Sentencia Penal Nº 32/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 161/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de Apelación Nº 38/2018
Procedimiento Abreviado 161/2017
Audiencia Provincial de Valencia Sección 2ª
Procedimiento Abreviado 819/2017
Juzgado de Instrucción Nº 15 de Valencia
SENTENCIA Nº 32/2018
Ilmo. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dña. CARMEN LLOMBART PEREZ
Rafael Pérez Nieto.
En la Ciudad de Valencia, a cinco de abril dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 23/2018, de fecha 15 de enero de 2018, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de
Valencia, en su procedimiento abreviado Nº 161/2017, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante
el Juzgado de Instrucción Nº de 15 de Valencia con el número 819/2016, por delito contra la salud pública de
sustancias que causan grave daño a la salud , resistencia y lesiones
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Juan , representado por el Procurador de los
Tribunales María Ramírez Vázquez y dirigido por el Letrado Francisco de Antonio Juesas; como apelado, el
Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. CARMEN LLOMBART PEREZ quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Se declara probado que sobre las 23 horas del día 6 mayo 2017, los componentes del operativo Delta 550 de la policía local de Valencia observaron a dos individuos que se encontraban en la confluencia de las calles San Pancracio y Den Guillém Ferrer de Valencia, advirtiendo que se habían intercambiado algo, sin que se detuvieran pues acudían a una emergencia. Sobre las 00 15 del siguiente día 7 mayo, los agentes antedichos volvieron al lugar, interceptando a quien identificaron como uno de los partícipes en el anterior intercambio, quien resultó ser Juan , que se encontraba en la confluencia de las calles San Pancracio con Fidalgo. Cuando los agentes policiales pidieron la documentación del referido, este salió corriendo en dirección a la avenida de Burjassot, lo que propició que los agentes de la referida unidad 550 alertaran por la emisora a otras unidades policiales. Tras una corta persecución por los dos agentes que habían intervenido y otros dos que acudieron al lugar alertados desde la emisora, dieron alcance al acusado que se cayó al suelo en un traspiés, abalanzándose sobre el mismo los cuatro agentes a fin de poder inmovilizarlo.

Juan desde el suelo intentó zafarse gritando y gesticulando hasta que pudo ser definitivamente reducido. En un primer cacheo superficial le intervinieron en un bolsillo del pantalón €515 en billetes fraccionados y otros €15.90 en moneda igualmente fraccionada, todas cuyas cantidades procedían de la actividad ilícita en el tráfico de sustancias estupefacientes, ocupándole asimismo dos teléfonos desde donde concertaba actos de intermediación de las referidas sustancias.

En dependencias policiales se le realizó un registro corporal, ocupándole en la ropa interior y adherido a la piel cuatro envoltorios de plástico conteniendo en su interior sustancia identificada como heroína, que arrojó un peso neto de 1.02 g al 14% de pureza, y otra sustancia identificada como cocaína con un peso neto de 4.97 g al 17% de pureza, distribuida en 29 piedras.

El policía local NUM000 sufrió una rotura fibrilar en el muslo derecho, como consecuencia de la carrera que tuvo que emprender en persecución del acusado, requiriendo una primera asistencia facultativa y curando a los 14 días de los que 7 fueron impeditivos.

El policía local NUM001 sufrió un esguince en la muñeca derecha y erosión en la mano izquierda, necesitando una primera asistencia y tratamiento posterior.

El oficial de la policía local NUM002 sufrió una erosión en la cara externa del antebrazo izquierdo, que requirió una primera asistencia, y sin posterior tratamiento, que curó a los ocho días no impeditivos para sus ocupaciones.

El policía local NUM003 sufrió una contusión en la rodilla derecha que requirió una primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento, curando tras siete días impeditivos para sus ocupaciones habituales.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ABSOLVER a Juan del delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad por el que venía acusado.

CONDENAR a Juan , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de €100 con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Condenar a Juan , como responsable en concepto de autor de tres delitos leves de lesiones a tres penas de multa de 30 días con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas. En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará al policía local NUM000 por importe de €1400, al policía local NUM001 con €1900, al oficial de la policía local NUM002 con €240 y al policía local NUM003 con €450, más los intereses legales.

Acordar el COMISO de las sustancias, efectos y dinero intervenidos, a las que se dará el destino legal.

IMPONER a Juan dos terceras partes de las costas causadas en este procedimiento, declarando de oficio el otro tercio.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Juan se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificases la celebración de vista pública.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo de recurso de apelación presentado por la representación del condenado en la instancia al amparo de lo dispuesto en el art 846 de la LECrim, se basó en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24 de la CE, y error en la valoración de la prueba, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. Insiste en que en ningún momento la policía vio intercambio de droga por dinero, que al ser interceptado salió huyendo no porque llevase sustancias estupefacientes sino porque no tenía documentación y tenía miedo de ser expulsado. El que saliera huyendo no es indicio de conducta de tráfico. En cuanto al dinero intervenido la sentencia sin ninguna prueba establece que provenía del tráfico ilícito siendo que el acusado dio explicación satisfactoria de su procedencia , al igual que con la heroína y cocaína ocupada que era para su propio consumo, en cantidad muy pequeña como para presumir que se destinaba al tráfico, además la policía no vio compraventa alguna por lo que ante la total ausencia de pruebas procede la libre absolución con revocación de la sentencia y en su caso que se aplique el tipo atenuado del art 368.2 del C.P. con rebaja penológica.

En consecuencia de lo expuesto termina suplicando se dicte nueva sentencia por la que estimando el recurso se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se le absuelva.



SEGUNDO.- Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas, resolución recurrida y alegaciones del recurso de apelación y de impugnación al mismo, se pueden establecer las siguientes consideraciones: 1.-En cuanto a la valoración de la prueba practicada, declaraciones de los testigos, del acusado, documental y pericial no impugnada, conviene recordar acerca del error en la valoración de la prueba, la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso 1785/2016 - ROJ STS 1564/2017), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica. En consecuencia, en esta segunda instancia partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral, se ha de examinar si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad, y ello -tal como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo2 54/2017 de 6 de abril- implica un triple examen: el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el ' juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En definitiva, se trata de valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata de controlar el razonamiento con el que Tribunal de instancia justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso.

2.- Defiende que no ha resultado acreditado que tuviera la sustancia para su venta a terceros. Argumenta que las dosis eran para su propio consumo, y que el resto de indicios o no son tales o carecen de fuerza probatoria para afirmar la actividad de venta, que el dinero ocupado se lo había dado el pastor de su iglesia en la noche anterior para que lo ingresara en el banco pero que estaba cerrado, que el pastor se llama Marvin y que al llegar la policía huyo por miedo a ser expulsado.

El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) y esta Sala (cfr. sentencias 442/2008, de 27 de junio y 1122/2009, de 5 de noviembre , entre otras muchas) han precisado que 'el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Resalta como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2003, de 30 de junio , que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio )' En cuanto al discutido destino al tráfico y como reitera la jurisprudencia (valga por todas la cita de la STS 762/2008, de 21 de noviembre), 'es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indicios para inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que se exige, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, cuando el T.S. hace una exposición de la doctrina sobre la prueba de indicios, expone que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código Civil ) y ahora se denomina 'presunciones judiciales' (el citado art. 386 LEC), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios.' Lo que se indica en el relato fáctico no es un concreto acto de tráfico o de venta de sustancias, sino que en el día, lugar y hora señalados (11 de la noche) agentes de policía local advirtieron que dos individuos habían intercambiado algo, lo que llamaron en el juicio 'un pase' no pudiendo detenerlos al tener que acudir a una emergencia, y es cuando regresan sobre las 0,15 horas cuando identifican sin género de dudas ( policía NUM000 y NUM003 ) a uno de los individuos, el acusado. No se le condena por ese intercambio presenciado por los funcionarios policiales ya que ambos reconocieron que no saben lo que se intercambiaron porque no lo pudieron ver por la distancia, sino por lo que se le ocupo tras su detención. Resulta totalmente legítimo que la policía ante las sospechas por observar que dos personas se intercambiaban algo y al verlos se separaban, volvieran a ese lugar con la pretensión de averiguar si se estaban cometiendo actos de tráfico.

Los Magistrados de la Audiencia razonan y explican exhaustivamente y con rigor en la sentencia los indicios que consideren suficientes para llegar al convencimiento de que la sustancia intervenida la poesía para destinarla al tráfico o distribución a terceros. Razonamientos que esta Sala respalda en base a que en cuanto al dinero intervenido ( una cantidad importante , 515e en billetes fraccionados y 15,90 en moneda fraccionada) , si como el manifestó, tenía que ingresarlo en el banco ,no facilito datos concretos del titular de la cuenta donde iba a ingresar, ni datos concretos del pastor de la iglesia que dijo que se lo había dado , en definitiva nada que valide su alegación por lo que resulta inverosímil; el que las sustancias eran para su consumo no hay evidencia ni siquiera existe dato o elemento alguno a lo largo del procedimiento del que se pueda inferir consumo habitual o esporádico, ya que ni en comisaria ni en el informe médico del día de la detención, ni ante el Juez de Instrucción cuando se acogió a su derecho a no declarar, ni en la comparecencia el 8 de mayo en el juzgado para reclamar la devolución de los dos teléfonos móviles intervenidos, ni se propuso para el día del juicio prueba pericial, ni se aportó documentación alguna indicativa de consumo de las sustancias intervenidas; por otro lado la variedad de las sustancias intervenidas y su distribución, 4 papelinas de cocaína y heroína que evidencian que las destinada para su venta al por menor ; y a mayor abundamiento las sospechas que les produjo ese intercambio que vio la policía que les hizo volver al lugar para averiguar lo que estaba sucediendo.

Las circunstancias de la intervención apuntan también hacía la posesión para el tráfico salió huyendo pero no por miedo a ser expulsado como refirió ya que no se le pudo expulsar en su momento porque carecía y carece de documentación sino porque estaba realizando actos de tráfico. Concluyendo que ese dinero era el producto de la venta de las sustancias estupefacientes que lleva el acusado para la venta al por menor Razones por las cuales, y como se razona en la sentencia, se llega a la convicción de que poseía la cocaína y la heroína para su distribución a terceros a cambio de dinero. Además, tan como refirió el M.F hay que recordar la STS de 201 de abril de 2017 núm. 288 que dice ' la cuestión del destino de la sustancia solo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico ( STS 1003/2002 de 1 de junio y 1240/2002 de 3 de julio), y que la tenencia de droga por un no adicto resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma, generadora de peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar ( SSTS 129/2003 de 8 de febrero, 207/2003 de 10 de julio ).

No existiendo alternativa lógica alguna, la preordinación al tráfico se alza como la opción más razonable, y en el caso se apoya en indicios suficientes para así concluirlo. El Tribunal sentenciador explica la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza la convicción, que no puede reputarse desacertada, de que el recurrente con la droga hallada la poseía para la venta a terceros Ha existido, pues, prueba de cargo legítimamente obtenida y correctamente valorada que contrarresta el derecho de presunción de inocencia y los motivos no pueden prosperar.

3.- En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, de acuerdo con la Jurisprudencia ( STS 29-6-2012), a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El Juez o Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art.

369.1.5ª).

En el presente caso no concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito.

Nada consta en la sentencia sobre esta cuestión, pero tal y como ha sido expuesto y desarrollado en la presente resolución, no nos encontramos con unos hechos de escasa entidad, no tanto por la cantidad de droga, sino por el hecho de que el acusado se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, le consta otra condena por tráfico de drogas en cuya ejecución se le concedió la suspensión de la ejecución de la pena por tres años. Por otro lado, no aparecen efectivamente circunstancias personales en el recurrente que justifiquen la aplicación del tipo atenuado; característica que no puede predicarse de hechos como que el recurrente pudiera ser un toxicómano con dependencia al consumo de drogas, pues, tal y como ha sido analizado, esto quedó descartado, más allá de su alegado consumo.

Por lo que en virtud de lo expuesto procede desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan contra la sentencia núm. 23/2018 de 15 de enero de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincia de Valencia en el Procedimiento Abreviado nº161/2017, dimanante del PA 819/2017 del Juzgado de Instrucción 15 de Valencia.



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.