Sentencia Penal Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 39/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00032/2019
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: MEO
Modelo: N85850
N.I.G.: 33044 43 2 2016 0137924
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2018
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Gabriela
Procurador/a: D/Dª , CLOTILDE ESCANDON CHANTRES
Abogado/a: D/Dª , IGNACIO FERNANDEZ RODRIGUEZ
Contra: Luis Pedro
Procurador/a: D/Dª CRISTINA FERNANDEZ CARRO
Abogado/a: D/Dª LUIS ALBERTO ALVAREZ ARBOLEYA
SENTENCIA Nº32/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA
ILMO. SR. DON JULIO CARBAJO GONZÁLEZ
En Oviedo, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos
procedentes del Juzgado de Instrucción de nº 1 de Oviedo seguidos por un delito de apropiación indebida, con
el nº 191/17 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 39/18), contra Luis Pedro con NIE nº NUM000 ,
nacido el NUM001 de 1970, hijo de Alexander y de Milagrosa , natural de Ecuador y vecino de Oviedo, de
estado civil casado, de profesión albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta,
en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado el 5 y 6 de julio de 2017, en la que ha estado
representado por la Procuradora Dª. Cristina Fernández Carro bajo la dirección del Letrado D. Luis Alberto
Álvarez Arboleya, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, interviniendo como acusación
particular Gabriela representada por la Procuradora Dª. Clotilde Escandón Chantres bajo la dirección

del Letrado D. Ignacio Fernández Rodríguez, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. COVADONGA
VÁZQUEZ LLORENS y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: En el mes de julio de 2016, el acusado, Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo conocimiento de que su amiga Gabriela , había procedido el día 11 de julio a la venta de un inmueble de su propiedad, y como no quería depositar el dinero en ninguna entidad bancaria, dado que tenía una deuda con la Agencia Tributaria que estaba siendo objeto de reclamación administrativa, se ofreció a guardarle el dinero procedente de la venta así como diversos efectos personales, mobiliario, ropas, un ordenador, una televisión un microondas y una bicicleta elíptica, que tenía en dicho domicilio, en un trastero que él tenía alquilado en el inmueble nº NUM002 de la AVENIDA000 de Oviedo, entregándole Gabriela los 75.000 euros junto con los referidos enseres a finales del mes de julio de 2016, con el fin de que se los custodiara.

Posteriormente, Gabriela se fue de viaje, manteniendo contactos telefónicos reiterados con el acusado, interesándose por el dinero y por los efectos depositados en su poder, dejando éste de responder a sus llamadas a partir del 15 de agosto de 2016, intentando de forma insistente hablar con el mismo para la devolución de los efectos y del dinero, resultando infructuosas todas las gestiones efectuadas, incorporando el acusado a su patrimonio los efectos y el dinero que había percibido para su custodia temporal y que pertenecían a la perjudicada, marchándose a Ecuador el 16 de agosto de 2016.

La televisión y la bicicleta han sido tasados en 220 euros.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los Art. 253 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas solicitó se le impusieran las penas de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO meses de multa, con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53; pago de las costas, debiendo, en concepto de responsabilidad civil, indemnizar a la perjudicada en la suma de 75.000 euros, así como la devolución en perfecto estado de los efectos y caso de ser imposible en 220 euros por la televisión y la bicicleta y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los efectos ropas y enseres, con aplicación del art. 576 de la L.E.C .

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los Art. 253 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas solicitó se le impusieran las penas de CUATRO AÑOS Y DOS MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DIEZ meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice A Gabriela en la suma de 75.000 euros, así como en 220 euros por la televisión y la bicicleta

TERCERO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 en relación con el artículo 250.1 5º del Código Penal , infracción que se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente del título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se ha dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos a su propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta la confianza sobre la que se generó la negociación propiciatoria de aquel arranque posesorio, que puso lícitamente los objetos en manos del infractor, aplicándose la agravante específica del nº 5 del artículo 250 habida cuenta de la cuantía del importe apropiado.

Conforme se recoge en el ATS de 6 de abril de 2017 , con cita de la STS 370/2014, de 9 de mayo , 'el delito de apropiación indebida que aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal , tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas, ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación, requisitos que aparecen cumplidos en el presente caso.



SEGUNDO.- Del referido delito de apropiación indebida, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Luis Pedro , por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C.Penal ) según resulta de la prueba practicada, en especial de las declaraciones claras precisas y sin contradicciones, prestadas por la testigo Gabriela , víctima de la conducta urdida por el acusado, y que ninguna duda de veracidad han ofrecido a esta Sala, declaraciones además que vienes reforzadas por la completa y abundante documental incorporada a las actuaciones.

Como se dice en la Sentencia de 27 de abril de 2017 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. El testimonio de la víctima debe reunir, para tener plena credibilidad como prueba de cargo, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, las siguientes notas: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espúreo, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación de la víctima y C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Pues bien, todas estas circunstancias concurren en el testimonio que la víctima ha prestado en el Juicio Oral, con todas las garantías procesales y con las ventajas que para su apreciación representan los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

La referida testigo, de forma amplia, y a lo largo de interrogatorio al que fue sometida, tanto del Ministerio Fiscal y acusación particular, como de la defensa, expuso que era amiga del acusado, 'su mejor amigo' dijo y que éste una vez que había procedido a vender una vivienda de su propiedad y como tenía un Expediente en la Agencia Tributaria que estaba pagando en plazos, le insistió en que procediera a retirar el dinero del banco, decidiéndose a sacarlo tras lo cual se prestó a guardarle el dinero en un trastero que tenía alquilado, junto con los muebles y otros efectos de la vivienda a lo que accedió, pues tenía plena confianza en él; también explicó que se fue de viaje y que se comunicaba con él vía telefónica, interesándose en repetidas ocasiones por el dinero, que le preguntaba donde estaba, y que cuando volvió y como no podía contactar con él le pidió las llaves del trastero al dueño y entró con su marido, percatándose de que faltaban los efectos y el dinero.

La doctrina de la Sala Segunda del Supremo de forma reiterada y pacífica señala, que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, ha declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales, que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente.

Efectivamente la entrega del dinero por parte de la perjudicada y por el importe reclamado es un hecho que esta Sala estima fuera de toda duda, vistas las declaraciones efectuadas por la perjudicada en el acto de la vista oral, manifestaciones que viene corroboradas por la documental aportada, a saber, escritura de compraventa de la vivienda de julio de 2016, obrante a los folios 21 y ss, así como documentación bancaria justificativa del reintegro del dinero efectuado el 15 de julio de 2016, folios 32 y ss, entrega que por otro lado se desprende sin duda alguna del contenido de las conversaciones telefónicas, que obran a los folios 102 a 115 de las actuaciones. Es cierto que el acusado ha tratado de justificar las mismas, indicando que las referencias a 'mi plata' que aparecen en las conversaciones mantenidas los días 19 y 29 de julio, así como la referida a 'mi dinero' el día 5 de agosto, 'no te vayas a gastar mi plata' o 'te estabas gastando mi dinero', se referían a un dinero que aquella le había dejado para pagar unas reformas, mas del contenido de las mismas y vistos los reproches que efectúa la perjudicada interesándose de forma reiterada por el estado de 'su plata' manifestándole que cuidara 'eso' que lo guardara 'que tenía miedo' afirmando el acusado en reiteradas ocasiones que todo estaba bien, que estuviera tranquila, contestándole el 5 de agosto de 2016, vista la preocupación que le surge a la denunciante tras soñar que el acusado se estaba gastando la plata indicándole 'que todo estaba bien guardado que se lo entregaba cuando quisiera', (folio 109) estima esta Sala, que la entrega de la cantidad de 75.000 euros aparece debidamente justificada con el fin de que se lo guardara durante el tiempo que estaba de viaje, mas éste, lejos de custodiar el dinero, se apoderó del mismo incorporándolo a su patrimonio, y si bien es cierto que el acusado ha tratado de justificar que no se apropió del dinero percibido, afirmando que solo le fueron entregados para custodia efectos personales y muebles es lo cierto que la prueba practicada evidencia que ello no responde a la realidad.

En definitiva, habiéndose acreditado, el recibo del dinero para su custodia y la falta de reintegro a su titular, procede dictar sentencia condenatoria al entender que ha quedado debidamente desvirtuado el principio de presunción de la inocencia del acusado, quien guiado por un claro ánimo de lucro y aprovechándose de la confianza que su amiga tenía en él depositada, se apoderó del dinero que aquella le había entregado así como de parte de los efectos con el fin de que se lo guardara, obteniendo aquel un incremento patrimonial ilícito.

La actividad probatoria practicada en el plenario se estima suficiente no sólo para acreditar la existencia del hecho punible, sino también la participación y responsabilidad penal que en los mismos tuvo el acusado, al apuntar todos los indicios y la prueba en la misma dirección, convirtiéndose de este modo en prueba inequívoca de cargo en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre la autoría de los hechos, permitiendo alcanzar la convicción de la culpabilidad del acusado a pesar de la inexistencia de otros testigos presenciales, mediante un juicio de inferencia o deducción que lejos de una simple sospecha tiene como aquí acontece una base cierta y un significativo alcance inculpatorio, indicios que junto a la declaración firme de la perjudicada ponen de manifiesto la concurrencia de todos los requisitos característicos del delito de apropiación indebida imputado.



TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que conforme a lo dispuesto en el Art. 66 del C.Penal , procede imponer la pena privativa de libertad de dos años de prisión y ocho meses de multa con cuota diaria de cinco euros, pena que se ha fijado teniendo presente la ausencia de antecedentes penales, y las circunstancias concurrentes en los hechos, sin que se imponga el mínimo legalmente previsto, dada la entidad de los perjuicios, la forma en que se llevó a cabo la apropiación, que evidencia un intencionado proceder y ánimo de lucro que llevó a la perjudicada a entregarle el dinero, confiando en su recto actuar dada la relación de amistad que les unía. Por otro lado la cuota de multa se fija en la cifra prudencial de 5 euros, cantidad asumible por cualquier por cualquier persona que no se encuentre en una situación de indigencia.



CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 65__h6_0123art>116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos.

123 y 124 del 1948765_rel>Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr ).

El acusado deberá indemnizar a la perjudicada en la suma de 75.000 euros por el dinero no recuperado y 220 euros por la televisión y bicicleta, sin que proceda conceder indemnización por el resto de los efectos dado que las pretensiones de carácter civil, se rigen por el principio dispositivo y de rogación, pues la acción civil que nace del delito o falta ( art.109 y 116 del C.Penal ) no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts 100 , 108 , 111 , 112 , y 117 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ), rigiéndose por los principios propios de esta rama procesal, interesando la perjudicada exclusivamente indemnización por dicho concepto, debiendo el acusado abonar los intereses del art. 576 de la LEC , optando esta Sala por aceptar la pretensión indemnizatoria instada por la acusación.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOSde PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del C. Penal , pago de las costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Gabriela en la suma de 75.220 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC hasta su completo pago.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de diez días, pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.