Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 26/2016 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA Nº 32/18.
ROLLO PENAL nº 26/2.016
Sumario Ordinario nº 2/2.015; Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D LUIS DURBÁN SICILIA
D MANUEL JOSÉ REY BELLOT
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En la ciudad de Almería, a 24 de enero de 2.018
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, seguida por delitos de homicidio en grado de tentativa, robo con
violencia en grado de tentativa y delito continuado de amenazas no condicionales, contra los procesados:
Jose Ramón , con Número de Identificación de Extranjero NUM000 , nacional de Marruecos, nacido el
día NUM001 de 1.966 en la localidad de Bni Hadifa (Marruecos), hijo de Bernardo y Trinidad , con domicilio
en la CALLE000 , nº NUM002 , de la localidad de Almería, con antecedentes penales no computables en
esta causa a efectos de reincidencia, declarado parcialmente solvente por el Instructor mediante Auto de 4 de
mayo de 2.016, en situación personal de libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado en
esta causa los días 21 y 22 de noviembre de 2.012, representado por el Procurador Sr. Saldaña Fernández
y asistido por la Letrada Sra. Ávila García.
Jesús María , con Documento Nacional de Identidad nº NUM003 , de nacionalidad española, nacido en
la localidad de Almería (España) el día NUM004 de 1.973, hijo de Cipriano y María Angeles , con domicilio
en la CALLE001 , nº NUM005 , de la localidad de Almería, con antecedentes penales no computables en esta
causa a efectos de reincidencia, declarado parcialmente solvente por el Instructor mediante Auto de 04 de
mayo de 2.016, en situación de libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado en esta causa
desde el 18 de noviembre de 2.012 hasta el día 22 de noviembre de 2.012, representado por el Procurador
Sr. Castillo Peinado y asistido por el Letrado Sr. Lao Fernández.
Marco Antonio , con Documento Nacional de Identidad nº NUM006 , de nacionalidad española, nacido
en la localidad de Almería (España) el día NUM007 de 1.985, hijo de Donato y Africa , con domicilio en
la CALLE002 , nº NUM008 , de la localidad de Almería, sin antecedentes penales, declarado parcialmente

solvente por el Instructor mediante Auto de 4 de mayo de 2.016, en situación personal de libertad provisional
por esta causa, de la que ha estado privado en esta causa los días 25 y 26 de febrero de 2.014, representado
por la Procuradora Sra. Rubio Mañas y asistido por la Letrada Sra. Del Águila Segura.
Ambrosio , con Documento Nacional de Identidad nº NUM009 , de nacionalidad española, nacido en
la localidad de Almería (España) el día NUM010 de 1.982, hijo de Eugenio y Antonieta , con domicilio
en la CALLE003 , nº NUM011 , NUM012 , de la localidad de Retamar- Almería, sin antecedentes penales,
declarado parcialmente solvente por el Instructor mediante Auto de 4 de mayo de 2.016, en situación personal
de libertad por esta causa, no constando haber estado privado de ella durante la instrucción, representado
por la Procuradora Sra. Villanueva Jiménez y asistido por el Letrado Sr. El Meknassi Barnosi.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D MANUEL JOSÉ REY BELLOT, quien expresa el parecer de esta Sala.
Habiendo recaído la presente resolución con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, con el número del margen, que se inició en virtud de atestado nº NUM013 de 2.012 de fecha 16 de noviembre 2.012, de la Comisaría Provincial de Policía de Almería, Brigada Provincial de Policía Nacional, Grupo IV, en el que con fecha 21 de marzo de 2.016 fue dictado por el Instructor, Auto de procesamiento frente a Jose Ramón , Jesús María , Marco Antonio y Ambrosio , como responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16 del Código Penal (en adelante, CP) y de un delito continuado de amenazas previsto y penado en el artículo 169 del mismo cuerpo legal.

Seguido por todos sus trámites, fue dictado auto de conclusión en fecha 30 de mayo de 2.016, siendo emplazados los referidos procesados por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar los días 18 y 19 de enero de 2.018, en forma oral y pública, con la asistencia del Ministerio Fiscal, de las representaciones de los procesados y de sus defensores, practicándose de las pruebas propuestas las siguientes: el interrogatorio de los procesados, la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con el nº de identificación NUM014 y las testificales-periciales de los agentes del mismo cuerpo identificados con el nº NUM015 y NUM016 , renunciándose por las partes proponentes a las otras pruebas admitidas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

En el acto del juicio oral se dieron por reproducidas según dispone el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.) las declaraciones de los denunciantes, Epifanio e Aida , que estando citados por edictos, no comparecieron al juicio oral, así como las declaraciones de los procesados en instrucción, habiéndose acogido a su derecho a no declarar en el juicio oral.



TERCERO.- En sede de calificaciones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos procesales como constitutivos de: - A) un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en articulo 138 CP en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal.

- B) un delito de robo con violencia en grado de tentativa, previsto y penado en articulo 242.1 y 3 del CP en relación con los artículos 16 y 62 del mismo cuerpo legal.

- C) un delito continuado de amenazas no condicionales, previsto y penado en artículo 169.2 del CP en relación con artículo 74 del mismo cuerpo legal.

Todos ellos según redacción vigente a la fecha de los hechos, siendo responsables criminales en concepto de autores: - De los delitos A), B) y C), el procesado Jose Ramón .

- De los delitos A) y B), los procesados Jesús María , Ambrosio y Marco Antonio .

Con la apreciación de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del CP en la conducta de los acusados constitutiva de los delitos de homicidio y robo con violencia, interesando imponer a los mismos las siguientes penas: - Por el delito de homicidio en grado de tentativa, la imposición a cada uno de los cuatro procesados de las penas de 9 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al artículo 56 CP y la prohibición de aproximación a distancia inferior a 500 metros respecto de Epifanio y de comunicación por cualquier medio respecto del mismo, por tiempo de 10 años de conformidad con los articules 48 y 57 C.P.

- Por el delito de robo con violencia en grado de tentativa a cada uno de los cuatro procesados, la imposición de la pena de 3 años y 6 meses prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al artículo 56 CP.

- Por el delito continuado de amenazas, la imposición al procesado Jose Ramón de las pena de 2 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al artículo 56 CP y la prohibición de aproximación a distancia inferior a 500 metros respecto de Epifanio y de comunicación por cualquier medio respecto del mismo, por tiempo de 10 años de conformidad con los artículos 48 y 57 CP.

Igualmente, interesó el pago de las costas por los procesado y que en concepto de responsabilidad civil, los procesados deberán indemnizaran solidariamente y por mitad a Epifanio en la cantidad de 1.500 euros por los días de curación e incapacidad de las lesiones padecidas y asimismo en la cantidad de 2.500 euros en concepto de secuelas todo ello, con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, las defensas de los procesados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- Concedida la palabra a la acusación pública y a las defensas, procedieron a informar oralmente sobre sus conclusiones, tras lo que se dio la última palabra a los procesados, declarándose los autos vistos para sentencia, dejándose constancia de todo lo actuado en el juicio oral en el acta registrada en soporte audiovisual.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado resulta a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral y así se declara que: El procesado, Jose Ramón , con Número de Identificación de Extranjero NUM000 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que conocía a Epifanio , el cual había contraído una deuda previa con el mismo, con la intención de saldar tal deuda por unos fardos de hachís que Epifanio iba a transportar de Málaga a Almería en su vehículo, decidió dirigirse al domicilio de aquel, de forma que a hora no precisada del día 15 de noviembre de 2.012, propuso a los conocidos suyos, también procesados en esta causa, Jesús María , con Documento Nacional de Identidad n° NUM003 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, y Marco Antonio , con Documento Nacional de Identidad n° NUM006 y sin antecedentes penales, trasladarse todos ellos con tal objeto al domicilio de Epifanio , sito en la CALLE004 , nº NUM017 , de la localidad de Almería.

En ejecución de tal plan, concertados y puestos de común acuerdo, sobre las 01,00 horas del día 16 de noviembre de 2.012, los procesados indicados se dirigieron al lugar descrito en un vehículo a motor marca BMW, modelo 330, para una vez llegaron allí, proceder a vigilar hasta la llegada de Epifanio a su domicilio.

Pocos minutos después, llegó al lugar Epifanio acompañado de su esposa, Dª Aida y del hijo menor de edad de ambos, en el vehículo a motor de los mismos, marca Skoda, modelo Octavia, con placas de matrícula ....-JYT , conducido por aquella. Acto seguido, los procesados, empuñando el procesado Jose Ramón un cuchillo de grandes dimensiones, se aproximaron y asaltaron a las víctimas, produciéndose una disputa violenta con Epifanio , hasta que lo sacaron por la fuerza del vehículo y guiados por el ánimo de acabar con su vida, lo acuchillaron dándole varias puñaladas a la altura del tórax, golpeándolo violentamente y comprometiendo seriamente su vida, tras lo que los tres procesados huyeron del lugar.

A resultas de tales agresiones, Epifanio sufrió lesiones consistentes en herida incisa a nivel antero- lateral izquierdo, próximo a reborde costal, herida a nivel de hemitórax derecho, próximo a la línea axilar posterior, enfisema subcutáeno en la pared torácica lateral y posterior derechas, Rx: mínimo neumotórax derecho, condensación alveolar bilateral en ambos lóbulos inferiores, língula y lóbulo medio y herida que aparenta ubicarse en el lado derecho, sin descartarse laceración pulmonar o aspiración.

Tales heridas, tras los reconocimientos médicos periódicos practicados, evolucionaron hasta constituir dos heridas no cerradas sin sutura en el hemitórax izquierdo, antero-lateral de 2,5 centímetros aproximadamente, y en el hemitórax derecho, de unos 2 centímetros aproximadamente, una erosión leve en el hemitórax izquierdo anterior, debajo de la zona mamaria, de 1 centímetro aproximadamente, una excoriación moderada en el hemitórax derecho, zona mamaria, de unos 2x1 centímetros aproximadamente, una herida en el cuero cabelludo, occipital, de unos 1,5 centímetros aproximadamente, suturada con grapas y una herida erosiva en la cara palmar del primero dedo del pie derecho de unos 1,5 centímetros aproximadamente.

Las heridas descritas sanaron mediante la aplicación de ingreso hospitalario, administración de fármacos, curas locales hasta cicatrización, sutura de la herida en el cuero cabelludo y reposo en un plazo de treinta días, quince de ellos impeditivos para la actividad habitual del denunciante, sufriendo a resultas de las mismas secuelas consistentes en una cicatriz de rasgos leves de unos 2 centímetros en el lateral del hemitórax izquierdo, levemente posterior a trayecto de la línea axilar anterior e inferior en relación a la zona mamaria, una cicatriz de rasgos muy leves de 1 centímetro aproximadamente, ubicada en la zona mamaria izquierda, por debajo de la mamila izquierda, una cicatriz de unos 2 centímetros aproximados ubicada en el hemitórax derecho posterior, entre la línea axilar posterior y la zona escapular, a nivel inferior de ésta última y finalmente, una cicatriz de rasgos muy leves de unos 1,5 centímetros aproximados, situada en el trayecto de la línea axilar anterior derecha, al nivel de la zona mamaria.

Tras producirse los hechos descritos, el perjudicado denunció los mismos en sede policial.

No se ha acreditado que al cometer tales hechos, los procesados indicados sustrajeran ni intentaran sustraer efecto alguno a Epifanio .

No se ha acreditado la participación en los hechos expuestos del procesado Ambrosio , con Documento Nacional de Identidad n° NUM009 y sin antecedentes penales.



SEGUNDO.- No se ha demostrado que antes o con posterioridad a los hechos descritos más arriba, el procesado Jose Ramón realizara advertencias para atemorizar a Epifanio .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados, tras la valoración de la prueba realizada según previene el artículo 741 de la LECrim., son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138.1, 16 y 62 del CP, del que resultan autores responsables penales los procesados, Jose Ramón , Jesús María y Marco Antonio .

Según el primero de tales artículos El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. Según el segundo de tales preceptos, artículo 16.1 del mismo cuerpo legal, Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

De otro lado, no se ha acreditado la participación en tales hechos del procesado Ambrosio ni la comisión por los cuatro procesados del delito de robo con violencia en grado de tentativa, como tampoco la comisión por el procesado Jose Ramón del delito continuado de amenazas objeto de acusación.



SEGUNDO.- Valorando que esta Sala considera probados los hechos declarados como tal en base, entre otras, a las declaraciones sumariales de los procesados Jesús María y Marco Antonio , que resultan incriminatorias respecto del otro procesado Jose Ramón y respecto de los propios declarantes, sin que en el plenario los procesados declararan acogiéndose a su derecho a no declarar, siendo introducidas su declaraciones sumariales en la prueba practicada en el plenario por la vía del artículo 730 de la LECrim., conviene reseñar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional existente al respecto.

Según la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo, cuando el acusado se acoja a su derecho a no declarar es posible acudir a la aplicación del artículo 714 de la LECRIM, dando lectura a las declaraciones prestadas en instrucción y facilitando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11 de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras), pues es evidente que la decisión de los imputados de acogerse al derecho a no declarar, constituye una manifestación de su derecho de defensa que no es irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración, puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente.

Con respecto a la incriminación obtenida de las declaraciones sumariales de los acusados que no declaran en el plenario, según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos el derecho a interrogar al testigo de cargo no es un derecho absoluto y el respeto al mismo únicamente exige que se dé a la defensa del acusado la posibilidad de interrogar al testigo o coacusado, según las circunstancias de cada caso. Por tanto, si la defensa del acusado ha podido formular al testigo las preguntas que ha considerado pertinentes en orden a su defensa y aquel -por su condición de coimputado- se niega a contestarlas, se ha respetado el cuestionado derecho de contradicción del acusado.

Esta postura ha sido igualmente mantenida por nuestra doctrina constitucional, así la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC) nº 219/2.009, de 21 de diciembre dispone que ' la garantía de contradicción implica (...) que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar manifestaciones lo hace, como aquí ha sucedido, en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido'.

En la misma línea, la Sentencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo (en adelante, STS) de 20 enero de 2.006 respecto de la lectura de las declaraciones precisa que (...) permitió preguntar si reconocía la declaración como propia y, aunque su respuesta hubiere sido la negativa a contestar, ya a partir de ese momento, ese material y el contenido de semejante declaración sumarial, conocido por todos los presentes desde entonces mediante su lectura pública y, por ende, cumpliendo los principios de oralidad y publicidad básicos en nuestro sistema de enjuiciamiento penal, quedaba introducido debidamente en el correspondiente debate y podía ser objeto de contradictorio tratamiento, tanto en los sucesivos interrogatorios dirigidos a los otros acusados, como a los testigos, así como en las alegaciones finales de las partes. (...).

Como corolario a lo expuesto, valorando que en el caso de autos, los procesados se acogieron al derecho a guardar silencio en el plenario y que se introdujeron en el mismo las decoraciones sumariales, con posibilidad de formular preguntas por las defensas, tales declaraciones sumariales se han incorporado al material probatorio obtenido en el plenario en debida forma, con respeto a los derechos de los procesados y de los principios que inspiran el juicio oral, de ahí que procedamos a su valoración como prueba de cargo, según expondremos más adelante.

Por otra parte, también procede traer a colación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el valor de las declaraciones en sede policial, de instrucción y en el juicio oral de los acusados, su validez y el uso a efectos probatorios de las mismas, máxime cuando incluyen la inculpación de un coacusado, ya que en el supuesto enjuiciado esta Sala ha tenido en cuenta como prueba de cargo aquellas.

Al respecto resulta muy expresiva la Sentencia nº 603/2.010, de 8 de julio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que fue Ponente el Excmo. Magistrado Sr. Ramos Gancedo, que expone: (...) No puede negarse que el Acuerdo Plenario de referencia no ha conseguido la unidad doctrinal que se proponía, pues junto a sentencias que avalan las declaraciones incriminatorias ante la Policía, prestadas con las debidas garantías, pueden constituir prueba de cargo cuando su contenido se incorpora al Juicio Oral y el acusado que las prestó puede manifestar lo que considere oportuno sobre aquéllas, en condiciones de inmediación y contradicción; existe una corriente jurisprudencial de sentido contrario, de la que es exponente la STS 541/2007, de 14 de junio , entre muchas otras, en la que expone que en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 , 'debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim 'se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía''. Sólo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

Cuando se trata de declaraciones de imputados la cuestión no es muy diferente. Esta Sala (...) ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente, unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el Juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. Cuando se trata de declaraciones policiales, no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714, pues no han sido prestadas ante el Juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas. (...) Finalmente, la STS nº 763 /2.013, de 14 de octubre, dispone que (...) Las sentencias de esta Sala núm. 679/2013, de 25 de septiembre , 558/2013, de 1 de julio , 248/2012, de 12 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina jurisprudencial y constitucional ( SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 34/2006 de 13 de Febrero y 160/2006 de 22 de Mayo etc.) que reconoce la validez de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia cuando sea prueba única, y que se concreta en las siguientes reglas: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En conclusión, la doctrina jurisprudencial descrita permite valorar las declaraciones policiales de los coacusados, cuando introducen no sólo su autoinculpación, sino la incriminación de otros coacusados, pudiendo tener en cuenta las declaraciones sumariales de los coacusados cuando como en el caso de autos, se acogen al derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo sido introducidas en el ramo probatorio por la vía del 730 de la LECrim.

Es más, aún sin introducirlas por tal vía también es posible su valoración por esta Sala, máxime cuando como en este caso las defensas no sólo no se opusieron a la introducción indicada, sino que dado el turno de palabra, ninguna pregunta formularon a los procesados, que guardaron silencio, situación diversa de la declaración de aquel que niega los hechos, pues es evidente que la decisión de los aquellos de acogerse al derecho a no declarar, constituye una manifestación de su derecho de defensa de naturaleza no irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración, pueden decidir responder a alguna pregunta e incluso, pueden hacer las aclaraciones que consideren pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente, tal como hizo el procesado Ambrosio , quien confirmó lo declarado en la instrucción de la causa.



TERCERO.- En el acto del juicio oral se han practicado las testificales y testificales-periciales de varios de los agentes policiales que investigaron los hechos, se han dado por introducidas en el juicio oral las declaraciones de los procesados practicadas en sede policial y de instrucción y las de los denunciantes, dándose por reproducida la documental de autos, de la que forma parte el atestado y los informes médico forenses de autos.

De la prueba expuesta se concluye la comisión por los procesados Jose Ramón , Jesús María y Marco Antonio de los hechos objeto de acusación como delito de homicidio en grado de tentativa, sin que se haya acreditado la participación en tales hechos del otro procesado, Ambrosio , ni la comisión por los cuatro procesados de los hechos objeto de acusación como delito de robo con violencia, como tampoco la comisión por Jose Ramón de las amenazas objeto de acusación.

Al respecto la prueba determinante de la comisión por los tres procesados descritos del intento de muerte del perjudicado Epifanio , resulta sustentada en la declaración en sede policial y de instrucción de los procesados Marco Antonio y Jesús María , en relación con el atestado (folios 1 a 49 y 114 a 175 de autos), en particular, con la inspección ocular y los informes lofoscópicos (folios 9, 105 a 110 y 499 a 508 de autos) ratificados en el plenario por los agentes intervinientes, así como con la declaración en sede policial y de instrucción de los denunciantes (folios 7, 8, 27 a 29, 37, 40 a 44 y 85 a 89 de autos), y con la documental médica obrante a los folios 101, 102, 124 y 125 de autos.

Ya en el atestado, tras realizar las pesquisas pertinentes, los propios agentes tal como se confirmó por los mismos en el plenario, en base a las diligencias practicadas, realizaron un informe sobre los hechos, que viene a confirmar lo concluido por esta Sala según la prueba practicada en relación con los tres procesados cuya participación ha resultado acreditada.

Informaron los agentes, folios 14 y 15, a la vista de las huellas halladas en la inspección ocular y de las declaraciones de Jose Ramón y de Jesús María , sin haber obtenido todavía el resultado de la otra huella hallada, la correspondiente al procesado Marco Antonio , que Jose Ramón , quien conocía a Epifanio , el cual había contraído una deuda previa con el mismo, para apoderarse de unos fardos de hachís que Epifanio iba a transportar de Málaga Almería en su vehículo, decidió dirigirse al domicilio de aquel con tal objeto, proponiendo el día 15 de noviembre de 2.012 al conocido suyo Jesús María y a otras personas, trasladarse todos ellos al domicilio de Epifanio , hecho que llevaron a cabo sobre las 01,00 horas del día 16 de noviembre de 2.012, dirigiéndose al lugar indicado en un vehículo a motor marca BMW, modelo 330, para una vez allí, tras vigilar hasta la llegada de Epifanio a su domicilio, asaltar al mismo tras llegar al lugar acompañado de su esposa y del hijo menor de edad de ambos, en el vehículo a motor de los mismos, empuñando el procesado Jose Ramón un cuchillo de grandes dimensiones, produciéndose una disputa violenta con Epifanio , sacándolo por la fuerza del vehículo y acuchillándolo en varias ocasiones a la altura del tórax, dejándolo malherido en tal lugar y huyendo del mismo.

Tras avanzar en tal investigación, a resultas de lo declarado en sede policial por los procesados y del procesamiento de la huella no identificada, las fuerzas policiales consideraron también responsables a los otros dos procesados, a Marco Antonio en base a su reconocimiento de los hechos y a la huella del mismo encontrada en el lugar de los hechos y a Ambrosio , pues el vehículo utilizado era usado por el mismo tal como reconoció tanto aquel como Jose Ramón .

Las diligencias practicadas en sede sumarial, unidas a las declaraciones en sede policial de Jesús María y de Marco Antonio , en unión de la documental descrita y de la declaración policial y sumarial de los perjudicados, sitúa en el lugar de los hechos a la hora de su comisión a los procesados Jose Ramón , Jesús María y Marco Antonio , acreditando la comisión por los mismos de tales hechos consistentes en el intento de muerte del perjudicado.

Al respecto, Marco Antonio , que en el juicio oral se acogió a su derecho a guardar silencio, confirmó en sede de instrucción lo declarado en sede policial (folios 207 a 212, 413 y 414 de autos), en tanto que en la indagatoria (folios 530 a 532 de autos), ratificó sus declaraciones, si bien dijo que los hechos no habían ocurrido tal como reflejaba el auto de procesamiento.

El procesado indicado ofreció una versión de los hechos en sede policial plenamente coherente con lo concluido por los agentes, pues afirmó que se hallaba en una mala situación económica y que en tal tesitura, el conocido Jose Ramón le ofreció participar en los hechos, asumiendo tal participación, dirigiéndose tanto él como aquel en un vehículo BMW en compañía de otras personas que no identificó al domicilio del denunciante, al que asaltó Jose Ramón dándole varias puñaladas, eximiéndose el dicente de haber participado en la agresión, no en el plan ni en su ejecución, reconociendo haber acudido a tal lugar.

En su declaración no sólo incriminó a Jose Ramón , sino que lo reconoció fotográficamente y ofreció un relato de los hechos plausible y plenamente coherente con lo informado por los agentes, sin que en la incriminación del otro procesado se adivinaran razones espurias o producto de su interés en eximirse de responsabilidad, ya que más allá de que afirmara que no agredió al perjudicado, lo que obedece a su intención de exculparse por los hechos, sí que reconoció la participación en el plan y en su ejecución, por lo que es manifiesta su participación en los hechos.

Tal participación no sólo la confirma su reconocimiento de los hechos, sino también la inspección ocular, tal como reflejan las fotografías de autos y la identificación de una huella suya en una barandilla próxima al lugar de los hechos, lo cual no negó, identificación ratificada en el plenario por uno de los agentes emisores del informe lofoscópico.

El otro procesado que reconoció parcialmente haber participado en los hechos, Jesús María , quien en el juicio oral se acogió a su derecho a guardar silencio, confirmó en sede de instrucción lo declarado en sede policial (folios 10, 19 a 22 y 56 a 58 de autos), en tanto que en la indagatoria (folios 549 a 551 de autos), no modificó sus declaraciones.

Éste último ofreció una versión de los hechos en sede policial coherente con lo concluido por los agentes, hasta el momento de la ejecución definitiva del plan urdido por Jose Ramón y sus acompañantes, pues afirmó que aquel le ofreció participar en los hechos, asumiendo tal participación, dirigiéndose junto al mismo en un vehículo BMW a una estación de servicio próxima al lugar de los hechos y que luego llegaron otros individuos en otro vehículo, hablando uno de ellos con aquel, marchándose tales individuos en su vehículo al domicilio de Epifanio y cometiendo aquellos los hechos, quedándose en la estación de servicio Jose Ramón y el dicente.

En su declaración no sólo incriminó a Jose Ramón en relación con el plan y el inicio de su ejecución, sin que se adivinen razones espurias o de otro tipo ajenas a contar lo realmente ocurrido, sino que lo reconoció fotográficamente y ofreció un relato de los hechos plausible y coherente con lo informado por los agentes, si bien negó su participación y la de Jose Ramón en la agresión en sí, negación no asumible desde el momento en que obra acreditado en autos la identificación de una huella del procesado ( Jesús María ) en el lugar de los hechos, lo que acredita su participación en tales hechos, ya que más allá de que afirmara que ni Jose Ramón ni él agredieron al perjudicado, sí que reconoció la participación en el plan y en su ejecución, por lo que es manifiesta su participación en los hechos.

Tal participación no sólo la confirma su reconocimiento de los hechos, sino también la inspección ocular referida, tal como reflejan la fotografías de autos, y la identificación de una huella suya en el cristal delantero izquierdo del vehículo de los perjudicados, lo cual no negó, identificación ratificada en el plenario por uno de los agentes emisores del informe lofoscópico. No sólo no negó la existencia de tal huella, sino que no dio una explicación de su hallazgo justo en tal lugar en la fecha de los hechos, lo que priva de cualquier valor a su negación de la participación en la ejecución final de tales hechos.

Por otra parte, tal como se ha explicitado, la acreditación de la participación de Jose Ramón en los hechos, se sustenta en la incriminación del mismo realizada por los dos procesados anteriores. Piénsese que tal como se ha afirmado, más allá de la intención de aquellos de exculparse, lógica, no se hallaron en sus declaraciones motivos espurios o de enemistad con Jose Ramón , que ninguno dijo tener ningún problema con aquel, que la ubicación en el lugar de los hechos y como organizador del plan la narraron ambos de forma espontánea y creíble, que el relato de aquellos es coherente en tal punto con la investigación policial y que la incriminación derivada de tales declaraciones adquiere carta de naturaleza de cargo desde el momento en que sus propias conductas en los hechos resultan ratificadas por el hallazgo de la huella de cada uno en el lugar de los hechos.

Frente a ello, las declaraciones en sede policial y de instrucción del procesado Jose Ramón (folios 23 a 25, 52 y 53 de autos) y la indagatoria practicada (folios 546 a 548 de autos), en las que negó los hechos imputados, relatando que la tarde-noche estuvo en otro lugar junto al procesado Ambrosio , en el vehículo de éste último, el BMW indicado más arriba, sin que realizara tales hechos ni se acercara al domicilio del perjudicado, no resultan creíbles, a la vista no sólo de las declaraciones de los procesados Jesús María y Marco Antonio , cuyo relato resulta corroborado por las huellas halladas, sino también porque el otro procesado, Ambrosio , como expondremos, cuando declaró manifestó no recordar dónde estaba el día de los hechos. Tanto las declaraciones de los procesados indicados, como las huellas descritas y las declaraciones de los perjudicados, le sitúan en el lugar de los hechos como organizador del plan y como coautor de los mismos.

En fin, el último de los procesados, Ambrosio , cuya imputación se ha basado en que el vehículo utilizado para la comisión de los hechos era usado habitualmente por el mismo, se acogió a su derecho a no declarar en el juicio oral, manifestando en sus declaraciones policiales, sumariales y en la indagatoria practicadas (folios 434 a 438, 468, 469 y 533 a 535 de autos), que es amigo de Jose Ramón , que Marco Antonio es su tío, que tiene poca amistad con Jesús María , que el vehículo BMW mencionado era de su pareja y lo usaba el mismo, habiendo sido transferido a otra persona, para añadir finalmente que no recuerda dónde estaba el día de los hechos, negando haber participado en el plan ideado y en la ejecución de los hechos.

Más allá del derecho que el procesado tiene a no declarar, el único indicio que sostiene su acusación se basa en el uso habitual del vehículo indicado, hecho no negado por el mismo, sin que ninguno de los coprocesados le haya incriminado, como tampoco los denunciantes, no hallándose ningún elemento periférico que sustente su incriminación, lo que plantea una duda razonable a esta Sala sobre su participación en tales hechos, que inevitablemente conlleva su absolución.

La acreditación de la participación de los tres procesados indicados en los hechos enjuiciados no sólo resulta de las declaraciones sumariales de Jesús María y Marco Antonio y de las periciales lofoscópicas en relación con la inspección ocular practicada, sino también de las declaraciones de los denunciantes, porque siendo cierto que no identificaron a los autores de los hechos, sí que dieron una versión de lo ocurrido coherente con lo reconocido por los procesados.

Obran a los folios 7, 8, 27 a 29, 40 a 44 y 85 a 89 de autos, las declaraciones policiales y sumariales de aquellos, que fueron introducidas en el ramo probatorio del juicio oral por la vía del artículo 730 de la LECrim. y en ellas, tras reconocer fotográficamente a Jose Ramón y el denunciante la deuda mantenida con él, los denunciantes ofrecieron un relato de los hechos coincidente en lo sustancial con lo informado por los agentes en relación a las diligencias practicadas y con lo declarado por el procesado Marco Antonio .

Tales coincidencias se contraen al momento y lugar en el que fueron asaltados, al uso de un cuchillo por los agresores, a la agresión y en general, a la forma de producirse los hechos, lo que dota aún de mayor valor a la declaración sumarial de los procesados en lo atinente al reconocimiento de los hechos y a la incriminación de Jose Ramón .

Junto a lo anterior, la documental médica constituida por los informes médico forenses sobre las lesiones y curación del perjudicado y sobre la existencia de riesgo vital en la agresión sufrida (folios 101, 102, 124 y 125 de autos), que no fueron impugnados, confirman el intento de muerte realizado sobre aquel, usando un cuchillo, así como los múltiples golpes recibidos, lo que es plenamente coherente con los hechos que consideramos probados. El riesgo vital existe y está demostrado en base a la zona de ubicación de las puñaladas de indudable riesgo vital, tal como informan los peritos, sin perjuicio de que finalmente no causaran la muerte por las circunstancias de producción de tales lesiones, según informan aquellos.

En conclusión, la participación de los procesados Jose Ramón , Jesús María y Marco Antonio en los hechos probados resulta de las pruebas descritas, que permiten concluir sin ninguna duda la comisión por aquellos de tales hechos.



CUARTO.- En cuanto a la acusación formulada frente al procesado Ambrosio por delito de homicidio en grado de tentativa, a la formulada frente a todos los procesados por delito de robo con violencia y a la formulada frente al procesado Jose Ramón por delito continuado de amenazas graves no condicionales, no se ha probado la comisión por los mismos de tales delitos, existiendo una orfandad probatoria, que conlleva la absolución de aquellos por tales delitos.

Respecto de la imputación formulada frente al procesado Ambrosio , se da por reproducido lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, no habiéndose acreditado su participación en los hechos. En cuanto a la imputación a los cuatro procesados del delito de robo con violencia, más allá de la existencia de la deuda de Epifanio con Jose Ramón como posible móvil de los hechos, no se ha demostrado en modo alguno que los procesados que participaron en los hechos sustrajeran o intentaran sustraer al perjudicado efecto alguno, tal como resulta no sólo de las declaraciones de éste último, sino también de las incriminaciones derivadas de las declaraciones de los procesados Jesús María y Marco Antonio , sin que existan elementos probatorios que acrediten tal sustracción, lo que conlleva la absolución de los procesados por tal delito.

Finalmente, también se acusó al procesado Jose Ramón de un delito continuado de amenazas. Ya la literalidad del relato de hechos del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas, hace imposible llegado el caso, la condena, pues no se precisan siquiera de forma aproximada los hechos imputados, introduciendo expresiones integrantes del tipo penal, sin referencia a las expresiones, lugar o fecha, pero es que aún obviando tal omisión, no existe prueba de cargo de las supuestas amenazas inferidas por Jose Ramón a Epifanio , ya que éste último en sus dos declaraciones en sede policial no denunció las supuestas amenazas, ni siquiera las refirió, limitándose a afirmar en sede de instrucción que aquel lo había amenazado antes y después de los hechos, sin precisar en concreto tales advertencias, lo que hace imposible acreditar las mismas, procediendo la absolución del procesado Jose Ramón de tal delito.

Según la STS nº 376/2.015, de 9 de junio, con cita de la STC nº 68/2.010, de 28 de octubre, el derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado (...), existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo. Relacionado con la valoración de la prueba y con la presunción de inocencia, cuando se llegue a la convicción de concurrir una duda razonable sobre la realidad de los hechos denunciados, el principio in dubio pro reo, tiene dos dimensiones, la normativa y la fáctica, dimensión normativa que según la STS nº 277/2.013, de 13 de febrero, en la línea fijada por el ATS de 3 de junio de 2.004, impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo.

Como indicaban las Sentencias de la Sala IIª del Tribunal Supremo de 17 de abril y 17 de junio de 2.002, así como la de 3-3-06, el respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

En conclusión, valorando la prueba practicada en el juicio oral, no ha quedado acreditada la comisión por los procesados reseñados más arriba de los hechos mencionados en este fundamento de derecho, generándose en este Tribunal una duda razonable sobre su comisión por tales procesados, sin que la prueba practicada haya sido suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de los mismos en relación con los delitos ya definidos, lo que conlleva su absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- Concurren en los hechos enjuiciados probados y cometidos por los procesados Jose Ramón , Jesús María y Marco Antonio , todos los elementos que integran la figura delictiva de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 en relación con los artículos 16 y 62 del CP.

Tal delito requiere como elementos para su comisión de la conducta consistente en la realización por el sujeto activo de los actos tendentes a dar muerte a otra persona, castigándose como homicidio intentado cuando aún realizando los actos necesarios para alcanzar tal fin, no se produce el mismo, suscitándose una importante doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre los supuestos en que la agresión tiene por objeto causar lesiones y los casos en que el objetivo es dar muerte a otra persona.

Al respecto resulta muy ilustrativa la Sentencia de la Sala IIª del Tribunal Supremo (en adelante, STS), STS nº 162/2.016, de 2 de marzo, según la que (...) Es doctrina reiterada de esta Sala que el ánimo o intención de matar, que constituye el elemento o base subjetiva del delito de homicidio, pertenece al ámbito interno de la persona y requiere un juicio de inferencia para su fijación en el proceso, operación compleja que partiendo de datos fácticos demostrados, conduce -a través de las reglas lógicas o de experiencia- a la certeza moral que la resolución judicial necesita; y ese juicio de inferencia obliga a una indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, en cuanto pueden facilitar datos o elementos significativos de la voluntad o intención del sujeto y se vienen destacando el arma o medios utilizados, la zona a la que se dirige el ataque, las palabras que precedieron o acompañaron a la agresión, por cuanto constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva; en el supuesto que examinamos existen datos fácticos acreditado de los que se infiere y afirman con evidencia y con sujeción a las reglas de la lógica y de la experiencia, el animus necandi o intencionalidad homicida del recurrente al realizar los siguientes hechos que se describen en el relato histórico: sacó un cuchillo de cocina que portaba, abalanzándose contra Romualdo a quién asestó varios golpes con el arma que alcanzaron el cuerpo del agredido en cinco ocasiones, causándole heridas incisas, hemoneumotorax traumático... y se añade que la perforación de la cavidad torácica conllevó riesgo vital por ser susceptible de comprimir el pulmón y producir un colapso, dificultando la respiración y la hipovolemia debida a la pérdida hemática siendo por ello las heridas susceptibles de causarle la muerte si no hubiera sido asistida médica y quirúrgicamente de inmediato. (...) Partiendo de los hechos declarados probados y de la prueba practicada en el juicio oral, particularmente valorando las declaraciones sumariales, en relación con la documental médica ya analizada, resulta manifiesto que tanto el uso de un cuchillo de grandes dimensiones como la zona anatómica del cuerpo de la víctima - la parte superior del tórax- a la que se dirigió tal agresión, en unión de la actuación conjunta de tres personas, permiten deducir sin ningún atisbo de duda que la intención de los procesados al cometer tales hechos era la de dar muerte a la víctima. En el mismo sentido concluye el informe médico forense sobre la concurrencia de riesgo vital en la integridad de aquel, el cual no ha sido impugnado por las defensas, surtiendo pleno valor probatorio en relación con las demás pruebas valoradas.

Que las heridas ubicadas en la zona de la caja torácica de la víctima, producto de la agresión, fueran graves y no de riesgo vital según lo concluido en el informe médico forense (folio 125 de autos), no empece a la comisión del delito indicado, pues por la zona de agresión, sí que concurría tal riesgo vital según concluye el mismo informe (mismo folio), más allá de que por la naturaleza concreta de la herida y el resultado, al final no existiera tal riesgo vital, de ahí que no falleciera el perjudicado.

En fin, los hechos constituyen un delito de homicidio, cometido en grado de tentativa, habida cuenta que a pesar de la intención de matar al perjudicado, por razones ajenas a la voluntad de los agresores y a la peligrosidad de la zona de la agresión y a la gravedad de las heridas, la víctima logró finalmente restablecerse y no falleció.



SEXTO.- Los procesados Jose Ramón , Jesús María y Marco Antonio , resultan autores responsables penales del delito de homicidio en grado de tentativa ya definido, según disponen los artículos 27 y 28 del C.P., al haber cometido los hechos declarados probados, constitutivos de tal infracción, según se ha expuesto más arriba.

Ello expuesto, los tres cometieron los hechos, calificándose su actuación como coautoría conjunta.

Sobre tal figura jurídica, merece la pena reseñar lo que dispone la Sentencia de 20 de junio de 2.011 de la Sala de lo Civil y de lo Penal de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que establece (...) Con carácter general, la coautoría o autoría conjunta ( art. 28.1 CP ) requiere, como elemento subjetivo, 'una decisión conjunta' de los autores, previa -con o sin reparto de papeles- o simultánea a la ejecución -en todo caso, con anterioridad a la finalización del hecho delictivo-, que puede darse en un solo acto o en momentos sucesivos y aun después de comenzada la ejecución del delito, de forma expresa o tácita -como la demostrada mediante la aportación concurrente a la acción ya iniciada-; y como elemento objetivo, 'una contribución' de cada uno de los sujetos a la ejecución del hecho que pueda valorarse como 'eficaz', 'esencial' o 'decisiva', aun cuando no incida concretamente en la acción nuclear del tipo delictivo, acostumbrándose a medir la trascendencia de esa aportación en función del dominio que el sujeto a considerar tenga del hecho, al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores ( SSTS 2ª 1486/2000 de 27 sep ., 1478/2001 de 20 jul ., 341/2003 de 11 mar ., 1031/2003 de 8 sep ., 251/2004 de 26 feb ., 529/2005 de 27 abr ., 210/2007 de 15 mar ., 434/2007 de 16 may ., 84/2010 de 18 feb ., 786/2010 de 7 jul ., 1178/2010 de 21 dic . y 102/2011 de 16 feb .).

En consecuencia, lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo ostentan varias personas que, mediante el reparto de roles o tareas de equiparable importancia funcional para la consecución del resultado pretendido, asumen por igual la responsabilidad de su realización.

El que no sea imprescindible que las respectivas aportaciones de los diversos coautores para la ejecución del delito incidan todas ellas directamente en el núcleo del tipo y la posibilidad de que los coautores se vayan adhiriendo tácitamente al acuerdo común después de surgido (coautoría aditiva), complican las diferencias con la cooperación necesaria. Ciertamente que, a efectos prácticos -si es que se puede hablar así de la penalidad-, la distinción pudiera carecer de interés, especialmente si se atiende a la equívoca simplicidad del art. 27 CP 1995 -que sólo se refiere a autores y cómplices- pero no debe olvidarse que la necesidad de distinguir entre coautor y cooperador necesario (partícipe) constituye, cuanto menos, una imposición legal ( art. 28 CP 1995 ), que se comprende si se tiene en cuenta que, por virtud del principio de accesoriedad, la punición del partícipe dependerá siempre de que el autor principal haya obrado típica y antijurídicamente. A esta distinción viene atendiendo la jurisprudencia del TS, precisamente, mediante el criterio del 'dominio del hecho' (Cfr. SSTS 2ª 258/2007 de 19 jul . y 513/2010 de 2 jun .). (...)- La conducta de los procesados encaja en la coautoría conjunta descrita y prevista en el artículo 28.1 del CP, ya que los tres procesados, más allá de cuál de ellos infligió las puñaladas, participaron conjuntamente tanto en el plan ideado, al que se adhirieron todos como en su ejecución con la causación de los hechos, primero vigilando y después agrediendo a la víctima.

SÉPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de los tres procesados responsables.

El Ministerio Público interesó la apreciación de la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22.2ª del CP en la conducta constitutiva de los delitos de homicidio y robo con violencia. Habiéndose apreciado según los hechos probados únicamente el delito de homicidio, no procede apreciar tal agravante en la conducta de aquellos a la vista de la prueba practicada en el juicio oral.

Sobre tal circunstancia agravante, la STS nº 19/2.016, de 26 de enero, exige para la concurrencia de la misma el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona, requiriendo su aplicación que tal medio sea utilizado al tiempo de comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor. Tal resolución cita por todas las demás las STS 20-2-2.006 y 26-5-2.005. En conclusión, son tres los elementos requeridos para la apreciación de tal agravante, el objetivo, consistente en el uso de un medio apto para ocultar o desfigurar el rostro, subjetivo tendente a facilitar la comisión del delito o evitar la identificación y procurar la impunidad y el cronológico, pues sólo puede aplicarse si el medio de ocultación es utilizado al tiempo de comisión de los hechos, aplicándose tal agravante incluso si se utilizan tales medios aptos en abstracto para lograr su objetivo, aunque por otro medio el perjudicado identifique al autor, como señalan las STS 939/2.004, de 12 de julio y 618/2.004, de 5 de mayo.

Ello expuesto, más allá de que sí se ha probado que los tres procesados intentaron matar a la víctima, de las pruebas practicadas de carácter incriminatorio, particularmente de la declaración sumarial del procesado Marco Antonio , no resulta posible concluir que los procesados llevaran puesto un pasamontañas al cometer los hechos, más allá de que el otro procesado cuya declaración sumarial también ha resultado incriminatoria dijera lo contrario o de que los perjudicados afirmaran que los autores llevaban puesto pasamontañas al cometer los hechos. Sin perjuicio de que sí que se haya acreditado con solvencia la comisión de los hechos probados por los procesados indicados, el uso del pasamontañas es un elemento circunstancial respecto del que no existe una acreditación segura y contundente, de ahí la no apreciación de la agravante descrita.

OCTAVO.- En cuanto a la pena a imponer, el artículo 138 del CP vigente al tiempo de los hechos enjuiciados castiga el delito de homicidio con la pena de diez a quince años de prisión, debiendo reducirse en uno o dos grados tal pena en los casos de tentativa de delito, según el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, tal como previene el artículo 62 del mismo cuerpo legal.

Teniendo en cuenta las circunstancias y el trámite de calificación, en el que el Ministerio Fiscal interesa la imposición de una pena de 9 años de prisión a cada procesado y las accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación por plazo de 10 años, habida cuenta que los hechos constituyeron un peligro vital avanzado para la víctima y que se hallaban cercanos a la consumación, procede la reducción de la pena legal en un grado, y dentro de tal margen, valorando lo dispuesto en los artículos 61, 66.1.1ª, 6ª y 72 del C.P., al tratarse de un delito consumado cometido por los tres procesados responsables en concepto de autor, sin la concurrencia en su conducta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, valorada la gravedad de los hechos, con actuación conjunta de los acusados y uso de un cuchillo de grandes dimensiones, asestando más de una puñalada al agredido, con un resultado lesional grave, procede imponer a cada uno de los procesados responsables, Jose Ramón , Jesús María y Marco Antonio la pena de 7 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena según dispone el artículo 56.1.2 del CP.

Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 48.2 y 3 y 57.1 del CP, de los que el último autoriza al tribunal sentenciador a imponer las prohibiciones previstas en el primero de tales preceptos al acusado, en atención a la gravedad de los hechos y al peligro que represente, si entre otros, se trata de un delito de homicidio, valorando la manifiesta gravedad de los hechos declarados probados, partiendo del límite mínimo de 8 años según dispone el párrafo segundo del apartado primero del artículo 57 del CP, procede imponer a cada uno de los tres procesados condenados por el delito de homicidio en grado de tentativa la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros del perjudicado Epifanio , de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier lugar frecuentado por el mismo y la prohibición de comunicación con aquel por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de 10 años.

NOVENO.- Según disponen los artículos 109, 110 y 116 del C.P., toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios irrogados por su acción. En el presente caso, se ha reclamado por la acusación pública el abono al perjudicado de la indemnización derivada de las lesiones sufridas por el mismo, por lo que resultando probadas tales lesiones producto del intento de homicidio, media responsabilidad civil de los procesados responsables y considerando que la cantidad solicitada por la acusación pública resulta razonable, en aplicación orientativa del Baremo establecido en el Anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Circulación de Vehículos a Motor vigente, práctica aceptada por la doctrina jurisprudencial de la Sala IIª del tribunal Supremo, por todas las STS nº 2.076/2.002, de 23 de enero y 601/2.003, de 25 de abril, entre otras muchas, procede declarar a los tres procesados responsables, Jose Ramón , Jesús María , Marco Antonio , responsables civiles directos y solidarios de los daños personales sufridos por aquel a causa del delito cometido por los tres, imponiendo a tales procesados el pago solidario a Epifanio de la indemnización solicitada por la acusación, por importe total de CUATRO MIL EUROS (4.000 €) -1.500 € por los días incapacidad temporal derivados de la curación de las lesiones y 2.500 € por la incapacidad permanente derivada de las secuelas padecidas-, más el interés legal devengado por tal cantidad, según dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- Al amparo de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim. en relación con el artículo 123 del CP, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia, derivadas de las acusaciones objeto de absolución, respecto de los procesados, esto es, las derivadas del delito de amenazas respecto del procesado Jose Ramón , del delito de robo con violencia respecto de todos los procesados y del delito de homicidio en grado de tentativa respecto del procesado Ambrosio , al haber sido absueltos los mismos de tales delitos, imponiendo a cada uno de los procesados condenados, Jose Ramón , Jesús María y Marco Antonio , la 1/9ª parte de las causadas por la acusación por el delito de homicidio en grado de tentativa por el que han sido condenados.

UNDÉCIMO.- Al haber sido absuelto el procesado Ambrosio de todos los delitos por los que ha sido acusado en esta causa, sin concurrir prueba de los hechos objeto de acusación, procede cancelar cuantas medidas cautelares se le hayan impuesto en la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados, Jose Ramón , Jesús María y Marco Antonio , como autor penal y civilmente responsable cada uno del delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, por el que han sido procesados en esta causa, imponiendo a cada uno de ellos por tal delito las penas de 7 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros del perjudicado Epifanio , de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier lugar frecuentado por el mismo y la prohibición de comunicación con aquel por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de 10 años.

En concepto de responsabilidad civil se impone a los tres procesados indicados el pago solidario a Epifanio de la cantidad de CUATRO MIL EUROS (4.000 €), más el interés legal devengado por tal cantidad.

Con imposición a cada uno de tales procesados de la 1/9ª parte de las costas causadas en esta instancia.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al procesado, Ambrosio , del delito de homicidio en grado de tentativa objeto de procesamiento en esta causa, declarando de oficio las costas derivadas de tal acusación.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a los procesados, Jose Ramón , Jesús María , Marco Antonio y Ambrosio , del delito de robo con violencia en grado de tentativa objeto de procesamiento en esta causa, declarando de oficio las costas derivadas de tal acusación.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al procesado, Jose Ramón , del delito continuado de amenazas graves no condicionales objeto de procesamiento en esta causa, alzando cuantas medidas cautelares se le hayan impuesto en esta causa y declarando de oficio las costas derivadas de tal acusación.

Álcense cuantas medidas cautelares se hayan impuesto al procesado Ambrosio en esta causa.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y según previene el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, en legal forma, personalmente a los procesados, previniéndoles que frente a la misma cabe interponer preparar ante este Tribunal recurso de casación para ante la Sala de Penal del Tribunal Supremo, según disponen los artículos 847 y siguientes de la LECrim.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio en autos y se llevará el original al libro de sentencias, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, dictada por los Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.