta típica del artículo 183 aplicable a los menores de 13 años, elemento nuclear de este tipo delictivo, comprende: .-Aptdo. 1º. Abuso sexual.

Sobre los elementos configuradores de esta conducta típica, así como su estructura, nos referimos al abuso sexual, aunque tenga autonomía propia el artículo 183, aplicable a menores de 13 años.

Al tratarse de menores de 13 años, la jurisprudencia ha establecido una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento a mantener cualquier tipo de acto con contenido sexual, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. 'Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo ' iuris e de iure', no se permite en principio indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son citados, no pueden encontrar en la inmadurez psiquíco-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido ( STS de 2 de mayo de 2006 ).

TIPOS CUALIFICADOS Este precepto, 183 en su apartado 4º, introduce un amplio elenco de tipos cualificados aplicables a cualesquiera de las conductas reguladas en los apartados anteriores. Algunas de estas circunstancias agravantes coinciden con las previstas en el artículo 189 (en concreto, las letras b), c) y d) y otras se introducen por vez primera.

Debido a su reciente incorporación al C.P. existen escasos pronunciamientos jurisprudenciales relevantes. Los pronunciamientos que se han efectuado en el marco de este nuevo precepto, han aplicado estas agravantes cuando entendían que concurrían los requisitos para ello, sin realizar un análisis en profundidad sobre cada una de ellas ni su relación con las circunstancias agravantes contenidas en el artículo 180 CP .

Sobre la prueba preconstituida Para llegar al relato fáctico y calificación jurídica cuenta este Tribunal con varias pruebas, la primera de ellas la declaración de la menor, Lorena . Estas declaraciones fuerongrabadas como prueba preconstituida de acuerdo a lo dispuesto en el art. 777.2 LECrim . Esta posibilidad ha venido siendo admitida por el TS y el TC, así en sentencia de 10-3-2009, nº 96/2009 , en la que se introduce una aplicación de la normativa comunitaria en orden a la protección de los menores víctimas de delitos y, en este supuesto concreto, de agresión sexual.

Desde el punto de vista del Derecho procesal las cuestiones que pueden suscitar más interés, de todas las planteadas son: por un lado, la justificación de la preconstitución de la prueba testifical cuando se trate de menores víctimas de delitos de agresión sexual y, por otro lado, la validez de su celebración sin la presencia del imputado, toda vez que la misma ha resultado ser la prueba de cargo decisiva para la condena del procesado.

La resolución dictada por el Tribunal Supremo expone de manera precisa la doctrina procesal de la prueba ' preconstituida ' o prueba ' anticipada en sentido impropio ' que supone una excepción a las mínimas exigencias que deben reunir las pruebas testificales, esto es, que se practiquen en la fase del juicio oral amparadas por los principios de inmediación, contradicción y publicidad, incluyendo el testimonio de la víctima, para ser consideradas válidas, idóneas y suficientes como medios de prueba y así desvirtuar la presunción de inocencia. Pero, precisamente por ser una excepción al momento procesal oportuno en el que han de practicarse y a los principios que las respaldan, deben observarse minuciosamente el cumplimiento de una serie de garantías referidas a la justificación del presupuesto que permite su realización, al modo de practicarse la misma, a la forma de introducirse en el juicio oral. Esta justificación se basa en la ' imposibilidad' de su práctica fundamentada en la preservación de la incolumnidad psíquica de la niña, evitando los graves riesgos que para su estabilidad hubiese supuesto la exploración en la fase de plenario, amparándose en la aplicación de las normas no solo de derecho interno, sino también de carácter internacional y, por supuesto, de la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001. El Tribuna Supremo invoca para la aplicación de esta doctrina la sentencia de 16 de junio de 2005 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala (C-105/2003) denominada caso Pupino que en relación a los arts. 2 , 3 y 8 apartado 4 de la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, indica que debieran interpretarse en el sentido de que ' el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctimas de malos tratos presten fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta '.

Finalmente el TC en sentencia como la nº174/2011 de 7 de noviembre , acepta la posibilidad de que en el plenario se traigan las grabaciones de las declaraciones de los menores para sustituir su declaración directa ante el Tribunal de enjuiciamiento, siempre y cuanto esa prueba preconstituida se haga con estricta observancia del principio de contradicción, permitiendo al letrado de la defensa, intervenir en el interrogatorio del menor, aunque lo sea a través del experto que directamente esté dirigiendo ese interrogatorio, en las mismas condiciones que al resto de las partes, por lo que podemos concluir que la auténtica clave de esta posibilidad está en la corrección de esa prueba en instrucción para después poder eximir al menor de comparecer en el juicio.

Pero como decimos, esta jurisprudencia nacional tiene sus antecedentes en la del TEDH, la primera, en la ya citada sentencia del Pleno, de 16 de junio de 2005, núm. C-105/2003 , en el llamado caso Pupino, después de valorar las disposiciones de los arts. 2 , 3 y 8 de la Decisión Marco de 15 de marzo de 2001 (Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo), sobre el Estatuto de la Víctima, en respuesta a una cuestión prejudicial relatilva al estatuto de la víctima en el proceso penal, declara que la norma comunitaria aplicable debe interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que alegan haber sido víctimas de malos tratos presten la declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta, estando el órgano jurisdiccional obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho Nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisión Marco.

Ahora bien, también señala que la Decisión marco debe interpretarse de modo que se respeten los derechos fundamentales, de entre los que destaca, en particular, el derecho a un proceso equitativo, tal y como se recoge en el artículo 6 del Convenio y se interpreta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

También señala que la consecución de los objetivos perseguidos por las disposiciones anteriormente citadas de la Decisión marco exige que un órgano jurisdiccional nacional tenga la posibilidad de utilizar, para las víctimas especialmente vulnerables, un procedimiento especial, como el incidente de declaración asimismo previstas, cuando dicho procedimiento responda mejor a la situación de tales víctimas y se imponga para evitar la pérdida de los elementos de prueba, reducir al mínimo la repetición de los interrogatorios y evitar las consecuencias perjudiciales, para las referidas víctimas, de prestar declaración en audiencia pública.

En igual sentido, se puede mencionar la STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia .

Así, entendió que no hubo una violación de los arts 6.1 y 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , teniendo en cuenta cómo se había desarrollado la forma de declaración del menor en las dos ocasiones y cómo su testimonio fue traído al juicio oral.

En el presente procedimiento en el período de instrucción se tomó declaración a la menor, esa declaración fue dirigida por una psicóloga judicial, estando presente en las mismas dependencias, la Acusación y la letrada de la defensa , esta declaración fue grabada con unas magníficas condiciones de imagen y sonido, y fue vista íntegramente en el acto del juicio, otorgando seguidamente la palabra a la fiscal y a la acusación y defensa, si a ello añadimos que esa prueba preconstituida fue practicada con observación de los requisitos que la jurisprudencia ha expuesto, con asistencia de todas las partes, la defensa del imputado incluida, en igualdad de condiciones y oportunidades, y fue vista en el plenario, con posibilidad de efectuar observaciones después, debemos asegurar que nos encontramos ante una prueba testifical practicada con todas las garantías legales, que ha tenido acceso al plenario en condiciones de ser valorada y ponderada por el Tribunal.

CALIFICACIÓN JURÍDICA
PRIMERO .- Concurren todos y cada uno de los requisitos del art. 183 del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos, en sus párrafo 1. y 4º d), es decir, de un delito continuado de .- ABUSOS SEXUALES A UN MENOR DE 13 AÑOS.-, (pero no continuado del art. 74 de dicho cuerpo legal .

El Código Penal vigente dice así: Artículo 183: 1. El que realizare actos que atenten la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión.

4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisióncorrespondiente en su mitad superior cuando concuran alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

Artículo 74.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior , pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Calificamos por el artículo 183. 1º del C.Penal y por el 183,4º D, (prevalimiento por parentesco) y, no por el 74 referido al delito continuado, por las siguientes razones que a continuación exponemos: El artículo 183 y los siguientes han sido objeto de una profunda modificación en la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 . en lo que concierne a este precepto se han introducido nuevos apartados y se ha traslado el abuso sexual a menores (antiguo 181.2), al artículo 183 del C. Penal , considerándolo así como un delito autónomo y no como un delito sexual no consentido.

El tipo básico de abusos sexuales pese a ser un tipo básico es un tipo residual, y, se señalan como elementos definidores de este delito; a) Un requisito objetivo que estriba en una acción lubrica proyectada en el cuerpo de una persona.

b) Un elemento intencionado psicológico representado por la finalidad lasciva.

c) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual sin que medie consentimiento.

En este caso ya adelantabamos en el comentario previo que para la jurisprudencia cuando se trata de menores de 13 años lo relevante a los efectos la presente modalidad tipíca se halle en el que el sujeto no se encuentra en condiciones de autodeterminarse sexualmente y, por ende, de prestar un consentimiento libre y eficaz. Como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 1/2005 el tipo penal del actual artículo 183, (antiguo 181.2), debe reservarse a los supuestos en que la víctima no presta un auténtico consentimiento y valorable como tal, porque su patología, transitoria o no excluye la actitud de saber y conocer la transcendencia y repercusión de la relación sexual y lo cual no hay libre voluntad y verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual.

En este caso concreto, tenemos que concluir que se dan todos los requisitos de tipo penal del artículo 183, el objetivo consistente en la acción lubrica proyectada sobre la vagina de la menor, igualmente el elemento intencional-psicológico representado por la finalidad lasciva y finalmente un elemento de vulneración de la innegabilidad sexual de laniña sin que medie ningún consentimiento. A SABER: A) Los acometimientos por el abuelo, son viciadamente obtenidos de quien no pudo prestar su consentimiento válidamente, dada su edad inferior a trece años, a actos de contenido sexual.

B) El abuelo actuaba contra la voluntad de la niña pues no podía ser prestado al ser una menor de menos de 13 años, no es relevante el consentimiento de los menores de trece años, y evidentemente no podemos entender que concurriese de ningún modo aquiescencia o consentimiento de la menor, quien sufrió sentimientos de culpa reacciones de tipo físico, psíquico, que necesitaron tratamiento y seguimiento psicológico por técnicos.

C) Concurre la agravante específica del artículo 180.1.4º del Código Penal 'cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'. La STS 51/2008 nos recuerda que deben encuadrarse en esta situación todos aquellos actos atentatorios a la libertad e indemnidad sexual cometidos mediante el abuso de una situación de superioridad, no siendo incompatible la agresión sexual violenta o intimidatoria con este subtipo agravado ( STS 1225/2004 de 27 de octubre ) pues propiamente no guarda relación con el consentimiento sino con una relación especial entre agresor y víctima de la que se derivan situaciones de mayor facilidad en la ejecución, lo que puede determinar un menor contenido en la intimidación, precisamente por el aprovechamiento de aquella situación con debilitamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad. Lo que es notorio ocurrió en el presente caso, en tanto que la relación familiar del acusado (abuelo) con la menor, facilitó extraordinariamente la ejecución que fue buscada en situaciones en las que la menor estaba sola con el acusado. Téngase en cuenta que mediante el aprovechamiento de dicha situación se obtiene una mayor facilidad en la comisión del delito, así como también la posibilidad de lograr la impunidad.

D) A más abundamiento, como ya hemos visto el prevalimiento se produce por la relación de autoridad familiar. Por el abuelo frente a la nieta cuando iba a su domicilio, que solo contaba siete u ocho años de edad cuando ocurrió el hecho. La somete a un juego cuyo daño psicológico y verdadero alcance o entidad en su desarrollo personal aun no conocemos, pero que se hace evidente a juzgar por los informes psicológicos emitidos, que también vienen a corroborar la veracidad del testimonio de la menor, que es imposible que presente tal cuadro clínico de no haber sucedido lo que relata. Dato periférico que junto a los testimonios de referencia de los familiares cercanos y lo declarado por el acusado persuaden a este Tribunal de la concurrencia del delito referido (del artículo 183.1 y 4 d), aunque no podemos calificarlo como continuado.

Por último en este apartado decir que no se da el delito continuado del artículo 74, pues no podemos hablar de que hubiera un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión se realizarán una pluralidad de acciones u omisiones y se infringiera el mismo precepto penal o preceptos de semejante naturaleza , por ello no declaramos probada una pluralidad de acciones del autor a la víctima, sino solo una acción consistente en tocamientos del acusado a la menor en el cuerpo de la niña (en la vagina). Previo exhibición de un vídeo y desnudo parcial del abuelo al menos una vez.

La menor no precisa ni días ni fechas, ni reitera el número de veces, de modo que a la pregunta de si fue más de una vez o sea en dos o tres ocasiones responde: 'que no recuerda las veces', aunque ratifica lo sucedido y al menos una vez, ello da lugar a que el Tribunal no pueda declarar probado con certeza que hubo varias acciones individuales reiteradas con hechos aislados de la misma naturaleza, de modo que es la razón por la que no estimamos imponer la pena que corresponde a un delito continuado, pues solo tenemos la certeza de que ocurrió el hecho probado una vez, pero no continuadamente.

MOTIVACIÓN FÁCTICA

SEGUNDO.- De tal delito es responsable criminalmente Cayetano en concepto de autor definido en los artículos 27 y 28 del C. Penal , y por la participación que tuvo en su ejecución.

A la relación de hechos probados realizada en el epígrafe segundo, se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E ., y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral, y tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el artículo 120 de la Carta Magna y en virtud de los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos .

Se valoran los hechos que han sido objeto de debate procesal, de manera que aquellos aspectos que no han sido traídos al plenario para contradicción de partes y de valoración con todas las garantías, no pueden ser introducidos por el Tribunal.

En el presente procedimiento en el período de instrucción se tomó declaración a la menor, esa declaración fue dirigida por una psicóloga judicial, estando presente en las mismas dependencias, la Acusación y la Letrada de la defensa; esta declaración fue grabada con unas adecuadas condiciones de imagen y sonido, y fue vista íntegramente en el acto del juicio, otorgando seguidamente la palabra a la fiscal y a la defensa.

Según ya decíamos en el comentario previo, si a ello añadimos que esa prueba preconstituida fue practicada con observación de los requisitos que la jurisprudencia ha expuesto, con asistencia de todas las partes, la defensa del imputado incluida, en la igualdad de condiciones y oportunidades, y fue vista en el plenario, con posibilidad de efectuar observaciones después, debemos asegurar que nos encontramos ante una prueba testifical practicada con todas las garantías legales, que ha tenido acceso al plenario en condiciones de ser valorada y ponderada por el Tribunal.

Según se ha dicho y comprobada esa posibilidad de partir de esta prueba, (preconstituida de la declaración de la menor), nos referiremos a su contenido . En la declaración de la menor hay datos fácticos más que suficientes, a más de coincidentes, para poder dar por probado el delito del que se acusa a Cayetano . Refiriéndose sólo a los hechos, la menor ' no sin reticencias ', refiere cómo el acusado acarició y toco la vagina de la misma.

1) DECLARACION DE LA MENOR Lorena La menor relata lo ocurrido con su abuelo paterno. ' Le enseñó fotos en las que se veía gente desnuda, que se las enseño en el ordenador... se desnudó en su presencia en la habitación en casa del abuelo, la tocó por detrás por el interior de la ropa los genitales. Que su edad sería de unos 7 años. Que cree que le pasaría eso varias veces, pero insiste en que cree que varias veces, por el contrario asegura que fue al menos una.

Que nunca le había pasado eso con nadie, que al primero que se lo dijo fue al padre de ella. Manifiesta que la razón por la que tardó en contarselo a su padre y después a su madre, fue porque se encontraba muy mal, pero en todo caso aunque se trata de una niña reservada siempre insiste en que el abuelo se desnudo delante de ella, le enseñó videos, le toco los genitales al menos una vez por debajo de la ropa.' Insistimos en que nuestra valoración, es que no podemos describir como continuado lo ocurrido, pues la menor al preguntarle por el número de veces contesta que cree o que no recuerda sobre el número de veces, precisando al menos una y en una habitación, pero no ' varias acciones individuales'.

Lorena , relato unos datos identificativos del agresor, exteriorizándolo ante la psicóloga,de manera que patentó que había sido la niña frotada con la mano del viejo por la vagina, ello traducido a términos de calificación jurídica, permite declarar cometido el delito, pues este se da siendo suficiente que un adulto (el abuelo) a una menor de unos 8 años la toque con ánimo libidinoso, y que ese tocamiento sea o no sea duradero, ello no afecta al tipo y a la comisión delictiva que en este caso se imputa al acusado. El delito del art. 183 del CP , recoge cualquier acto que suponga un atentado contra la indemnidad sexual de una menor de trece años, hechos que entiende este Tribunal incardinables en ese precepto, y aplicable a relatos fácticos como el presente.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA DESCRIPCION Y VALORACIÓN PRUEBAS PERSONALES A) DECLARACIÓN DEL ACUSADO Así se manifestó en juicio: ' Vivía con su mujer (la abuela) , la relación con los nietos era buena, pero la niña (presunta víctima) iba menos... la tenía que invitar..la invita (entre otras ocasiones) para las Colombinas, insistía en llamarla para que fuera más veces, algo le notaba a la niña, y le dijo a su mujer ALGO TIENE LA NIÑA, pero el abuelo no ha sido'. Es difícil entender que el abuelo manifestara que el no había sido, pues con la excusa se esta manifestando una propia incriminación, nadie le preguntaba nada.

TESTIFICALES DE LAS PARTES B) DECLARACIÓN DE LA MADRE: ' Fue espontánea y sin acritud, la relación de su hija (la niña) con el abuelo era normal.

Hasta que en el año 2013 empezaba a llorar y decía tengo problemas, no los puedo contar al padre (hijo del abuelo), le dijo que los problemas l e dificultaban ir al colegio, primero se lo dijo al padre y, después a ella, a la madre... Cuando se lo contó a su madre, lloraba y dijo concretamente...' l e toco debajo de la ropa interior...en una ocasión la niña le enseño los labios de los genitales enrojecidos (lo que después le hizo pensar que eran consecuencia de los roces del abuelo en la vagina.. .. Añadió lamadre que no lo denunció a los autoridades (no tenía nada en contra del abuelo) y a los 6 meses llevó a la niña a Técnicos- Psicólogos y Psiquiatras de Organismos públicos.' D) DECLARACIÓN DEL PADRE DE LA MENOR (HIJO DEL ABUELO) ' La niña Lorena al primero que se dirigió fue al padre, en el 2013 cuando tenía que ir al Colegio decía 'ME ENCUENTRO MAL' La sonsacó el padre y la niña en su conservación con el padare añadió: 'Es el abuelo quién le enseño personas desnudas, la había tocado, (después el padre se lo contó a la madre y, acudieron a Organismos Públicos (a un psicólogo, psiquiatra durante 6 meses después)'.

E) DECLARACIÓN DE LA MENOR Aunque la menor es una niña reservada la costaba recordar, pero su declaración prueba de cargo vália y es suficiente.

' La niña afirmó....tardó en contarselo a sus padres...el abuelo se desnudó delante de ella, enseñó vídeos, le toco los genitales, le toco el año, al menos una vez por debajo de la ropa. No recuerda cuantas veces no precisa sí fue mas de una vez, pero sí al menos una vez.' F) OTRAS TESTIFICALES El relato de los parientes propuestos por la defensa nada aportan, inclinan su posición por interés hacia el abuelo, no es que no la valoremos, es que no aportan nada.

PERICIALES PSICOLOGOS FORENSES PERICIAL DE CINTA MARTÍN: A esta Psicóloga la derivó un Psiquiatra. Este último le diagnosticó un cuadro ansioso, sin especificar la causa u origen del mismo. La pericial de la Psicóloga Cinta consistió en llevar a cabo un test de ansiedad (CK) método adecuado para averiguar si las acciones del abuelo eran el origen de la sintomatología de Lorena (niña).

La etiología estaba según la psicóloga en el episodio habido con el abuelo que según manifestó la niña a la psicóloga ('se había desnudado en una habitación y le tocó el culete'). Estas manifestaciones se las hizo la niña a la cuarto o quinta sesión, la madre de la niña no había contado nada antes a la psicóloga que finalmente diagnosticó trastorno obsesivo-compulsivo que se le había ' producido el abuelo con lo vivido con la niña por los tocamientos y abusos sexuales.' PSICOLOGO EICAS Nº NUM005 Se utilizaron los sistemas SVA y CBCA para determinar la veracidad de la declaración estudio de la sintomatología, evolución...etc.

'costaba sacar los datos a la misma ' pero la declaración es válida, compatible la historia que cuenta con los abusos sufridos por el abuelo, se descarta cualquier fabulación o ventaja de ella o de algún familiar suyo.

PSICOLOGO EICAS Nº NUM006 Lorena presenta sintomatología compatible a situaciones de violencia sexual manifestadas, viéndose alterada a nivel conductual (irritabilidad, hipersensibilidad, rituales compulsivos, conductas evitativas) emocional (tristeza, sentimientos de culpa y vergüenza, ansiedad y miedo) y sexual (conocimiento sexual precoz e inapropiado para su edad).

En este caso Lorena se detectan factores de vulnerabilidad y desarrollo de secuelas psicológicas de víctimas de abuso sexual infantil, a saber; relación emocional y parentesco con el abuelo agresor, ruptura de vínculo afectivo con la familia de origen del padre a raíz de la revelación de los abusos, falta de apoyo social tras la revelación y participación en el proceso judicial. Actualmente Lorena sigue en tratamiento, tras haberse obtenido un descenso de la sintomatología inicial y haberse intervenido psicoterapéuticamente en la elaboración traumática de la violencia sexual.

PSICOLOGO EICAS Nº NUM007 ' Trato a la víctima recientemente porque había recaído en noviembre de 2016.... tenía sentimiento de culpa.' La psicóloga informa en juicio oral DESTACA EN SU INFORME ROTUNDAMENTE LA SIGUIENTE CONCLUSION: ' LAS OBSESIONES QUE TIENE SON EN RELACIÓN CON EL ABUSO SEXUAL (DEL ABUELO), NO CON OTRAS OBSESIONES NO OCURRIDAS.' En cualquier caso las afirmaciones y conclusiones manifestadas por la Psicólogas Forenses, son muy esclarecedoras y entendemos que abundan conjuntamente con el propio contenido de la prueba de la menor corroborandola, y por ello este Tribunal las tiene en cuenta para emitir un veredicto de condena.

Sin tener ninguna duda razonable .

En el empeño de precisar el significado de ' duda razonable ' se han manejado varios parámetros objetivos y subjetivos.

En efecto hay parámetros objetivos que se han propuesto, los cuales se bifurcan en dos direcciones, una 'cuantitativa' y otra 'cualificativa' La opción cuantitativa ha pretendido determinar el sentido de la duda razonable, apoyándolo en la probabilidad estadística, y se ha traducido el umbral de la duda razonable en términos probabilisticos, colocando el nivel a partir del cual se excluye la duda, (según los casos de probabilidad que asisten a la hipótesis acusatoria).

Salta a la vista la imposibilidad de asignar valores numéricos tan precisos (sin entrar en la opinabilidad que supone situar el listado en unas cifras y no en otras más superiores). Pero hay otra objeción, más básica de índole metodológica: los modelos estadísticos garantizan un apreciable nivel de aproximación se se aplican a acontecimientos que se repiten; ahora, el proceso penal tiene como objeto uno (o más) evento (s) pero único (s).

Tales dificultades han inducido a ensayar otras salidas de marcharmo cualitativo, es decir, permaneciendo en una óptica objetiva pero renunciando a criterios matemáticamente prefijados .

Sobresalen dos bazas: De un lado la probabilidad para condenar ha recibido la calificación de elevada probabilidad, expresión tan genérica que enseguida se ha tomado conciencia de la necesidad de una ulterior connotación, con lo emerge de nuevo las dificultades de calcular dichos coeficientes numéricos en cada caso concreto).

De otro lado se ha concedido la razonabilidad de la duda como la posibilidad de proporcionar una razón a su favor. Y para evitar el previsible reproche de la tautología (del tipo_ 'duda razonable' es la que cuenta con alguna razón), se ha buscado precisar la duda especificándola como duda sustancia o bien fundada, subrayando la conveniencia de presentar una explicación concreta al respecto.

Dado el programa descrito el estándar del BARD haya sido conceptuado como oscuro y arbitrario, e incluso el mayor estudioso americano de evidence (WIGMORE), no se recató en mostrar su absoluta hostilidad hacia aquél.

De cualquier manera en nuestro sistema Europeo (con cita de Andrés Ibáñez), está garantizado el estándar de duda razonable cuando se impone, la obligación de motivar en la sentencia. Podríamos responder con la doctrina italiana que es en la motivación de la sentencia, donde se verifica la observancia del estándar de la duda razonable.

A lo largo del proceso de evaluación de este caso se ha obtenido un relato que cumple los requisitos necesarios para ser valorados por la técnica del SVA y aplicar los criterios de CBCA, la cual es específica para valorar testimonios de menores relacionados con un supuesto abuso sexual.

La técnica del SVA es uno de los instrumentos más adecuados para estimar la credibilidad del testimonio infantil y permite llegar a una valoración analizando la validez del mismo. Dicha técnica está compuesta por los siguientes elementos: .- La realización de entrevista semi-estructuradas con la menor, intentando recabar un relato libre sobre los hechos que se estudian registradas las mismas en formato audiovisual.

.- El análisis de la credibilidad de las declaraciones de la menor a través de la aplicación de determinados criterios que se reconocen como presentes en declaraciones verdaderas. Esto se hace a través de la escala denominada C.B.C.A, Análisis del Contenido Basado en Criterios (' Criteria Based Content Analysis', basado en Steller y Köhnken, 1994), sobre la transcripción literal del testimonio de la menor.

.-La comprobación de la validez de las alegaciones (Lista de Validez basada en Lamers-Winkelman, 1998), que se aplica al resto de información recabada durante el estudio del caso y en donde se valoran aspectos tales como las características de la entrevista realizada, las características psicológicas de la menor evaluada, la valoración de las motivaciones para declarar y otras cuestiones relacionados con la investigación sobre los supuestos hechos.

.- Valoración final sobre el grado de credibilidad del testimonio.

El CBCA se aplica al contenido de la declaración y su propósito es determinar si su calidad y sus contenidos específicos son indicativos de una narración generada a partir de registros de memoria o si son producto de la invención, la fantasía o la influencia de otra persona.

El contenido verbal es analizado mediante la aplicación de una serie de 19 criterios y tienen como finalidad diferenciar entre declaraciones verdaderas y declaraciones fabricadas. De este modo cabe destacar tras el análisis de la entrevista los siguientes critrios: estructura lógica, cantidad de detalles, engranaje contextual, descripción de interacciones, reproducción de conversaciones y detalles característicos de la ofensa.

Para ello, el testimonio de la menor, tras la aplicación del CBCA, cumple criterios suficientes para ser catalogado como compatible con una declaración basada en hechos reales y vividos,no presentando características propias de los relatos fantaseados, inventados o inducidos.

No se han detectado motivaciones para proporcionar una alegación falsa: Tras la revelación, no aparecen ganancias secundarias por parte de ningún miembro de la familia, y no constan ni se han detectado presiones del entorno de la menor que le hayan podido inducir a prestar un testimonio falso.

No se deriva animadversión injustificada hacia el supuesto ofensor, ni deseo de perjudicarlo; por el contrario el supuesto ofensor el supuesto ofensor llevaba una relación normal con los padres de la niña y el abuelo a su vez con su hijo y padre de la menor. Además como ya se ha dicho los padres de Lorena no denunciaron al abuelo, por el contrario se dirigieron a un técnico especialista, tampoco le dijeron los padres a su hija Lorena que el abuelo había sido denunciado por abusos a una hermana de la misma.

En resumen, en concordancia con los informes de los psicólogos forenses, concluimos que Lorena sufrió un supuesto abuso consistente en tocamiento de los genitales. La menor identifica como autor de las supuestas conductas abusivas al abuelo paterno.

La valoración de los resultados en su conjunto, con los resultados obtenidos tanto del análisis del testimonio como el análisis de la credibilidad y validez del mismo de la menor Lorena aportan datos suficientes para corroborar la credibilidad del testimonio de la menor.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

CUARTO.- Todo responsable penalmente lo es también en el ámbito civil , artículo 109 y ss CP . En los delitos de índole sexual y contra la libertad e indemnidad sexual, el TS viene reconociendo que la causación por los mismos de un daño moral a las víctimas, va ínsito en la propia naturaleza de estos hechos más aún cuando de menores se trata, por lo que en este caso, la cuantía de 6.000 euros, que es lo solicitado por el MF se considera adecuada para la menor y su familia.



QUINTO.- . INDIVIDUALIZACIÓN DE L A PENA EN ORDEN A LA IMPOSICIÓN DE LAS PENAS, LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL VIENE REITERANDO QUE LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS ES UNA EXIGENCIA CONSTITUCIONAL.

En este sentido se manifiestan las sentencias del T.C. de 29 de octubre de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 12 de julio de 1987 y 28 de enero de 1.991 , entre otras muchas. Ello es así conforme al artículo 120.3 de la C.E . que a su vez conectado con el artículo 24.1 de la C.E . y el derecho de la tutela judicial efectiva que en el mismo se consagra.

Por otra parte como señala la Sentencia del T.C. de 7 de octubre de 1997 ' La más reciente doctrina viene ya progresivamente señalando que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales constitucionales exigidas- art 120.3 CE .- ha de proyectarse también en la esfera de discrecionalidad penolótica... criterios que imponen la necesidad del razonamiento sobre la individualización penal .' Al propio tiempo el T.S. remarca el criterio de proporcionalidad que ha de presidir la individualización de las penas y así señala 'el principio de proporcionalidad se encuentra implícitamente contenido en el artículo 25 de la C.E . que consagra, según la doctrina científica, los principios de tipicidad y proporcionalidad. El correlativo penal y medida -reeducación y reinserción vendría a presuponerlo... ' este principio de proporcionalidad se extiende a todos los preceptos que establecen límites al ejercicio de los derechos fundamentales... y ha de existir adecuación y congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración del bien jurídicamente relevante .' El artículo 66 de la LECrim establece que las penas legalmente previstas se impondrán atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente.

En este caso el recorrido de la pena del artículo 183.1 y 4º d) es de dos a seis años de prisión y como concurre el tipo agravado de PREVALIMIENTO POR PARENTESCO, nos exige imponer la pena en su mitad superior, es decir se imponen CUATRO AÑOS de PRISIÓN, que es la pena mínima legalmente prevista teniendo en cuenta además, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal,(atenuantes o eximentes).



SEXTO.- LAS COSTAS han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y se declaran de oficio la de los acusados absueltos.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cayetano como autor criminalmente responsable de un delito de .-ABUSO SEXUAL A MENORES DE TRECE AÑOS.- con prevalimiento con parentesco, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN , con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como las medidas siguientes : MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA durante un período de CINCO AÑOS , a ejecutar con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad al amparo del artículo 192.1 del Código Penal , y MEDIDA de PROHIBICIÓN de APROXIMACIÓN a una distancia inferior a 500 metros de la víctima Lorena , o de su domicilio y prohibición de COMUNICACIÓN con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un período de CINCO AÑOS a contar desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

SE LE IMPONEN LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO AL CONDENADO, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

En concepto de Responsabilidad Civil el condenado pagará a los representantes legales de la menor la cuantía de 6.000 euros cantidad que devengará el interés legal desde este momento hasta su total pago.

Esta sentencia no es firme, y contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN, que deberá prepararse mediante escrito autorizado por abogado y Procurador dentro de los CINCO días siguientes al de la notificación de esta resolución.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS