Sentencia Penal Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 10/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-15/034288
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.32.2-0150/034288
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 10/2017 - M
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA Y DESOBEDIENCIA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2923/2015
Contra / Noren aurka : Narciso
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ
Abogado/a / Abokatua : FRANCISCO JAVIER AGUNDEZ PEREIRA
SENTENCIA Nº 32/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
Dª. CARMEN RODRIGUEZ PUENTE
D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a uno de junio de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente
Procedimiento Abreviado nº 2.923/15 - Rollo 10/17- procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao,
por presunto delito contra la Salud Pública, contra Narciso , con documento de identidad nº NUM001 ,
nacido en Jaioterria (Guinea Bissau), el NUM002 de 1977, con domicilio en Basauri, C/ DIRECCION000 ,
DIRECCION001 , NUM003 , NUM004 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña.
Pilar Unibaso y bajo la Dirección letrada del Sr. Francisco Javier Agundez.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Edurne Miranda, y Ponente el Ilmo. Sr.
D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 2923/15, en virtud de atestado de la Ertzaintza y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y persona responsable de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado en el que presentó el correspondiente escrito de acusación el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura de juicio oral y se presentó asimismo escrito de defensa. Se remitió la causa a esta Audiencia Provincial y por turno de reparto correspondió a la Sección 6ª, en la que se dictó auto sobre la admisión de las pruebas propuestas, acordándose el señalamiento del juicio oral, que ha tenido lugar en la fecha señalada, habiendo quedado grabado en soporte audiovisual.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de venta y posesión con ánimo de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, párrafos 1 º y 2 º, 374 y 377 del Código Penal ; un delito de atentado a agentes de la autoridad del art. 550, apartados 1 y 2 del Código Penal ; y un delito leve de lesiones, del art. 147.2 del Código Penal estimando como responsable del mismo, en concepto de autor a Narciso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena, por el primer delito, de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 108 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de dos días de privación de libertad, comiso de la droga, del dinero, instrumentos y demás efectos aprehendidos, a los que se les dará el destino legalmente previsto, y destrucción de la sustancia intervenida, así como el pago de las costas causadas.

Por el delito de atentado a agentes de la autoridad, solicita la imposición de una pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales.

Finalmente, por el delito leve de lesiones, interesa la imposición de una pena de multa de tres meses, con una cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, prevista en el art. 53 del Código Penal , y abono de costas procesales.

Interesa asimismo que la pena de prisión solicitada sea sustituida por la de expulsión del territorio nacional, según lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , por entender que está en situación irregular en nuestro país y la prohibición de entrada en el mismo por un período de ocho años desde la fecha de expulsión.

Interesa por último la representante del Ministerio Público, en concepto de responsabilidad civil, la indemnización por parte del acusado, al agente de la Ertzaintza nº NUM005 en la cantidad de 400 euros por las lesiones causadas, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

Durante el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones, en cuanto al delito de atentado a los agentes de la autoridad, y en su lugar, calificó los hechos como un delito de resistencia, del art. 556 del Código Penal , solicitando la imposición de una pena al acusado, de 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales, manteniendo el resto.



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del Sr Narciso .

HECHOS PROBADOS UNICO .- Resulta probado que sobre las 15:00 horas del día 29 de agosto de 2015, a la altura de la Plaza Doctor Fleming de la localidad de Bilbao, el acusado, Narciso , con documento de identidad nº NUM001 , nacido en Jaioterria (Guinea Bissau), el NUM002 de 1977, sin antecedentes penales, en situación irregular en nuestro país, contactó con Celestino y con Florencio , entregando al primero de ellos, sustancia estupefaciente a cambio de dinero. El acusado no llegó a recibir el dinero de Celestino , ya que agentes de la Ertzaintza, identificándose como tales y actuando debidamente uniformados y en el ejercicio de sus funciones, intervinieron antes de que el intercambio finalizase, ocupándose, tanto en posesión del acusado, como en posesión de Celestino , un total de 0,243 gr. de heroína con una riqueza media del 2,7% y un total de 0,346 gramos de cocaína, con una riqueza del 20,2 %.

Durante el transcurso de la detención del acusado, éste, con conocimiento de la autoridad de los Ertzainas intervinientes, se resistió y cayó al suelo, él y varios agentes. Una vez en el suelo, el acusado fue engrilletado y levantado y, cuando los agentes con nº NUM005 y NUM006 trataron de llevarle al vehículo policial, se revolvió intentando zafarse de éstos, resultando lesionado el agente nº NUM005 , sufriendo hematoma y erosiones en tercio medio del antebrazo derecho (cara de flexión) de 8x4 cm., precisando para la sanidad de dichas lesiones, una primera asistencia facultativa y diez días de curación, dos de ellos con carácter impeditivo. El agente NUM005 reclamó por cuantas acciones civiles y penales le pudieran corresponder.

Igualmente, el agente NUM006 sufrió erosión en muñeca derecha de 5x0,5 cm., precisando para la sanidad de dicha lesión, una primera asistencia facultativa y tres días no impeditivos de curación. El agente nº NUM006 renunció a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder.

La cocaína tiene un valor medio en el mercado ilícito de 59 euros por gramos, y la heroína, de 60 euros por gramo, siendo ambas sustancias estupefacientes, incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, y antes de analizar la conducta realizada por el Sr. Narciso y su eventual encaje en alguno de los tipos contra la Salud Pública, resistencia y delito leve de lesiones a los que se refiere la representante del Ministerio Público en sus conclusiones definitivas, hemos de hacer expresa referencia al dato de que a la relación de hechos que se estiman como probados en esta sentencia ha llegado este Tribunal como consecuencia de la valoración de la prueba válidamente practicada en el acto del Juicio Oral, resultando que la convicción judicial respecto de la intervención del acusado en los mismos, se ha formado sobre la base de una actividad probatoria suficiente y libremente valorada.



SEGUNDO. - En su escrito de acusación, de fecha 17 de agosto de 2016 , posteriormente modificado durante el acto de la vista, entiende la representante del Ministerio Fiscal interviniente en la presente causa, que el acusado es responsable, en concepto de autor, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en grado de consumación. Dicho delito, previsto en el art. 368 del Código Penal , recoge un tipo básico que incluye las conductas de cultivo, elaboración y tráfico, así como todas aquellas acciones que, de algún modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con alguno de aquellos fines, castigando dichas conductas con penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Además, el segundo párrafo de ese precepto, dispone que, no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, no pudiendo hacerse uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Entiende que sería responsable, además, de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad, previsto y penado en el art. 556, que castiga, con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, a quienes, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Finalmente, también entiende que el Sr. Narciso comete un delito leve de lesiones, del segundo párrafo del art. 147 del Código Penal , que establece que el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior (aplicable a quien, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, que será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico), será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.

Con relación al primero de los tipos penales, descritos, el Sr. Narciso , negó, durante el acto de la vista, haber entregado droga a nadie a cambio de dinero aquel día. Afirma que se encontraba en la Plaza Doctor Fleming, y que un chico le dijo que le vendiera droga, pero que él le respondió que no vendía. Reconoce que había dos chicos de raza blanca, pero que no les vendió nada; que en ese momento pasaron los agentes y le detuvieron; que es cierto que él forcejeó con ellos, porque le pusieron la mano en el cuello. Afirma que no intentó tragar nada y que le agarraron con agresividad; que le empujaron y cayeron al suelo, él y varios agentes.

Previamente, en su declaración a presencia judicial, en el Juzgado de Instrucción nº 3, de Bilbao, había manifestado, en idéntico sentido, que no vendió droga a esas dos personas; que no les conocía de nada y que no intentó tragarse dos bolitas termoselladas; que tampoco llevaba en la mano dos bolitas. Afirma que la policía cogió las bolas del suelo, y que él consume al día cinco micras de cocaína. Niega haber forcejeado con los agentes, sino que fueron ellos quienes le agredieron y cayeron al suelo. Finalmente, afirma que fue él quien llamó a la policía y que únicamente llevaba cinco céntimos (folios nº 44 y 45 de las actuaciones).

Sabido es que los consumidores de sustancia estupefaciente no suelen delatar a quienes les suministran la misma y suelen negar cualquier acto de tráfico. Comparece al acto de la vista una de las personas que aparecen en el atestado policial como compradoras para manifestar, el Sr. Celestino , que no conoce de nada a Narciso , aunque sí a la otra persona de raza blanca, Florencio ; que no recuerda que le incautaran droga en Doctor Fleming, y que aquel día, Florencio y él estaban juntos. Reconoce que presenció la detención de un varón de raza negra, pero que 'éste no era'; que cuando detenían a uno, ellos estaban tratando con otra persona; que él vio por allí unas bolas, pero que no sabe si eran de este hombre, o de otra persona.

El agente de la Ertzainta nº NUM007 afirma durante el acto de la vista que recuerda aquella actuación y que estaban en un vehículo, parados en un semáforo cuando vieron los hechos; que se hallaban a tres metros y que estaban allí 'este chico y otros dos varones de raza blanca', realizando una transacción, supuestamente de drogas y que el varón de raza negra intervino como vendedor. Relata que se intentaron ir uno por cada lado y que él, el agente compareciente, no vio la bola durante el intercambio, pero que no les perdieron de vista, al varón de raza negra y a los de raza blanca, refiriendo las características de las bolas ocupadas a los intervinientes, y que al comprador le pidieron que abriera la mano y allí llevaba la bola. Afirma que el acusado llevaba dos bolas que se había intentado tragar; que no eran iguales, una era blanca y otra azul. Respecto del forcejeo, afirma que no fue una agresión directa hacia los agentes, sino que lo que trataba era de tragar las bolas.

En el acta de comparecencia, obrante al folio nº 2 del atestado, dicho agente hace constar que se hallaba en compañía del agente nº NUM007 ; que vieron 'a dos personas junto a una persona de raza negra, realizando una transacción de droga , una bolsita termosellada por dinero (¿) que la patrulla se encontraba a unos tres metros de distancia'. Refiere allí que bajaron del vehículo y se dirigieron a las personas y que, en ese momento, trataron de abandonar el lugar en diferentes direcciones; que el que iba a comprar, 'llevaba una bolsita termosellada en la mano derecha, y dieciséis euros en la mano izquierda, todo ello debido a que no había acabado la transacción'. Afirma en ese acto, que el comprador era Celestino y que le hicieron el correspondiente acta de ocupación de sustancia; que en el registro corporal, se le ocupó un cutter con cinta aislante. Respecto de la actuación con Narciso , se hace constar al folio nº 3 del atestado policial, que éste metió la mano derecha en el bolsillo del pantalón y que acto seguido intentó meterse algo en la boca, 'lo cual fue impedido por los agentes, cogiéndole de la mano, y no dejando que se la llevara a la boca, tras lo cual hubo un forcejeo (¿) y cayeron al suelo, en donde se le consiguió inmovilizar para ponerle las esposas, tras lo cual, le quitaron lo que llevaba en la mano derecha, resultando ser dos bolsitas termoselladas, una de color blanco y otra de color azul'. Se hace constar a ese mismo folio que la tercera persona implicada fue identificada como Florencio , a quien se le ocupó una bolsita termosellada.

El agente NUM007 recuerda en ese acto que, en realidad, él está allí por equivocación, y que el agente que aparece en el acta de ocupación era el agente nº NUM008 .

Este último afirma durante el acto de la vista a preguntas del Ministerio Fiscal que recuerda los hechos, que presenció la transacción y así, textualmente reconoce que 'vimos que pasaba la bolsita y que el otro tenía el dinero en la mano'. En varias ocasiones reitera que él 'vio la transacción, que estaban a tres metros; que lo vio claramente; que vio claramente la bolsita'; y que, respecto de las otras incautadas, si se parecía a alguna, afirma que 'eran iguales'. Manifiesta también que pudo observar que el acusado 'se resistió un poquito al traslado'. Respecto de las bolas incautadas, afirma que eran cuatro, y que una de ellas la tramitaron como expediente de seguridad ciudadana.

Por su parte, el agente NUM005 afirma en idéntico acto que estuvo de apoyo y que cuando llegó, vio a esta persona de raza negra -refiriéndose al Sr. Narciso - con los grilletes puestos, y le tenían reducido; que al llevarle al vehículo se intentó zafar y se revolvió; que se quería ir y le tuvieron que agarrar con fuerza.

Afirma que Narciso les empujó con los hombros, ya que llevaba grilletes; que 'se movía un montón' y que el declarante tuvo una lesión, aunque no sabe cómo se la hizo. Reconoce que nunca trató de golpearles directamente; que su compañero también resultó lesionado, pero que no sabe cómo fue.

Previamente, durante su declaración a presencia judicial en fase de instrucción, reconoce que se afirma y ratifica en el contenido de la comparecencia que obra al folio nº 4 del atestado, y que no tiene nada que añadir o corregir. A ese folio se hace constar que fueron requeridos, él y su compañero, el agente nº NUM006 , para que acudieran a la Plaza Doctor Fleming y que al llegar, vieron al varón reducido en el suelo, con los grilletes puestos; que cuando trataron de llevarle al vehículo policial, el Sr. Narciso 'comenzó a zafarse de los agentes, queriendo irse del lugar, y teniendo los agentes comparecientes que reducirle de nuevo (¿), que en el transcurso del forcejeo, el compareciente presenta eritema y erosión en el antebrazo derecho con sangrado; y que el agente nº NUM006 presenta erosión en la muñeca derecha'.

Su compañero, el citado agente nº NUM006 reconoce durante el acto de la vista que cuando llegaron estaba en varón en el suelo y sus compañeros alrededor; que al principio estaba tranquilo, pero que al ponerle en pie intentó zafarse; que les hizo erosiones, concretamente al declarante con las esposas, 'le enredó con el movimiento', afirma. Reconoce que no intentó golpearles, porque estaba esposado, y que únicamente no quería que le agarraran.

En su declaración a presencia judicial (folio nº 64), manifiesta que los hechos sucedieron tal y como se relatan en la comparecencia realizada por su compañero, el agente nº NUM005 , y que no tiene nada que añadir.

Finalmente, comparece el agente nº NUM009 , que actuó como instructor, y recuerda que había dos bolas que se hacen constar en el correspondiente acta de ocupación y que 'sí, le suena que había otras dos bolas que se remitieron a un expediente de la ley de seguridad ciudadana'.

Llegados a este punto, las declaraciones policiales han resultado lineales, plenamente coherentes y compatibles con el resto de la prueba practicada, como habría de exigirse para enervar el derecho a la presunción de inocencia de quien aparece como vendedor de sustancia estupefaciente en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, resultando además, que los datos que se reflejan en el atestado refuerzan la convicción de esta Sala sobre su participación en los hechos de la forma descrita en dicho escrito de acusación.

Así, relata el agente de la Ertzantza nº NUM007 durante el desarrollo de la vista, que él no vio la bola durante la transacción, pero que el comprador llevaba una en la mano, en tanto que el presunto vendedor llevaba dos bolas más y que en total, eran cuatro bolas, porque a la tercera persona, le hallaron una bola más, aunque no vieron que éste ¿refiréndose a Narciso - se la diera.

Su compañero ¿el nº NUM008 - comparece al acto de la vista para afirmar que él sí vio la transacción, que lo hizo claramente, porque estaban muy cerca, a tres metros de distancia; que vio perfectamente la bolsita y que era de semejantes ¿iguales dice-, características que algunas de las otras bolsitas incautadas. Este agente, el NUM008 , es el que aparece como compañero del nº NUM007 , en el acta de ocupación de sustancia al vendedor (folio nº 12).

En dicho acta de ocupación aparecen dos bolas, una blanca y otra azul, y en el informe fotográfico, se hace constar la existencia de esas dos bolas, que se afirma se ocuparon a Narciso y una tercera ocupada a Celestino , sin que conste la cuarta bola que se refleja en el atestado, ocupada a Florencio (folio nº 3 del atestado), porque se tramitó en el correspondiente expediente de seguridad ciudadana.

En el acta de recepción se describen dos envoltorios (uno azul y otro blanco), el primero conteniendo 0,243 gr. de polvo beige y el segundo, 0,346 gr. de polvo blanco (folio nº 77), que resultaron contener, el primero heroína, con una riqueza del 2,7%, y el segundo, cocaína, de una riqueza media del 20,2% (folio nº 80).

Además, se hace constar en el atestado, y lo reiteran los agentes intervinientes, que ocuparon la cantidad de 16 euros, que llevaba en la mano, Celestino .



TERCERO .- Llegados a este punto, es doctrina constitucional reiterada, desde la STC 31/1981, de 28 de julio , la que viene reiterando que, si bien el Juzgador dicta Sentencia 'apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa, y lo manifestado por los mismos procesados', dicha apreciación en conciencia habrá de realizarse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues sólo la existencia de ésta es capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución . No es, en este sentido, suficiente que se haya practicado prueba, sino que lo fundamental es que el resultado de la misma sea tal que pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad de todo acusado. Así, su derecho a la presunción de inocencia exige partir, en todo procedimiento por delito o falta, de su inocencia, que habrá de ser mantenida hasta que no se consiga acreditar, mediante la citada prueba de cargo, la efectiva comisión de ese delito o falta, así como la participación en los mismos del acusado. Es por ello que la inocencia a la que alude el art. 24 de la Constitución Española ha de ser entendida como sinónimo de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( STC 141/1986 , 92/1987 , 150/1989 , 201/1989 , 134/1991 , ...).

En cuanto a los medios de prueba utilizados, desde la citada STC 31/1981 , se viene afirmado que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas, que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, debiendo sustentarse la actividad probatoria en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( STC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ).

Esta Sala, a la vista de la prueba válidamente practicada, considera que los testimonios de los agentes de la Ertzaintza, han estado presididos por la seriedad, persistencia en la incriminación, coherencia y rotundidad exigidos jurisprudencialmente, y que su versión resulta perfectamente compatible con el resto del contenido del atestado en el sentido más arriba descrito.

Por todo ello, esta Sala estima que debe dictarse un pronunciamiento condenatorio, al considerarse suficientemente probado, con base a la prueba válidamente practicada durante el acto de la vista, que el Sr.

Narciso cometió los hechos descritos en el escrito de acusación.

En cuanto a la pena, dispone el art. 368 del Código Penal que, los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Con relación a lo dispuesto en este segundo párrafo, en atención a la cantidad y calidad de la sustancia aprehendida y reflejada en el relato de hechos probados de esta sentencia, y la aplicación de lo dispuesto en los artículos relativos a las reglas generales para la aplicación la pena, la regla sexta del primer párrafo del art. 66 del Código Penal establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, por lo que, con base a todo ello, procedería imponer al acusado, la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 108 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de dos días, y costas.



CUARTO .- En cuanto al delito de resistencia ¿inicialmente atentado a los agentes de la autoridad-, sí son en cambio los demás hechos probados constitutivos del delito previsto y penado en el art. 556.1 CP , así como un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal , al requerir las lesiones y hematoma del tercio medio del antebrazo derecho del agente NUM005 , una primera asistencia facultativa, de acuerdo con el contenido de los certificados médicos que obran en autos (véase en este sentido, el contenido del folio nº 65 de las actuaciones, coincidente con el informe médico forense, en el que se hace constar la lesión que presentaba ese agente, el tratamiento y las conclusiones médico forenses al respecto). En cuanto a los hechos producidos como consecuencia de la actuación del agente de la Ertzaintza nº NUM006 , tal y como se comprueba a la vista del contenido del folio nº 64, dicho agente renunció a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder en fecha 7 de octubre de 2015.

Se confirma la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal como un delito de resistencia ¿y no de atentado-, en consideración a una interpretación del tipo conforme al fundamento material de su incriminación desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, atendiendo a las circunstancias de modo, lugar y tiempo y, fundamentalmente el elemento subjetivo que cabe inferir de la conducta enjuiciada, al producirse en este caso la reacción del acusado cuando intentó zafarse de los policías y evitar su detención, empujándoles y forcejeando con ellos, pero sin ser la oposición mostrada hacia ellos singularmente violenta ni contumaz, a la vista del resultado lesivo objetivado.

De esta forma, en relación a los delitos de atentado del art. 550 del Código Penal y los de resistencia y desobediencia grave del 556, y frente al criterio que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, contrario al delito de atentado, que exigía una conducta activa, hostil y violenta, progresivamente se ha venido incluyendo en el acometimiento típico del delito de atentado, actos específicamente de embestida, ataque o agresión directa, regulando el delito de resistencia un supuesto residual que integra tanto la resistencia pasiva grave como la resistencia activa no grave, y en el que tienen cabida actitudes activas del acusado dando patadas o manotazos, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cuando son respuesta a un comportamiento activo del funcionario o agente hacia él (en este sentido, STS 3676/2010, de 30 junio y STS 6023/2010 de 16 de noviembre , entre otras).

En este caso, la conducta del acusado hacia el agente reaccionando en actitud física frente a los agentes intervinientes, de pretendida autoexculpación en relación con el acto previo ilícito que los ertzainas afirmaron haber presenciado participado, y el enfado por ser objeto de una actuación policial a su juicio equivocada, por la propia dinámica comisiva recogida en los hechos probados, en la que las lesiones que se llegaron a objetivar lo fueron de carácter leve, puede incardinarse en el delito de resistencia, al concurrir el elemento subjetivo del injusto, siquiera como dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, por ser conocedor de la condición profesional del sujeto pasivo, y aceptar que el normal ejercicio de la función pública que ese momento se disponía a llevar a cabo, a través de la actuación policial, quedaba vulnerado con su comportamiento.

En atención a ello, procede una condena al Sr. Narciso en los términos contenidos en el escrito de acusación, de acuerdo con sus definitivas conclusiones, por un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal , individualizando la pena en el mínimo legal de tres meses, en base a la circunstancias del hecho y del culpable analizadas, y constatar que no concurre ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

Respecto del delito leve de lesiones, cometido por el Sr. Narciso , el segundo párrafo del art. 147 dispone que la pena aplicable a los autores de ese tipo penal, será de multa de uno a tres meses, por lo que, en atención nuevamente a la ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, circunstancias del hecho y del culpable, se entiende ajustada la mínima legal, de multa de un mes, a razón de cuatro euros diarios, lo que hace un total de 120 euros. Se considera por otro lado ajustada la cantidad de 400 euros en concepto de responsabilidad civil, que deberá pagar el Sr. Narciso al agente de la Ertzaintza nº NUM005 , por las lesiones causadas, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC ..

Asimismo, tras justificar la condena del Sr. Narciso por la comisión de un delito contra la salud pública, uno de resistencia y uno leve de lesiones, en los términos más arriba contenidos, y de conformidad con lo previsto en el art. 89 del Código Penal , y a la vista del contenido de la documentación obrante el folio nº 68 de las actuaciones, en la que se hace constar la situación irregular del Sr. Narciso en nuestro país, procede aprobar la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del Sr. Narciso del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de cinco años desde la fecha de la expulsión.



QUINTO .- Procede condenar al acusado al pago de las costas del proceso, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 239 a 246 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los preceptos legalmente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar al acusado, Narciso , del delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 108 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de dos días.

Asimismo, debemos condenar a Narciso por la comisión de un delito de resistencia, del art. 556 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos igualmente a Narciso como autor de un delito leve de lesiones, del art. 147.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes, a razón de cuatro euros diarios, lo que hace un total de 120 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, prevista en el art. 53 del Código Penal , y al abono de las costas procesales.

Se acuerda, de conformidad con lo previsto en el art. 89 del Código Penal , sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión del Sr. Narciso del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un período de cinco años desde la fecha de la expulsión.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al agente de la Ertzaintza nº NUM005 en la cantidad de 400 euros, por las lesiones causadas, con aplicación de lo dispuesto en el art.

576 de la LEC .

Se acuerda asimismo el comiso de la droga incautada, dinero, instrumentos y demás efectos aprehendidos, a los que se les dará el destino legalmente previsto. Así, una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la sustancia incautada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.