Sentencia Penal Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 852/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000852/2016

NIG: 3501741220100001899

Resolución:Sentencia 000032/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000090/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Gabino Vicente De Leon Gopar Guayarmina Nereida Ruiz Suarez

Apelante Gustavo Miguel Angel Perez Diepa Nelida Cristina Santana Perez

Acusado Isidro Domingo Garcia Hernandez Guayarmina Nereida Ruiz Suarez

Acusado Julián Jose Gerardo Ruiz Pasquau Maria Vanessa Guerra Gutierrez

Perjudicado Luciano

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Miguel Ángel Parramón i Bregolat

Magistrados:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de Febrero de 2017.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de los de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, por un delito de Robo con Fuerza en las Cosas, contra Don Gabino , representado por la Procuradora Doña Guayarmina Nereida Ruiz Suárez y defendido por el Abogado Don Vicente de León Gopar, contra Don Gustavo , representado por la Procuradora Doña Nelida Cristina Santana Pérez y defendido por el Abogado Don Miguel Ángel Pérez Diepa, contra Don Isidro y contra Don Julián . Y también por otro delito de robo con fuerza en las cosas contra Don Gustavo . Ha intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal. La causa se encuentra pendiente ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Don Gabino y Don Gustavo , habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 29 de Febrero de 2016 , con el siguiente fallo:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados, DON Isidro , a DON Gabino y a DON Gustavo , como coautores de un Delito de Robo con Fuerza, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 3 º y 240 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de 1 AÑO Y 3 MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado,DON Gustavo , como autor de un Delito de robo en Casa Habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.5 º y 241 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los condenados, DON Isidro , a DON Gabino y a DON Gustavo , deberán indemnizar en concepto de responsabilidad civil y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por los siguientes conceptos y cantidades:

- A la entidad Panrico Donuts Canarias;, por los daños ocasionados en la caja fuerte y en el local, en las cantidades de 3.000 y 485,00 Euros respectivamente.

- A la entidad Archiauto, por los daños ocasionados en el vehículo de su propiedad, en la cantidad de 287,57 Euros.

Asimismo, el condenado, DON Gustavo , deberá indemnizar a Don Luciano , en concepto de responsabilidad civil y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por los siguientes conceptos y cantidades

La suma de 450,00 Euros, la cantidad de 2.500 Euros y el equivalente en Euros de 1.300 Dirhams en concepto de efectos sustraídos y no recuperados, calculándose ese equivalente el día en que se cometió el hecho delictivo.

En concepto de Daños en la vivienda en la que se produjo el delito de robo, en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, previa tasación pericial de los mismos.

El reloj Rolex, objeto del delito de robo ha sido recuperado por el perjudicado, Don Luciano .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado, DON Julián , como autor de un delito del ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 3 º y 240 del Código Penal , declarando de oficio las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por los acusados Gabino y Gustavo sendos recursos de apelación, con las alegaciones que constan en los escritos presentados, sin proponer nuevas pruebas, y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, los que a final serán ligeramente rectificados y completados, quedando como siguen:

En horas de la madrugada del día 25 de Febrero de 2010, los acusados,DON Isidro , DON Gabino y DON Gustavo , mayores de edad, y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron en dos vehículos, al Polígono Industrial sito en el Matorral, y tras violentar la puerta lateral de entrada a la nave ;Panrico Donuts;, causando daños tasados pericialmente en 485,00 Euros, accedieron al interior de la misma y se apoderaron de la caja fuerte, tasada pericialmente en 3.000 Euros, que introducirían en el vehículo furgoneta matricula ....-VPM , abandonando seguidamente el lugar. Los efectos sustraídos serían finalmente recuperados debido a la rápida intervención de los miembros del Cuerpo de la Policía Nacional que logró interceptar a los acusados que la portaban.

En el momento de la huída, el vehículo matricula ....-VPM , en el que viajaban los acusados, Don Isidro , Don Gabino y Don Gustavo , propiedad de Archialto, sufrió daños tasados pericialmente en 287,57 Euros, asimismo, la caja fuerte, como consecuencia de la manipulación efectuada en un intento de abrirla, sufrió desperfectos valorados en unos 100 euros.

Asimismo, el acusado, DON Gustavo , entre los días 15 y 18 de Enero de 2010, guiado por identidad de ánimo, accedió sin que conste empleo de la fuerza, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Corralejo, propiedad de Luciano , y tras desconectar el sistema de alarma de la misma, desencajó y se apoderó de la caja fuerte tasada pericialmente en 459,00 Euros, que contenía en su interior, 2.500 Euros en efectivo, un arma de fogueo, un sobre con fotografías, un reloj marca Rolex y 1.300 Dirhams. Como consecuencia de tales hechos, se causaron daños en la vivienda que no han sido tasados pericialmente.

Con posterioridad, se recuperaría el reloj marca Rolex, que no ha sido tasado pericialmente.

Respecto de los hechos imputados al acusado, DON Julián , consistentes en un delito del ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 3 º y 240 del Código Penal , no han resultado probados.

La instrucción de la presente causa penal concluyó el pasado 27 de febrero del año 2012, fecha en la que se dicta el auto por el que se acuerda su continuación por los cauces del procedimiento abreviado. Tras lo cual, y después de que por el Ministerio Fiscal se presentase el escrito de acusación, se dictó el pasado 19 de Septiembre de 2012 el auto de apertura de juicio oral, remitiéndose finalmente las actuaciones al Juzgado de lo Penal donde tuvo entrada en Mayo de 2013. El primer señalamiento para el juicio oral se correspondió con la fecha de 13 de junio de 2013, si bien se suspendió por solicitud de uno de los acusados y por coincidencia de fecha con señalamiento preferente. Fijada una nueva fecha para el 10 de Septiembre de 2014, se volvió a suspender la celebración del juicio debido a que no constaba haberse practicado la citación de uno de los testigos y debido a la incomparecencia de otros. Finalmente, la vista oral tuvo lugar el pasado 27 de Mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gabino se sustenta en los siguientes motivos:

1º.- Infracción del art. 24 de la CE , en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva, por no aplicación del art. 16 del C. Penal , al entender que el robo con fuerza en las cosas por el que ha sido acusado el citado lo es en grado de tentativa.

2º.- Vulneración también del derecho a la tutela judicial efectiva, por entender que que no se ha aplicado debidamente la obligación derivada del delito de reparación del daño, ( arts 109 y sgtes del C. Penal ).

3º.- Insiste en el tema de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse aplicado la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, como atenuante, de dilaciones indebidas.

En base a todo ello, interesa que con estimación del recurso y con apreciación de todos y cada uno de los motivos expuestos, se lleve a cabo la aminoración de la responsabilidad civil e igualmente la pena a imponer.

El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gustavo se sustenta en los siguientes motivos:

1º.- Vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Este motivo se basa en la intervención de tres móviles de los acusados y examen de las llamadas y mensajes por la policía y por la letrada de la Administración de Justicia sin contar para ello con la preceptiva autorización judicial.

2º.- Vulneración al derecho de defensa respecto a la necesaria asistencia letrada durante la detención y prestación de declaración en sede policía.

3º.- Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , en relación a la falta de prueba de cargo para poder considerar al citado acusado como responsable del robo perpetrado en el inmueble de la CALLE000 de NUM000 de Corralejo.

4º.- Indebida no aplicación del art. 16.1 en relación con el art. 62 del C. Penal , la cual conecta con el otro hecho enjuiciado y al que se refiere el otro acusado recurrente.

5º.- Indebida aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la cual debe ser apreciada como muy cualificada y, subsidiariamente, como simple. Este motivo también es coincidente con el otro apelante.

En base a los motivos expuestos, se interesa que se decrete la libre absolución del antes citado en relación con el delito de robo en casa habitada y que respecto al otro se le condene por un delito de robo en grado de tentativa, con la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada o, en su defecto, simple, a la pena de tres meses de prisión.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.

SEGUNDO.- Expuestos los motivos en los que se amparan los recurrentes, es preciso hacer una distinción entre aquellos que son compartidos y los que no son coincidentes, distinguiendo por un lado los relativos al robo perpetrado en la nave del Polígono industrial, (madrugada del 25 de febrero de 2010), que afecta a ambos acusados, de aquel otro llevado en la casa de habitada de Corralejo, (entre los días 15 y 18 de enero de 2010).

Dicho esto, se considera por esta Sala aconsejable empezar por los hechos acaecidos a medidos de enero de 2010, y así examinar los tres motivos primeros esgrimidos por el segundo recurrente, para luego continuar con los relativos a los hechos acaecidos en la madrugada del 25 de febrero de 2010 y que se corresponden con los motivos esgrimidos por el primer apelante y con los motivos 4º y 5º del segundo, estos últimos coincidentes con el 1º y 3º del otro.

TERCERO.- Declaraciones ante la Policía:

Entrando en el análisis concreto de los motivos, no se debe perder de vista el contenido de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 118/2015 de 3 de Marzo 2015, (recurso 1462/2014 ), en la que en el apartado cuarto de su fundamento octavo, respecto a las declaraciones en sede policial hace las siguientes matizaciones:

...Finalmente, hay que añadir que las declaraciones policiales, en principio y de conformidad con el art. 297 LECr , solo pueden ser tenidas por material incorporado al atestado para encauzar la investigación policial, careciendo por ello, de eficacia probatoria por si mismas (Cfr STS 608, de 17 de julio de 2013 ).

En este sentido se han pronunciado también las SSTS. núm. 234/2012, de 16 de marzo , 429/2013 de 21.5 , en cita en las SS. 1228/2009, 6.11 , 483/2011 de 30.5 , por referencia a las SSTC. 134/2010 de 2.12 , 68/2010 de 18.10 , a cuyo tenor: la declaración autoinculpatoria en sede policial no es una prueba de confesión ni es diligencia sumarial'. Por su parte la STC núm. 68/2010, de 18 de octubre , ya recordaba que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC núm. 182/1989, de 3 de noviembre F. 2 ; 195/2002, de 28 de octubre F. 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2 ; 1/2006, de 16 de enero, F. 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , F. 3, y muy recientemente la STC del Pleno de 28/02/2013 , especialmente F.F. 3, 4 y 5).

En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Sobre este aspecto ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional en su STC núm. 31/1981 , señalando que «dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , (F. 4), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en «objeto» de prueba y no en «medio» de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC núm. 217/1989, de 21 de diciembre , F. 2; 303/1993, de 25 de octubre , F. 4; 79/1994, de 14 de marzo , F. 3; 22/2000, de 14 de febrero, F. 5 ; 188/2002, de 14 de octubr, F. 2). Ello no conduce a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que obran en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías u otros detalles que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental, garantizando de forma efectiva su contradicción, ( SSTC núm. 107/1983, de 29 de noviembre, F. 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , F. 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , F. 2 b); 33/2000 , F. 5 ; 188/2002 , F. 2).

Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial . Así lo ratifica la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, mencionada más arriba, de 28/02/2013 , razonando lo siguiente: ' 3 . Procederemos ahora a recoger los contenidos esenciales de nuestra doctrina en la materia, sintetizados por la STC 68/2010, de 18 de octubre :

A) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1889, de 3 de noviembre , FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero , FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).-

B) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que 'hemos clasificado como: a) materiales -que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos -la necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos -que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo-; d) formales -la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr ., o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral' ( STC 68/2010 , FJ 5a, y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados).-

C) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la Policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual 'dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim (LA LEY 1/1882) .', por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5b, 'el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios'....-

D) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respecto ' a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria -publicidad, inmediación y contradicción-' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio (LA LEY 6428/2002), FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.-

Y sigue diciendo el TC que: Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la Policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil si no , fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad , asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .-En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la Policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola.-

Asimismo esta Sala Segunda, en STS. 256/2013 de 6.3 , ha precisado, tras recoger la doctrina constitucional a que se ha hecho referencia que, admitido que la autoinculpación o heteroinculpación en declaración policial no es por sí misma una confesión probatoria, es decir, un instrumento o medio de prueba procesal, ni una diligencia sumarial susceptible de adquirir esa condición, sino un hecho preprocesal que además sólo es valorable como tal si se desenvuelve dentro del marco jurídico que condiciona su validez jurídica, debe también admitirse que como hecho puede tener, cuando es válido, relevancia en la actividad probatoria procesal posterior en la medida que puede incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal, tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, testimonios, etc... En tal caso la conjunción de los datos declarados policialmente con los datos probados procesalmente, puede permitir, en su caso, la deducción razonable de la participación admitida en la declaración autoincriminatoria policial, y no ratificada judicialmente. En ese supuesto la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, puesto que no es prueba de confesión. Se encuentra en el conjunto de datos fácticos -los mencionados en su declaración policial y acreditada por las pruebas procesales- que, como en la prueba indiciaria, permiten la inferencia razonable de la participación del sujeto, inicialmente reconocida ante la policía y luego negada en confesión judicial. La relevancia demostrativa de la declaración autoinculpatoria policial descansa, pues, en la aptitud significativa que tiene el hecho mismo de haber revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas.

Así pues, resulta que en modo alguno la declaración prestada en presencia policial por el apelante puede ser tenida en su contra como prueba de cargo. Pero, lo que sí evidencia el criterio jurisprudencial reseñado es la importancia que puede tener la misma como elemento de ayuda a la investigación policial. En tal sentido, se ha de examinar como se llevó a cabo por la fuerza policial actuante. Y, examinado el atestado, así como lo referido al respecto en el acto del juicio, no se puede dudar de la actuación policial llevada a tal fin. Es de apreciar que consta de manera fehaciente que el detenido fue ilustrado de sus derechos y que, a parte de alguna manifestación espontánea que pudiera haber realizado, lo cierto es que declaración policial se practicó en presencia del letrado al efecto designado por el apelante. Es verdad que se produjo alguna que otra incidencia, pues en principio el detenido en cuestión dio a atender que no quería declarar en sede policial, para luego cambiar de criterio y aceptar hacerlo, lo que determinó que su abogado tuviese de nuevo que volver para asistirlo. También pudo producirse algún desencuentro entre el abogado y los policías actuantes, pero esta situación no dio lugar a que el detenido en cuestión estuviese desasistido, ni tampoco queda constancia de que se le forzase a declarar, ni que la policía llevase a cabo ninguna práctica no ajustada a la legalidad. No consta tampoco que se sometiese al detenido a ningún trato degradante, ni vejatorio, y prueba palmaria de ello es que no se ha puesto de relieve la existencia de denuncia-, ni se conoce que se haya formulado alguna al respecto. El detenido en definitiva tuvo salvaguardado su derecho defensa y las manifestaciones por él efectuadas se hicieron tras haber sido informado de sus derechos y en esencia en presencia del abogado que el mismo había designado. Por consiguiente, la investigación policial que de ella pueda haber derivado no está contaminada, ni impregnada de ninguna actuación ejecutada al margen de la ley que le haga perder su eficacia como elemento coadyuvante y útil para el desarrollo de la investigación y formación del atestado policial.

CUARTO.- Secreto Comunicaciones:

Cuando en el transcurso de una investigación policial se ponga de manifiesto datos objetivos y se disponga de elementos útiles a tal fin solo quedaría justificada la restricción de derecho fundamental, fuera de las contadas excepciones legalmente establecidas, si se cuenta con autorización judicial plasmada en resolución suficientemente motivada y se ejecuta la medida restrictiva acordada con el necesario y detallado control que al efecto se haya establecido.

No es viable por tanto que la autorización judicial se otorgue con posterioridad, cuando tal medida restrictiva ya ha tenido lugar, pues no hay posibilidad de purificar aquello que se ha ejecutado sin la necesaria autorización judicial y sin el control exigido. Así, se concluye por esta Sala que la incautación policial de las tres terminales móviles por la policía, el examen que por ellos se hace para la comprobación de las llamadas y mensajes y el sucesivo cotejo que la letrada de la administración de justicia hace, tal y como consta en la diligencia por ella levantada de 1 de marzo de 2010, lesionan de manera no justificada el derecho fundamental a las comunicaciones personales, al haberse efectuado sin el necesario respaldo y amparo judicial, razón por la cuál se ha de declarar su nulidad radical. El auto posterior dictado por el órgano judicial, en concreto, el 5 de marzo de 2010, no tiene ningún efecto convalidante de la actuación referida; más bien, es una consecuencia de la misma, por lo que lo acordado en el mismo y las actuaciones derivadas carecen igualmente de validez y relevancia, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ .

No obstante, no se ha de perder de vista que las únicas actuaciones contaminadas por la mala práctica referida son el resultado de la comprobación de las llamadas efectuadas y de los mensajes emitidos, así como el resultado de los oficios librados a las distintas empresas de telefonía a raíz de la decisión judicial judicial adoptada a posteriori y derivada de tan irregular praxis. Si bien, cabe ya concluir que el resultado de todo lo referido no adultera la conclusión alcanzada tras la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, dada la irrelevancia de los resultados obtenidos y que derivan de tales actuaciones.

La Sentencia de la Sala Segunda del TS 805/2016, de 27 de octubre indica quePor lo que respecta a la determinación de los efectos invalidantes derivados de la vulneración de derechos fundamentales al resto del material probatorio obtenido, según dicción legal ( art. 11.1 LOPJ ), tales efectos pueden ser directos o indirectos. Esa contaminación, denominada con más propiedad 'conexión de antijuridicidad', debe ser suficientemente amplia, pues tal modo de proceder, en caso contrario, 'constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos que, indirectamente, surten efectos en el proceso' ( STS 17-2-1999 ). En definitiva, la cobertura de los derechos fundamentales ha de impregnar la totalidad del ordenamiento jurídico, como se desprende del art. 9º de la Constitución española , y de ahí que cualquier ataque a los mismos ha de producir efectos en todos los ámbitos, y ello no en defensa solamente del interés privado del titular de tal derecho, sino en defensa del interés público, como derechos o pilares básicos del ordenamiento jurídico. En otras palabras: 'la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio' (STS 6- 10-2000).

Así se refiere a la Sentencia 1607/1999, de 8 de noviembre , en la que se dice que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reedificar el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De esta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del «ius puniendi» del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que «no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales» ( art. 11.1 LOPJ ).

La razón de esta exigencia, se afirma en la STC 114/1984 , «se encuentra en la posición preferente de los derechos fundamentales, en su condición de inviolables y en la necesidad de no confirmar sus contravenciones, reconociéndoles alguna eficiencia». En igual sentido la STC 81/1998 resaltó que «la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales 'implica una ignorancia de las 'garantías' propias del proceso ( art. 24.2 de la Constitución ) (...) y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de 'proceso justo' (TEDH, caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12 de julio de 1988 , fundamento de derecho I A), debe considerarse prohibida por la Constitución'». En este mismo sentido, la STC 49/1999 concluye el razonamiento señalando que «es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados, cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». Se ratifica esta doctrina en las Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1996 , 127/1996 , 17/1997 , 81/1998 y 4/1999 , entre otras muchas posteriores.

De modo que cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración, pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso-, tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración, (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida), como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales.

En efecto, en el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existió «conexión de antijuridicidad» a la que se alude en la STC 81/1998 .

En la jurisprudencia constitucional se ha establecido esa conexión de antijuridicidad a través de procesos de experiencia «acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de la vulneración» o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la protección del derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular. En este sentido, las SSTC 127/1996 y 81/1998 , y SSTS 17-2-1999 y 18-7-2002 .

A esta doble perspectiva, interna y externa, responde la Sentencia de 22 de enero de 2003, de esta Sala , en la que se analiza el valor que cabe atribuir a un elemento de prueba, fruto de la confesión del imputado, cuando ésta se produce a partir de una información obtenida merced a la vulneración de derechos fundamentales.

Allí, la información viciada procedía de unas interceptaciones telefónicas y registros domiciliarios radicalmente nulos; aquí, de un registro nulo. La teoría de la imputación objetiva ha sido una de las manejadas en la jurisprudencia ( Sentencia citada, de 22-1-2003 ) para impedir ese efecto convalidante, combinada en todo caso con la comprobación de si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental.

En definitiva, la prueba de confesión no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe predicarse de pruebas absolutamente independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula. O bien cuando quien confiesa sabe que la prueba de donde procede la información ha sido o puede ser declarada nula (ordinariamente, en el plenario). Más adelante se señalará que En la STS 300/2016, de 11 de abril , reiteramos la doctrina resultante de la STS 511/2015, de 21 de julio11 , conforme a la cual se analizan el doble efecto: directo e indirecto, los cuales tienen una significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directa o indirectamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última. Todo ello sin perjuicio de la teoría del hallazgo casual, el descubrimiento inevitable ('discovery inevitable', en la terminología anglosajona) o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexión;

Por lo hasta aquí referido, no podría servir de prueba de cargo ninguna de las declaraciones, en cuanto todos y cada uno de los datos de incriminación proporcionados por quienes la emitiesen arrancasen indudablemente del contenido de los llamadas y mensajes telefónicos, cuyo contenido se haya obtenido de forma lesiva al derecho fundamental referido y que se conecta con el secreto de las comunicaciones. Pero he ahí, que en el presente caso, este contenido resulta inocuo y únicamente vicia lo que seguidamente es acordado por la juez de instrucción y que se refiere al acopio de información que resulta d ellos despachos librados a las empresas de telefonía móvil. Información que carece de relevancia y trascendencia. La base probatoria sobre la que se actúa en el juicio y sobre la que versa la argumentación de la sentencia se sitúa al margen de ese resultado y de esa concreta actuación y no queda afectada por la misma. La comprobación de las llamadas y mensajes de los móviles incautados forman parte de una linea de investigación que discurre paralela a otras y que en esencia no afecta a su contenido más allá de lo constatado. En apoyo de lo que antecede, señalar las SSTS 926/2007, de 13 de noviembre ; y 966/2007, de 26 de noviembre , con cita de las también SSTS 1.618/2005, de 22 de diciembre y 477/2007, de 1 de junio , y significar que aunque

la conexión causal o natural es requisito necesario para que se extienda el efecto invalidante de la prueba declarada nula a otras que tengan su razón de ser en la misma, (pues si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardan relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental sustantivo, es decir, si tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia, sería, desde esta perspectiva, indiscutible), esa conexión natural o causal no es suficiente para declarar la exclusión de la prueba derivada, ya que el criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no, se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexión de antijuridicidad. Y en este contexto se ha establecido por el Alto Tribunal que sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 49/1999 , 81/1998 , y 134/1999 ).

Por otro lado, no se ha de obviar que el acusado, ahora apelante, ha declarado en el acto del juicio con todas las garantías, sin que conste que se hubieran omitido las advertencias legales del derecho a no declarar contra sí mismo, a guardar silencio y a no confesarse culpable, por lo que el contenido de su declaración es una actuación jurídica independiente del acto constitucionalmente lesivo del derecho constitucional y puede constituir prueba de cargo válida para fundamentar la condena. Efectuada esa declaración con plenas garantías que excluyen cualquier medio de coerción o compulsión ilegítima, la libertad del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito y, desde una perspectiva externa, la separación entre el acto ilícito y la voluntaria y espontánea declaración atenúa hasta su desaparición las necesidades de tutela del derecho fundamental material que podría justificar su exclusión probatoria.

La STS 91/2011, de 18 de febrero recuerda la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la 'desconexión de antijuridicidad':

a) Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales.

b) Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior.

c) Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable.

Cierto que el ahora apelante no hace en el acto del juicio una confesión plena de su participación en los hechos, en concreto de los relativos a lo ocurrido entre el 15 y el 18 de enero de 2010, pero lo cierto es que en su declaración admite determinadas circunstancias que son valoradas por la magistrada del juzgado penal y que unidas a otros elementos probatorios tampoco contaminados con la decisión de nulidad que nos ocupa, determinan el pronunciamiento de culpabilidad que a continuación se va a analizar.

QUINTO.- Valoración de la Prueba. Prueba Indiciaria:

Entrando en su estudio cabe resaltar, en primer lugar y con carácter genérico, el contenido de la STS, Sala 2ª, de 24 de Febrero del año 2009 , (número 139/2009), en cuyo fundamento tercero se recoge lo que sigue: . el derecho a la presunción de inocencia se configura. como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre ;solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado;. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008 , (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Por otro lado, incidir en que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la del Supremo, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (Ver, entre las más recientes, las SSTS, Penal sección 1, 888/2016 del 24 de noviembre , 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, ' cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ...'.

Sentado lo anterior, no se debe perder de vista que la Magistrada-Juez a quo se apoya para emitir su pronunciamiento en la prueba practicada en el acto del juicio. Tiene especial relevancia la propia declaración de los acusados, en especial de los tres que han resultado condenados. En este aspecto es de resaltar que en relación a los hechos ocurridos en la madrugada del 25 de febrero de 2010, no hay duda, ninguno de los recurrentes los cuestiona, salvo lo que son algunas consecuencias jurídicas derivadas de ellos, que luego se han de analizar.

En cuanto a lo acaecido entre los días 15 y 18 de enero de 2010, en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de Corralejo, es de resaltar que resulta muy relevante el contenido de la declaración dada en el acto del juicio por el acusado, ahora apelante, único que en la primera instancia se señala como culpable de los hechos. Aunque no se está ante una confesión plena, lo cierto es que reconoce haber tenido en su poder el rolex que se encontraba en la caja fuerte sustraída del citado inmueble. Es más, fue el propio acusado quien en sede policial reconoció ese hecho, lo que dio lugar, en base a los datos por él facilitados, a que la policía llegase a dar con el citado y preciado objeto. Por otro lado, no se debe obviar que también la policía llegó a dar con otros objetos que derivan de esa sustracción y que estaban también en poder de este acusado, como lo son las fotografías y el dinero marroquí de curso legal. Esos objetos fueron encontrados en el coche del padre del acusado, reconociendo el acusado que ese vehículo era utilizado por él y que las fotografías las encontró junto con el rolex en la playa. Esta última explicación que da no resulta nada convincente y carece de toda credibilidad: es inverosimil que el bien más preciado de un robo cometido se deje olvidado en la playa y resulta prácticamente imposible de entender que ese bien, junto con el reportaje fotográfico, se extravíe por los autores en el lugar donde dice el apelante que los halló. Por consiguiente, es lógico deducir, como hace la magistrada del juzgado de lo penal, que el acusado, poseedor que fue del rolex, haya sido autor también del robo perpetrado en el domicilio referido. Su intención no ha sido nunca la de localizar al propietario de tal bien y entregárselo, sino que ha sido la de aprovecharse en su beneficio de tal tenencia; significando que el modus operandi; de las operaciones descritas en los hechos probados resulta similar. Y , como se ha puesto de relieve, la prueba de cargo en la que se apoya el pronunciamiento condenatorio no está contaminada en modo alguno. Como elementos periféricos de apoyo están también el testimonio dado por el propietario de la vivienda donde se produce el robo y el curso de la investigación policial seguido al respecto, destacando que la concreta linea policial no está viciada por las diligencias declaradas nulas. Y cierto es que si la policía da con el rolex no puede ser más que por la información dada por el acusado cuando presta declaración en sede policial, la cual como se ha dicho se llevó a cabo con todas las garantías y aunque no tiene el valor de prueba de cargo, si es valida para avalar en este caso la labor de investigación desplegada y su resultado, la cual ha quedado además corroborada en juicio por las testificales policiales. Por otro lado, no se han constatado la existencia de motivos espurios para que se de dude los testimonios policiales facilitados. Así pues, partiendo de lo marcado en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', no cabe más que considerar que la prueba en la que se sustenta la condena en la primera instancia contra el ahora apelante por el robo cometido en la casa es suficiente como prueba de cargo y que además ha sido valorada correctamente, sin que conste error en su apreciación, ni que ésta se ha hecho de manera incoherente o ilógica, quedando en definitiva con ella desvirtuada la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia.

SEXTO.- Grado de Ejecución del Delito:

Sabido es, y así no los viene recordando la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, (ver entre otras la ya lejana pero actual STS 768/2002, de 24 de Abril ), que la consumación en los delitos de robo con fuerza en las cosas, al igual que en los hurtos, no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor o autores, ni tampoco exige que haya una disposición plena de los bienes u objetos sustraídos. Cierto que la mera aprehensión del bien que se pretende sustraer, (contretactio), ni el hecho de separarla de la posesión material de su dueño, tenedor o de quien la controla, (ablatio), determina la culminación del proceso de ejecución del robo. Es preciso para ello que el sujeto activo o autor obtenga la disponibilidad del objeto u objetos en cuestión, si quiera sea potencialmente, aunque no llegue a disponer de manera efectiva del material objeto de la sustracción (illatio). Es en ese concreto momento cuando obtiene la facultad esencial del dominio, aunque sea durante un lapso temporal, aunque sea breve o fugaz, (ver entre otras las SSTS 1122/2003, de 8 de septiembre y 1502/2003, de 14 de Noviembre , entre otras). En tal sentido, es de destacar que el mero apoderamiento se produce cuando el objeto deja de estar bajo el control posesorio de su legítimo tenedor y pasa a entrar en la esfera posesoria de quien pretende hacerse con el mismo. Y la disponibilidad implica un avance más y supone que el bien en cuestión ya está bajo el control del tercero, (sujeto activo), y pasa a su ámbito de dominio.

Centrando la cuestión al robo acaecido en la madrugada del 25 de Febrero de 2010, es de observar que los acusados toman la caja fuerte del interior de la nave industrial, la sacan de allí y la cargan en la furgoneta. Tras ello, se largan de ese lugar y poco después, cuando ya la furgoneta estaba en marcha, son interceptados por las fuerzas policiales que vigilaban la zona. Estos datos ponen de manifiesto ese apoderamiento y disponibilidad de los objetos al que se ha hecho referencia. Disponibilidad momentánea y breve que es suficiente para considerar que el delito se ha consumado. Los acusados no fueron sorprendidos ;in fraganti; sino cuando ya habían tenido en su poder y dentro del ámbito de su dominio el material sustraído.

SÉPTIMO.- Dilaciones en la tramitación y concreción de la pena

Los recurrentes alegan que han existido dilaciones extraordinarias no justificadas, retraso que ha perjudicado a sus legítimos intereses.

La aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas exigirá como requisitos o elementos constitutivos los siguientes: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que se produzca precisamente durante la tramitación del procedimiento es decir que sea intraprocesal; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a estas condiciones, es requisito inmanente de la atenuante, (ver entre otras la STS 118/2015, de 3 de marzo ), que aquel a quien beneficia su aplicación haya sido perjudicado por esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, las sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga innecesariamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado, (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante.

Así, en el caso, el tiempo de duración del proceso ha sido un excesivo: prácticamente unos seis años desde la incoación hasta la sentencia de instancia. La complejidad de la instrucción ha sido relativa, pues no se debe obviar la investigación de dos robos separados en el tiempo y que se han investigado a un total de cuatro personas. Si bien, el tiempo de instrucción no ha sido excesivo, (dos años), quedando dentro de los estándares de relativa 'normalidad', parámetros 'ordinarios' y no 'extraordinarios'. Se ha de significar que durante ese tiempo no consta que se reclamara agilidad, poniendo de manifiesto los perjuicios que un hipotético retraso pudiera ocasionar. La cuestión cambia cuando se dicta el auto para continuar la causa por los cauces del procedimiento abreviado, lo cual tiene lugar el pasado 27 de Febrero de 2012. A partir de este momento la causa se ralentiza. El auto de apertura juicio oral se dicta el pasado 19 de septiembre de 2012, se pasan los asuntos al Juzgado de lo penal en mayo de 2013 y el juicio se celebra finalmente el 27 de Mayo de 2015. Cierto que existen dos suspensiones, la primera por solicitud de uno de los acusados y coincidencia de señalamiento preferente, y la segunda por falta de citación de un testigo e incomparecencia de otros. Todo ello, pone de manifiest0 una tardanza en la celebración de la vista oral que supera los parámetros de la normalidad y que debe determinar la apreciación de la atenuante esgrimida, eso sí, como simple y no como cualificada, atendiendo a las circunstancias destacadas.

A la vista de lo que antecede, a la hora de aplicar la pena en uno y en otro delito se ha de tener presente la apreciación de la citada atenuante como simple. Y así, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1 regla 1ª del C. Penal , las penas han de imponerse en la mitad inferior, quedando para los apelantes la correspondiente al delito de robo acaecido en la madrugada del 25 de febrero en el año y tres meses fijado y para el apelante Sr. Gustavo la relativa al delito de robo en casa habitada en dos años de prisión.

OCTAVO.- Responsabilidad Civil:

Finalmente, y para concluir, solo resta por decir en cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de robo acaecido el 25 de febrero de 2010 que la caja fuerte fue recuperada y que no consta que faltase nada de su contenido. Por consiguiente, no cabe ahora concretar como importe indemnizatorio el valor total de la ese objeto, el cual debe quedar limitado al importe de lo invertido para el desbloqueo y apertura de la caja fuerte que, según la propiedad, alcanzó unos 100 euros. De la argumentación dada en la sentencia de instancia no se infiere la consecuencia referida en el fallo recurrido. Es decir, no se deduce que la caja fuerte quedase inservible.

NOVENO.- Por todo cuanto antecede, con estimación parcial de ambos recursos de apelación interpuesto, procede la confirmación de las condenas contenidas en la sentencia recurrida, con las salvedades expuestas en cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, con la repercusión que ello tiene en la pena que se ha de imponer a los apelantes, y a la determinación de la responsabilidad civil. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de esta alzada, las cuales se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Gabino y de Don Gustavo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de los Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, de fecha 29 de Febrero de 2016 a que se contrae el presente Rollo, cuyo contenido queda como sigue:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados, DON Isidro , a DON Gabino y a DON Gustavo , como coautores de un Delito de Robo con Fuerza, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 3 º y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de 1 AÑO Y 3 MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado,DON Gustavo , como autor de un Delito de robo en Casa Habitada, previsto y penado en los artículos 237 , 238.5 º y 241 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los condenados, DON Isidro , a DON Gabino y a DON Gustavo , deberán indemnizar en concepto de responsabilidad civil y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por los siguientes conceptos y cantidades:

- A la entidad ;Panrico Donuts Canarias;, por los daños ocasionados en la caja fuerte y en el local, en las cantidades de 100,00 y 485,00 Euros respectivamente.

- A la entidad Archiauto, por los daños ocasionados en el vehículo de su propiedad, en la cantidad de 287,57 Euros.

Asimismo, el condenado, DON Gustavo , deberá indemnizar a Don Luciano , en concepto de responsabilidad civil y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por los siguientes conceptos y cantidades

La suma de 450,00 Euros, la cantidad de 2.500 Euros y el equivalente en Euros de 1.300 Dirhams en concepto de efectos sustraídos y no recuperados, calculándose ese equivalente el día en que se cometió el hecho delictivo.

En concepto de Daños en la vivienda en la que se produjo el delito de robo, en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, previa tasación pericial de los mismos.

El reloj Rolex, objeto del delito de robo ha sido recuperado por el perjudicado, Don Luciano .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado, DON Julián , como autor de un delito del ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 3 º y 240 del Código Penal , declarando de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.