Sentencia Penal Nº 32/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 70/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00032/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA
PONTEVEDRA
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: SG
Modelo: 787530
N.I.G.: 36005 41 2 2005 0200988
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000070 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANA SOFIA GOMEZ DIOS,
Abogado/a: D/Dª JOSE RAMON GARCIA GARCIA,
Contra: Juan Pedro , Pedro Francisco
Procurador/a: D/Dª LUCIA LATORRE BUA, JOSE MANUEL DOMINGUEZ LINO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JOSE RABUÑAL MOSQUERA, JOSE LUIS BREA SANMARTIN
SENTENCIA Nº32/18
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ILMOS.SRS.
Presidenta: Dª NELIDA CID GUEDE
Magistrados:Dª Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN
Dº TOMAS FARTO PIAY
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En PONTEVEDRA, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público , ante la sección 4ª de esta Audiencia provincial la causa instruida
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 70/17 procedente de las DILIGENCIAS PREVIAS PROCEDIMIENTO
ABREVIADO nº 392/05 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE
CALDAS DE REIS (Pontevedra) y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por DELITO

CONTINUADO DE ESTAFA contra Juan Pedro con DNI NUM000 nacido el día NUM001 /1973 en A
Estrada (Pontevedra) hijo de Calixto y de Africa , representado por la Procuradora LUCÍA LATORRE BÚA
y asistido del Letrado JOSE RABUÑAN MOSQUERA, y contra Pedro Francisco , nacido el día NUM002
/1976 en Ourense hijo de Efrain y de Camila representado por el Procurador JOSE DOMINGUEZ LINO y
asistido del Letrado XOSE LUIS BREA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL que mantiene una calificación
absolutoria y siendo acusación particular BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO representado por la Procuradora
DOÑA SOFÍA GOMEZ DIOS y asistido por el Letrado JOSE RAMÓN GARCÍA GARCÍA, actuando como
ponente la Magistrada DON TOMAS FARTO PIAY.

Antecedentes

PRIMERO.- Las Diligencias Previas Nº 2519/13 de las que dimana el presente Procedimiento Abreviado fueron incoadas en fecha 12/07/2005 decretándose tras las necesarias actuaciones, la apertura de Juicio Oral por auto de fecha 14/02/2017 , siendo acordada la remisión de la causa a la Audiencia Provincial en fecha en fecha 11/12/17.

Recibidas las actuaciones en este órgano judicial, se admitieron las pruebas propuestas por las partes, señalándose por medio de diligencia para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como no constitutivos de infracción penal.

Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.14 º y 6º del Código Penal vigente en el momento de los hechos o alternativamente de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con los artículos 249 y 250.1 , 4 º y 6º Código Penal vigente en el momento de los hechos, en concurso medial del artículo 77 del mismo cuerpo legal , con un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, de los artículo 392 , 390.1.3 º y 74.1 del Código penal de los que responden en concepto de autores a D. Juan Pedro y D. Pedro Francisco , concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal vigente en el momento de los hechos y solicitando la imposición de las siguientes penas: - A D. Juan Pedro , las penas de tres años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 10 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas del procedimiento, incluidas expresamente las de esta acusación particular, debiendo indemnizar al Banco Santander, antes Banco Español de crédito, en la cantidad total de 129.667,55 (6.035,46 euros por la indemnización que la entidad abonó a Jacobo por la actuación de D. Juan Pedro , y 5.934,45 euros que abonó a Dª Leticia y 117.697,64 euros por el descuento fraudulento de pagarés) a D.

Millán , 766,65 euros, a Alberto Santos Decoraciones, S.L., 9.000 euros, a Dª Paulina , 6.01012 euros y a Saturnino , 33 euros con el interés previsto en el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

- A D. Pedro Francisco , las penas de dos años, cuatro meses y dieciséis días de prisión, y multa de cinco meses y dieciséis días con una cuota diaria de 10 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas del procedimiento, incluidas expresamente las de la acusación particular debiendo indemnizar al Banco Santander, antes Banco Español de Crédito, en la cantidad total de 117.697,64 euros por el descuento fraudulento de pagarés y a D. Millán , 766,65 euros, con el interés previsto en el art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento civil .



TERCERO.- La defensa de Juan Pedro solicitó la libre absolución de su representado por no ser los hechos constitutivos de delito, y de serlo, estarían prescritos, alegación que efectuó como cuestión previa y concurriendo graves dilaciones en la instrucción.

La defensa de Pedro Francisco solicitó la libre absolución de su representado, alegando prescripción de los presuntos delitos, subsidiariamente la atenuante de dilación indebida del artículo 21.6 del Código Penal e incumplimiento del artículo 324 de la Ley de enjuiciamiento criminal sobre el plazo máximo de instrucción.



CUARTO.- Practicada la prueba que propuesta había sido admitida y dada la palabra a las partes, por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas se elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones.

Concedido a los acusados el derecho a la última palabra, quedaron los autos pendientes de resolución.



QUINTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS El acusado D. Juan Pedro ocupó el cargo de director de la sucursal de la entidad bancaria Banco Español de Crédito Español, SA (BANESTO) de Caldas de Reyes (Pontevedra) en los años 2003 y 2004.

El acusado D. Pedro Francisco y la mercantil Multimarca Ourense, S.A que representaba, fueron clientes de la sucursal de BANESTO de Caldas de Reyes en la que el Sr. Juan Pedro era Director.

Con motivo de la detección de irregularidades en operativas realizadas en la citada sucursal, el banco realizó una Auditoría interna para efectuar comprobaciones al respecto.

Tras ello y con el resultado obtenido Banco Español de Crédito Español, SA presentó una querella frente a los acusados al considerar que los mismos habrían efectuado diversas actuaciones u operaciones fraudulentas.

Fundamentos

Primero . Prescripción .

Se alega por las defensas de ambos acusados, como causa de extinción de la responsabilidad criminal, la existencia de prescripción de los delitos objeto de acusación.

Primeramente, procede concretar el plazo de prescripción que resultaría aplicable en relación a los delitos objeto de acusación y su calificación. Debe partirse a tal efecto de que son objeto de acusación hechos que se califican como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250 1º, 4 y 6º, alternativamente un delito de apropiación indebida del art 252 en relación al art 250 1 º, 4 y 6º, en concurso con un delito de falsedad en documentos mercantiles de los arts. 392 y 390.1.3º todos ellos del CP . Aún atendiendo a la redacción vigente a fecha de comisión de los hechos, como la más favorable a los acusados, al venir castigado el delito de estafa agravado, también el de apropiación indebida, con pena máxima de seis años de prisión el plazo de prescripción aplicable es de 10 años, según prevé el art. 131 CP en redacción vigente en el año 2004.

En tal sentido, como sostiene la STS 580/2011 de 14 de Junio de 2011 : 'debemos afirmar que las dos circunstancias agravantes específicas cuestionadas, se han apreciado correctamente, tanto se aplique el art. 250 anterior, como el actualmente vigente. Consecuentemente, la pretensión del recurrente de declarar la prescripción de los hechos resulta insostenible, porque estando sancionado el delito con pena de hasta seis años de prisión, el plazo prescriptivo es de diez años ( art. 131 C.P .), que no habían transcurrido cuando se formuló la denuncia y se incoó el procedimiento judicial oportuno'.

En consecuencia, no concurre la prescripción esgrimida pues entre la fecha de acaecimiento de los hechos y la incoación del proceso penal dirigido frente a los ahora acusados no habría transcurrido dicho plazo de 10 años, ni tampoco ha estado paralizado el procedimiento por ese lapso temporal. En tal sentido no puede atenderse a los cómputos de tiempo efectuados por las defensas pues entre las fechas de comisión (año 2004), la dirección del procedimiento penal frente a los ahora acusados y la fecha de Auto de transformación en procedimiento abreviado, de 6 de mayo de 2010, no discurren los 10 años necesarios para la prescripción, ni tampoco posteriormente hasta la presentación de los escritos de acusación y dictado de auto de apertura de juicio oral y los posteriores escritos de conclusiones provisionales de la defensa, ni entre esa fecha y la de celebración de juicio oral han pasado 10 años, sin que pueda compartirse que tales actuaciones procesales carezcan de efecto interruptivo del plazo de prescripción pues todas ellas tienen un contenido sustancial que las inviste de tal naturaleza y efecto.

Segundo . Se formula acusación por un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 250 1º, 4º y 6º, alternativamente por un delito de apropiación indebida del art 252 en relación al art. 250 1 º, 4 º y 6º, en concurso con un delito de falsedad en documentos mercantiles de los arts. 392 y 390.1.3º todos ellos del CP . En sede de plenario la acusación particular matiza que su calificación como delito de estafa incluye el supuesto previsto en el apartado 2 del art 248 CP (en redacción vigente a 2004) de estafa informática.

Se hace preciso de entrada reseñar, sobre el ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado, que se vulneraría en el proceso penal este derecho fundamental cuando existe un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y pese a ello se dicta una sentencia condenatoria. Se exige, por ende, en relación a los hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, pruebas que sean aptas para destruir dicha presunción, sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia ex art 741 LECrim , a quien por ley corresponde tal función ( SSTS 4 de octubre y 30 de noviembre de 1996 , 12 de mayo de 1997 , 22 de junio de 1998 y 143/2013 , de 28 febrero).

El derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y, desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica una mínima actividad probatoria, con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Esto es, la prueba de cargo en base a la cual el tribunal dicte sentencia condenatoria ha de ser obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible e introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, oralidad, publicidad e igualdad.

Asimismo, ha revestir el carácter de suficiente, es decir, la necesaria consistencia y virtualidad para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, ello apreciado desde la inmediación, en especial en lo que a pruebas personales atañe, y la contradicción en la práctica de las pruebas, abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales. Por último, la condena exige motivación y razonabilidad ( arts. 9.3 y 120.3 CE ), esto es, cumplir con el deber de motivación explicitando los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento del derecho y la condena penal.

Recordar asimismo que la Jurisprudencia de la Sala II del TS, en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo, señala que se impone un modelo constitucional de valoración de la prueba que implica en todo fallo condenatorio deslindar como fases diferenciadas, dentro del proceso de análisis de las diligencias probatorias, dos operaciones distintas.

Una primera de carácter objetivo de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas, precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas y precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. En esta fase operaría propiamente la presunción de inocencia.

La segunda fase que reviste carácter predominantemente subjetivo, de valoración del resultado o contenido integral de la prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se formará libremente la conciencia del Tribunal. En esta se enmarca el principio in dubio pro reo que, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art.

741 LECrim ).

Sentado lo anterior, con carácter previo a acometer el análisis y posterior valoración de la prueba obrante y practicada en el acto de juicio oral, podemos diferenciar dos tipos o bloques de hechos objeto de acusación.

De un lado, los hechos en que se pretende sustentar la acusación frente a ambos acusados, tanto respecto del director de la sucursal bancaria de Caldas de Reyes, D. Juan Pedro , como D. Pedro Francisco , representante legal de la entidad Multimarca Ourense. Tales hechos objeto de acusación respecto de ambos acusados vendrían constituidos tanto por determinados adeudos injustificados en cuentas de otros clientes, en concreto de los clientes Sres. Millán y Jacobo , como los relativos al descuento de pagarés u otros efectos mercantiles sin la previa existencia de relaciones mercantiles o comerciales que los sustentasen, esto es, que no respondían a operaciones reales sino al exclusivo ánimo de obtener financiación, que se califica como ficticia, señalando que de esa manera el acusado Sr. Pedro Francisco y la entidad Multimarca Ourense habrían obtenido adelantos de dinero por importe total de 117.697,64 euros a costa de la entidad financiera.

De otro lado, los hechos que afectan de manera exclusiva al acusado Sr. Juan Pedro y que vienen referidos a operaciones relativas a seis clientes del banco. En este sentido respecto del cliente Sr Millán , se alude a la compensación de diversos cheques y disposiciones en efectivo que no habrían sido consentidas ni autorizadas por el cliente, a quien se le atribuye un perjuicio por importe de 766,65 euros.

En cuanto al cliente Sr. Jacobo se refiere que el Sr. Juan Pedro habría compensado dos cheques contra la cuenta de Multimarca Ourense, cuyo importe fue posteriormente reintegrado al cliente, así como el reembolso de un fondo de inversión por importe de 6.035,46 € que el acusado, director de la sucursal, habría transferido a la cuenta de su hermana, causando un perjuicio al Sr. Jacobo por dicha cantidad, la cual le habría sido reintegrada por el banco.

En lo que atañe a la entidad Alberto Santos Decoraciones, S.L se cita por la acusación una disposición en efectivo que ascendió a 9.000 euros, causando un perjuicio a dicha mercantil en la citada cantidad.

Respecto de la Sra. Leticia , se alude a un reembolso no autorizado de un fondo de inversión titularidad de ésta por importe de 5.934,45 euros, que habrían sido transferidos a la cuenta de la hermana del acusado Sr. Juan Pedro . Según el escrito de conclusiones de la acusación dicha cantidad fue reintegrada por el banco a la clienta.

A otra clienta del banco, la Sra. Paulina , de su cuenta de imposición o fondo a plazo fijo se refiere que se habrían detraído injustificadamente por el acusado 6.010,12 euros, los cuales no le fueron reintegrados.

Por último, respecto al cliente Sr. Saturnino , se sostiene que el acusado le habría cargado en cuenta tres cuotas de emisión de tarjeta por un total de 33 euros que serian ajenas al citado cliente.

Pues bien, entrando ya en el análisis de la prueba practicada: Declaración del acusado Sr. Juan Pedro , director de la sucursal de Caldas de Reyes: El acusado Sr.

Juan Pedro ha señalado que eran tres empleados en la sucursal, el cajero, el interventor y él como director.

Que su labor era sobre todo comercial, que era el motivo por el que fue fichado por el banco. Manifiesta el Sr.

Juan Pedro que las retiradas y disposiciones de efectivo las realizaba el cajero, mientras que las transferencias la efectuaba el interventor. Que él únicamente podía hacer sólo, sin autorización, operaciones de descubiertos de hasta 600 €, y que él no intervino en la concesión de créditos ni líneas de descuento al otro acusado, que eso se hacía en otros departamentos del banco, y niega haber realizado los hechos que se le atribuyen.

Declaración del acusado Sr. Pedro Francisco , representante legal de Multimarca Ourense, S.A.: El acusado ha manifestado que cree que no adeuda ninguna cantidad al banco y que Multimarca Ourense saldó todo lo que tenía con el banco. Ha expuesto que conocía al director y que comenzó a operar con la sucursal de Caldas de Reyes además de por conocer al director porque les cuadraba bien con la operativa de su empresa, en relación a negocios náuticos por la zona. Asimismo sostiene que la financiación que obtenía del banco era regular, nada fuera de lo normal, que era el banco el que le daba líneas y financiación, habiéndole facilitado una línea de crédito de 180.000 €. Considera que su empresa era una empresa con patrimonio, fondos propios y volumen de negocio relevante. Respecto de los pagarés asevera que todos responden a operaciones justificadas reales y se remite a las declaraciones fiscales de la empresa, en concreto al Modelo 347, operaciones con terceros superiores a los 3.000 euros, en el que entre otras, constan deudas de la empresa con el acusado. En cuanto a las líneas de descuento refiere que para su concesión llevaba la documentación que se le requería, facturas, así como la información fiscal. Niega haber cometido ninguna irregularidad ni haber participado en éstas, y se califica incluso como perjudicado por el banco.

En lo que atañe al resto de medios de prueba: D. Bernabe , autor del Informe de Auditoría interna aportado por la entidad bancaria: Resulta fundamental destacar que en su declaración en el plenario el autor del citado informe, D. Bernabe , no se ratifica en su contenido sino que se limita únicamente a ratificar su autoría, la firma, pero nada respecto de su contenido al señalar que no recuerda nada sobre el mismo, ni tampoco de los documentos que pudieran obrar con éste. Asimismo, a la vista de la ausencia de ratificación o explicaciones en lo que a contenido y conclusiones se refiere del informe de Auditoría interna, se colige su inhabilidad como prueba para poder entender acreditados los hechos objeto de acusación que se pretenden sustentar en éste.

Cirilo , responsable de seguimiento de activo del banco: Dicho testigo ha afirmado que no fue autor del Informe de Auditoría del banco, manifestando que tuvo conocimiento de 'irregularidades', poniendo como ejemplo que cuando un cliente no tenía saldo los cheques se cargaban en cuentas de otros clientes.

Ha sostenido que algunas de esas operaciones se regularizaban y otras no, que le dijeron que hubo reclamaciones. Se refiere a un concreto descuento de pagaré del Sr. Pedro Francisco en que él concedió autorización y luego al ver el documento se percató de que lo habían engañado, si bien no concreta nada más al respecto.

En cuanto a la operativa de la sucursal admite el referido testigo que el director Juan Pedro tenía muy pocas atribuciones de descubierto y en concreto que la póliza de la empresa Multimarca Ourense iba a la Territorial del banco, la que también debía intervenir para liberar las pignoraciones. Respecto de posibles falsificaciones manifiesta que no lo recuerda, que lo único que puede decir es que hubo clientes que decían que no habían firmado ni realizado determinadas operaciones (no comparecen esos supuestos testigos clientes).

Pericial judicial emitida por D. Gervasio : El perito judicial no ha acudido a la sesión de juicio oral.

En cualquier caso debe decirse que el Informe que ha emitido se basa en el informe de Auditoría del banco, se limita a su análisis pero no efectúa labor de comprobación alguna, por lo que carece de virtualidad incriminatoria alguna.

En este punto es relevante reseñar que no se aporta por parte del Banco que ejerce la acusación ninguna documentación relevante a efectos incriminatorios, aportándose por la acusación el contrato de Dña.

Angelina respecto del cual, adelantamos, no figura incluido entre los hechos que han sido objeto de acusación en este procedimiento penal, de modo que ello impone que quede excluido de valoración por exigencias del principio acusatorio, cuestión en la que se ahondará a posteriori.

Se viene a señalar por la acusación que la imposibilidad de aportación de prueba documental que refrende la tesis de la acusación tiene por origen que el acusado habría destruido los documentos que pudieran comprometerle, pero tal afirmación no deja de entrañar una mera suposición o sospecha que resulta carente de acreditación y que, en modo alguno, puede ser tomado en consideración como incriminatorio o en prejuicio de los acusados.

Respecto de las declaraciones testificales de clientes del banco: Millán : Manifiesta conocer a los acusados porque iban por el negocio destinado a bar que regentaba, siendo además cliente del banco; señala que 'metía y sacaba' dinero y hacía pagos en efectivo, y que posiblemente hiciera ingresos superiores a 3.000 euros si bien no recuerda haber ingresado las cantidades por las que se le pregunta; y, declara que nunca le faltó dinero y que nada reclama, lo que contradice la afirmado por la entidad bancaria sobre el perjuicio que consideran causado a dicho cliente.

Saturnino : El testigo reconoce la relación comercial con el acusado Sr Juan Pedro como director de la sucursal, y que no autorizó a éste para hacer operaciones por su cuenta; manifiesta que no apreció ninguna irregularidad y que no ha sido perjudicado, de modo que también este testigo viene a contradecir lo sostenido por la entidad financiera respecto de operaciones realizadas en perjuicio de este cliente.

Salvador : Sostiene que conoce al director como cliente de la sucursal. Este testigo afirma que nunca vio nada raro en sus cuentas y que nunca sufrió perjuicio, de manera que no avala ninguno de los hechos objeto de acusación.

También ha comparecido como testigo Dña. Genoveva , letrada territorial de recuperaciones del Banco, que simplemente se limita a ratificar la querella interpuesta, señalando que el origen de la misma fueron 'irregularidades contables' detectadas por la Auditoria interna de banco. No puede precisar si se requirió documentación y no recuerda si existieron falsedades o falsificaciones. En suma, su declaración testifical nada aporta sobre los hechos pues se limitó a ratificar la querella como apoderada de la entidad, ni tan siquiera era la letrada directora del procedimiento penal.

Examinadas las declaraciones de los testigos que comparecieron al plenario, cumple seguidamente analizar la de aquellos testigos que no acudieron al juicio oral y respecto de los que se dio lectura de sus declaraciones vertidas en fase de instrucción.

Jacobo : Este testigo no compareció a la vista, dándose lectura a instancia de la acusación a su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 355 y 356 de autos. Pues bien, dicha declaración no puede ser considerada como prueba toda vez que no consta que estuvieran presentes los abogados de los acusados en el momento en que fue prestada, ni que hubiesen sido notificados o convocados para poder asistir a dicha declaración testifical.

En tal sentido, ha de traerse a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de contradicción en el interrogatorio de testigos para que tales declaraciones puedan alcanzar eficacia probatoria.

Así, la STS 1376/2005, de 17 de noviembre señala que ' el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados que expresan hipótesis relativas a hechos; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que 'de la discusión sale la luz'. Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso 'conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde' ( sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M .

contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia)). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina (por todas, SSTC 10/1992 , y 137/1988 ). Y esta sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como 'esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad'; de manera que 'ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art.

730 Lecrim , si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo' ( sentencias nº 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre , entre otras). Así las cosas, puede decirse, es claro que el derecho de referencia sólo se satisface mediante el reconocimiento de la posibilidad real de interlocución directa del acusado (normalmente a través de su defensa) con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en que éste fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Pero, como es razonable admitir que la observancia de esta regla se halla sujeta a imponderables, la generalidad de las legislaciones, y entre ellas la nuestra, entienden que cuando la misma no pudiera ser cumplida en sus términos ideales, sería necesario, al menos, que la defensa del inculpado hubiese podido interrogar directamente a quien es fuente de la inculpación, siquiera una vez en el curso de la causa ', en el mismo sentido la STS 311/2006, de 23 de marzo .

Angelina : Esta testigo tampoco acude por padecer una enfermedad que lo impide (alzhéimer), dándose lectura a su declaración prestada en fase de investigación, al folio 311 de las actuaciones. Ahora bien, lo cierto es que no consta en los hechos del escrito de acusación referencia alguna a esta persona, ni se incluye o relata ninguna operativa referida a ella como supuestamente constitutiva de delito, ni de estafa o apropiación indebida, ni tampoco como supuesto de falsedad documental. Ello viene a suponer la imposibilidad de tener en cuenta a efectos de este procedimiento nada de lo relativo a dicha cliente, por evidentes exigencias del principio acusatorio que rige en nuestro sistema penal, lo que supone excluir, por innecesario e improcedente, la valoración de su testimonio ni prueba alguna en relación o referida a ésta.

Pericial caligráfica de Dña. Paula : En íntima conexión con lo expuesto en el epígrafe anterior toda vez que esta prueba pericial solo alude a posibles falsificaciones de documentos respeto de la Sra. Angelina , su contenido y conclusiones en nada afectan al objeto de litis pues excede de los hechos objeto de legítimo enjuiciamiento, como obliga el mencionado principio acusatorio que determina la vinculación del tribunal respecto de los términos de la acusación, actuando como límite, de modo que no se puede condenar por hechos distintos a los que han sido objeto de acusación, lo que releva del análisis de la prueba tendente a acreditar unos hechos que no conforman esa acusación.

Pues bien, analizado todo el acervo probatorio, respecto de su valoración, excluidos tanto la lectura del testimonio del Sr. Jacobo por los motivos razonados, como todo lo relativo a la Sra. Angelina al no guardar relación con los hechos objeto de acusación, ha de concluirse necesariamente la absolución de ambos acusados por insuficiencia de la prueba de cargo practicada.

Y es que en relación a los hechos en que se atribuye una autoría conjunta ambos acusados, en concreto supuestos adeudos injustificados en cuentas de los clientes, Sres. Millán y Jacobo , no se cuenta con prueba de cargo suficiente que lo sustente, de hecho el Sr. Millán en su declaración testifical sostiene que no tiene conocimiento de ninguna irregularidad en sus cuentas bancarias, siendo inválida la declaración del Sr. Jacobo prestada en instrucción. En relación al descuento de pagarés u otros efectos mercantiles sin una previa relación mercantil, es decir, operaciones ficticias con el exclusivo ánimo de financiarse irregularmente, tampoco existe prueba que lo advere, carga probatoria que, evidentemente, recae en la parte acusadora. No existe al respecto prueba alguna que permita concluir que los efectos mercantiles descontados no respondiesen a negocios reales en el tráfico mercantil, tanto del Sr. Pedro Francisco como de la empresa Multimarca Ourense que éste representaba. En este sentido el testigo Sr. Cirilo , empleado de la entidad financiera responsable de seguimiento de activo del banco por aquellas fechas, se refiere a un concreto descuento de un pagaré del Sr.

Pedro Francisco en que él concedió autorización, y sostiene que al ver el documento se percató de un engaño, si bien no concreta nada más al respecto ni constan los motivos en que habría consistido dicho engaño, ni la naturaleza o entidad del mismo.

Por el contrario admite el testigo, conocedor de la operativa interna del banco por razón de su cargo, que el acusado Sr. Juan Pedro tenía escasas atribuciones de descubierto, y que la póliza de crédito de la empresa Multimarca Ourense se gestionaba en la oficina o departamento Territorial del banco, al igual que sucedía con las pignoraciones, por lo que en tales ámbitos nada podía hacer el acusado pues era el citado departamento el que se ocupaba de esas cuestiones, previo aporte de la documentación precisa, en especial declaraciones fiscales, como ha sostenido el acusado Sr. Pedro Francisco .

Lo mismo cabe decir respecto de las operaciones referidas a los seis clientes y que ya han sido pormenorizadas, pues ninguno de los testigos, supuestos afectados, han admitido haberse percatado de irregularidad alguna relativa a sus cuentas o posiciones bancarias, negando haber sufrido perjuicio frente a lo que sostiene la entidad financiera, aserto que resulta huérfano de acreditación. Es así que los testigos, clientes de la entidad, Sres Millán , Saturnino y Salvador , han manifestado que no observaron ninguna irregularidad en los movimientos de sus cuentas y que no resultaron perjudicados económicamente en ningún caso.

También resulta endeble la declaración, antes referida, del Sr. Cirilo responsable de seguimiento de activo del banco, que lo único que afirma es haber tenido conocimiento de 'irregularidades', pero sin alcanzar su declaración el grado mínimo de precisión o detalle exigible para conferirle sesgo incriminatorio, más allá de mencionar genéricamente operativas de cheques que se cargaban en cuentas de otros clientes, sin concreción alguna. De otro lado, ha admitido que algunas operaciones se regularizaron, y aunque menciona que otras no lo fueron tampoco alcanza un mínimo de precisión, refiriendo al respecto que le dijeron, o sea meros comentarios, que hubo algunas reclamaciones.

Asimismo sobre la existencia de falsificaciones en documentos o efectos mercantiles o bancarios, ha manifestado no recordar nada al respecto, remitiéndose a comentarios de clientes que decían que no habían firmado ni realizado determinadas operaciones, personas que no sólo no comparecen sino que ni tan siquiera son identificados.

Esa debilidad probatoria de la prueba ofrecida como de cargo, debe determinar la absolución de ambos acusados, aseveración que se basa en lo acaecido en la vista oral y la insuficiente documentación que obra en los autos, así como la absoluta insuficiencia incriminatoria tanto del Informe de Auditoria del banco, no ratificado en plenario, como del informe del perito designado judicialmente que se basa en el anterior y es vicario de sus mismas carencias, que alcanza conclusiones sin comprobación alguna.

En cuanto a la supuesta falsificación por parte del acusado de documentos mercantiles, como queda expuesto no existe prueba alguna que avale tal extremo y permita tener por probada la comisión del delito de falsedad en documento.

En todo caso, tampoco resultan acreditados hechos que permitan considerarlos constitutivos de los delitos de estafa ni apropiación indebida por los que alternativamente se formula acusación, en relación a los elementos de los citados tipos penales, pues respecto del delito de estafa, no se acredita que existiera por parte de los acusados maniobra engañosa ni ánimo de lucrarse u obtener beneficio, ni tampoco se ha probado que hubiesen hecho suyas cantidades indebidamente, entendido como detracción patrimonial de bien ajeno, consideración que impide también apreciar la existencia de un delito de apropiación indebida, en suma, por ausencia de elementos típicos de la conducta imputada y que se ciñen, de forma básica, al elemento subjetivo de intención de ilícito apoderamiento y efectivo desplazamiento patrimonial para propio beneficio.

Tampoco se puede entender cometido, ni concurrente, un delito de 'estafa informática' previsto en el art. 248.2 CP vigente a fecha de los hechos (actualmente normado en el art. 248.2 a) CP ) por no acreditarse los elementos requeridos. Sobre el citado tipo penal el Alto Tribunal, ad ex la STS 622/2013, de 9 de julio de 2013 , señala que 'el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación: 1º.- No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a ésta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante.

3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por: a) no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial, susceptible de ser 'transferido' y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito.

4º.- Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro', interés lucrativo que no concurre acreditado.

Insistir al respecto que, de la prueba practicada no se puede afirmar de modo indubitado, como resulta obligado, que los acusados hubiesen llevado a cabo las actividades que se les atribuye por la acusación particular, ni tampoco que tuvieran la intención de defraudar ni de apropiarse de cantidad alguna de la entidad financiera o de los clientes, ni de causarles perjuicio, ni menos aún obtener ningún lucro propio o ajeno, ni que se hubiesen puesto de acuerdo para llevar a cabo las operaciones delictivas que la acusación les atribuye, por lo que partiendo de lo expuesto y la regla valorativa in dubio pro reo , a emplear en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, impide dictar una sentencia de condena procediendo la absolución de ambos acusados.



TERCERO. - Conforme a lo dispuesto en los art. 123 del CP y 239 y 240 LECrim , procede declarar de oficio las costas causadas, sin haber lugar a su imposición a la acusación particular por no constar temeridad en el planteamiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a D. Juan Pedro y a D. Pedro Francisco de los delitos de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.