Sentencia Penal Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 3/2016 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00032/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CIUDAD REAL

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60

Correo electrónico:

Equipo/usuario: E01

Modelo:

N.I.G:13034 41 2 2015 0023196

Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000003 /2016

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CIUDAD REAL

Proc. Origen: SU SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2016

Acusación: Gema, MINISTERIO FISCAL, Graciela

Procurador/a: GEMA MARIA APARICIO TORRES, , GEMA MARIA APARICIO TORRES

Abogado/a: JESUS JAVIER JIMENEZ CALERO, , JESUS JAVIER JIMENEZ CALERO

Contra: Nemesio

Procurador/a: OSCAR RODRIGUEZ BONILLA

Abogado/a: ANGEL MARIA RICO NAVARRO

SENTENCIA Nº 32/19

ILMOS.SRES.

PRESIDENTA

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. MONICA CESPEDES CANO

En CIUDAD REAL, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 1/16 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 5 de Ciudad Real y seguida por el delito de abuso sexual contra Nemesio, de nacionalidad española, con DNI NUM000, nacido en Ciudad Real, hijo de Ricardo y de Pura, y en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación particular de Gema representada por la Procuradora DªGEMA APARICIO TORRES y defendida por el Abogado D.JESUS JAVIER JIMENEZ CALERO y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. OSCAR RODRIGUEZ BONILLA y defendido por el Abogado D. ANGEL MARIA RICO NAVARRO y habiendo sido ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D.LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 29 de octubre pasado, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1/16 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Ciudad Real, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de abuso sexual y de un delito de provocación sexual y acusando como criminalmente responsable del mismo a Nemesio, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de 12 años de prisión, accesorias y a la pena de 1 año de prisión por el delito de provocación sexual pago de costas, asi como la medida de libertad vigilada, y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la victima, domicilio, trabajo o lugar donde se encuentre asi como comunicarse por cualquier medio directo o indirecto con ellas y la obligación de someterse a programas formativos de educación sexual durante 10 años por el delito de abuso sexual y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a Gema la cantidad de 12.000 euros por concepto de daño moral, mas el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.

TERCERO.-La defensa de la acusación particular en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la pena de 12 años de prisión por el delito de abuso sexual y 1 año de prisión por el delito de provocación sexual, asi como la medida de libertad vigilada, y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la victima, domicilio, trabajo o lugar donde se encuentre asi como comunicarse por cualquier medio directo o indirecto con ellas y la obligación de someterse a programas formativos de educación sexual durante 10 años por el delito de abuso sexual y a que en concepto de responsabilidad civil, abonase a Gema la cantidad de 15.000 euros por concepto de daño moral, mas 300 euros por la sanidad de las lesiones producidas, mas el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.

TERCERO.-La defensa del acusado en igual trámite, modifica sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su defendido, solicitando alternativamente se le condene a 1 año de prisión y medida de libertad vigilada.

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.-Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que Nemesio, nacido el NUM001 de 1980 y sin antecedentes penales, mantenía amistad con la familia de Gema, menor nacida el NUM002 de 2000, a la que por este motivo conocía desde su nacimiento, teniendo conocimiento de los problemas tanto físicos como psíquicos que tenía. La familia de Gema iba fines de semana y en vacaciones a DIRECCION000 donde residía el procesado.

Desde al menos el 15 de octubre de 2015, como consecuencia de esta amistad, se comunicó también con Gema mediante mensajes de WhatsApp, muchos de ellos de un claro contenido sexual, a la vez que también le remitió fotografías de su pene erecto y varios videos pornográficos.

El día 25 de octubre coincidió con Gema en un parque público existente en la localidad de DIRECCION000 y tras mantener una conversación con la misma ambos se dirigieron cerca de un viejo depósito de agua que había en el lugar donde comenzó a besarla y a tocarla llegando a meterle la mano por debajo del pantalón y las bragas hasta introducir levemente alguno de sus dedos en la vagina, causándole como consecuencia de ello una leve excoriación en el introito vaginal que solo precisó de 3 a 5 días no impeditivos para su curación. Por el dolor que le comunicó Gema el procesado sacó la mano, permaneciendo ambos en el parque hasta que el padre de Gema llegó al lugar llevándose a su hija.

Durante los siguientes días 26 y 27 el acusado remitió vía WhatsApp, al menos, un video de contenido pornográfico y un conjunto de mensajes de contenido sexual, tales como: 'te gustaron los besos', 'Haber si el finde que viene nos vamos a andar y nos metemos en algún sitio y te toco mejor', 'Pero eso tiene que ser en un sitio donde no nos vea nadie', 'toma un video', 'de lo que quieres que te haga', 'follar se hace por el coñito', 'me estoy tocando', 'tu no te tocas', 'como yo te toque', 'pero no te lo mete', 'el dedo cari dentro', 'yo me acabo de correr', 'que me corrido', 'que echado mi esperma', entre otros muchos de igual contenido.

SEGUNDO.-El procesado, tras una conversación con la hermana de Gema, en la que ésta le dijo que lo iban a denunciar al haber descubierto junto con su madre, el contenido de los mensajes, se dirigió el día 27 de octubre de 2015 al cuartel de la Guardia Civil de DIRECCION001 donde reconoció la remisión de los mensajes, fotografías y videos, así como el suceso del día 25, aunque negó que hubiera existido introducción de sus dedos en la vagina de Gema.

TERCERO.-Por resolución de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la Junta de Castilla la Mancha, Gema tenía reconocida el 4 de febrero de 2013 un grado de discapacidad del 36%, señalando el dictamen en el que se apoyó tal resolución como deficiencia discapacidad múltiple, con diagnóstico de trastorno del DIRECCION002, que supone un grado de limitación de actividad del 32%, a lo que añade un 4% de factores sociales complementarios.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del C.P. y para llegar a esta conclusión este Tribunal parte del propio reconocimiento que de los hechos hace el acusado, quien ya desde su primera declaración y también en el plenario no niega los besos, tocamientos y la introducción de su mano por debajo de la ropa de Gema, declaraciones que se ven ratificadas en cuando a su sentido incriminatorio por las declaraciones de la menor, que describen una escena similar en cuanto a esos besos o tocamientos, y también por los mensajes que el acusado remite a la menor en los dos días siguientes, donde habla de los besos dados y señala la posibilidad de repetir lo ocurrido, tal como puede leerse en los folios 15 a 18 de las actuaciones, mensajes que el acusado reconoce que son de su autoría y que la policía recogió directamente del móvil de la menor en la primera denuncia que interpone su madre, siendo posteriormente cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia (folios 140 a 146 de las actuaciones).

El punto controvertido en esta cuestión se centra en la existencia o no de penetración, pues reconociendo el acusado que introdujo su mano por debajo del pantalón y bragas de la menor solo afirma el haber llegado hasta la zona púbica, momento en el que dice se quejó la menor, pensando él que le habría hecho daño por algún pelo que le habría cogido con la uña.

Pues bien, la prueba, a juicio de este Tribunal, acredita cumplidamente que sí existió penetración, y para entenderlo conviene recordar lo que al respecto de la penetración, como concepto normativo, entiende nuestro Tribunal Supremo, y así en su sentencia nº 50/14, de 27 de enero, señala lo siguiente:

Por lo demás, y en lo que atañe al fondo de la cuestión jurídica, esta Sala, en la sentencia 625/2010, de 6 de julio , en un supuesto también de agresión sexual con la introducción de lengua y dedos por vía vaginal, argumentó que la consumación delictiva no puede ser cuestionada ya que en esa clase de conductas la vía vaginal debe ser parificada a cavidad genital femenina, en la que se integran los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta, aunque no traspase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, ya atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y, en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad, siendo evidente que inclusive anatómicamente el ámbito que determinan el labium majus y el labium minus forma con la vagina una unidad, toda vez que tales partes son externas a la vagina, pero de todos modos interiores del cuerpo y, por lo tanto, su penetración es perfectamente posible desde el punto de vista físico e implica, jurídicamente, una lesión completa del bien jurídico ( SSTS. 365/2006 de 24-3 ; 1456/2001, de 20-7 ; 792/95 de 20-6 ), pues el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS. 348/2005 de 17-3 ).

Y en la sentencia 348/2005, de 17 de marzo , se afirma que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado 'coito vestibular', consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen ( SSTS. de 22 de septiembre de 1992 , 7 de marzo y 31 de mayo de 1994 , 20 de junio de 1995 , 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000 , entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan; y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo ).

La jurisprudencia, por tanto, ha interpretado la penetración en relación al bien jurídico que se pretende defender con la tipificación de estos delitos, como es la indemnidad sexual y, en definitiva, la libre determinación de la sexualidad. Y en base a esta jurisprudencia entendemos, como antes se dijo, que ha existido penetración pues, por un lado así lo ha afirmado siempre la menor, ello con mayor o menor precisión dada su corta edad, condiciones y falta de experiencia sexual, y porque en el análisis ginecológico que se le practicó el día 27, esto es dos días después de los hechos, se apreció una pequeña escoriación en introito, esto es una lesión perfectamente compatible con la introducción de uno o varios dedos, y que incluso hay que conectarla con la propia declaración del acusado que dice que retiró la mano cuando la menor se quejó de dolor, por lo que es lógico deducir la relación entre la introducción de la mano del procesado y la herida, ello con independencia de que no fuera más allá por el dolor que le manifestó la menor.

Tambié n resultan un indicio destacable los mensajes por WhatsApp del día siguiente, 26 de octubre, con constantes referencias a tocamientos, así dice: 'me estoy tocando', 'como yo te toque', 'cari te tocas', 'te gusta', 'como yo lo hice', 'el dedo cari dentro', etc.

El conjunto de esta prueba acredita cumplidamente que existió penetración en el sentido normativo del término, tal como se ha visto que lo interpreta la jurisprudencia, por lo que los hechos deben ser calificados, tal como se hace por las acusaciones, como un delito del art. 183.1 y 3 del Código Penal, en tanto que se cumplen todos los requisitos del tipo penal, ya que estamos ante un ataque contra la libertad e indemnidad sexual de una menor de 16 años, pues con independencia del consentimiento o no de la menor, que en ningún caso es una exigencia del tipo penal, nuestro derecho no permite actos de carácter sexual con menores de 16 años, y eso es lo que se ha producido en el presente caso, llegando hasta la penetración. La alegación de la defensa señalando la indefensión que le produce el hecho de no haber podido obtener los WhatsApp remitidos por la menor (hay que señalar que en la recuperación realizada por la Guardia Civil alguno aparece) carece de fundamento, pues como antes se ha dicho el posible consentimiento de ésta no resulta relevante para la aplicación del tipo penal.

SEGUNDO.-También solicitan las acusaciones que se aplique el apartado cuarto del art. 183, esto es el agravamiento de pena por el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años. En nuestro caso entienden las acusaciones que es escaso desarrollo intelectual de la víctima, y así lo indican en sus escritos de conclusiones cuando en el relato de hechos recogen expresiones como: '... que presenta una minusvalía psíquica de un 36%...', '...aprovechando esa minusvalía que padecía,...' en el caso de la Fiscalía y con similares expresiones por la Acusación Particular que añade que en la actualidad tiene reconocida una minusvalía del 67% aunque no aporta ninguna documentación al respecto.

No existe en autos documentación o pericia referida a la menor que determine su discapacidad psíquica al tiempo de los hechos, no obstante sí constan en autos distintos documentos que nos pueden ilustrar al respecto, así, en primer lugar, la apreciación contenida en el informe del médico forense (folios 69 y 70) que en la exploración que realiza como consecuencia de la denuncia señala que la menor: 'aparenta tener un nivel intelectivo inferior a su edad cronológica (manifestado también por sus padres) con expresión verbal poco fluida, y expresiones en ocasiones muy infantiles, sobre todo cuando hace referencia a los genitales'. Esa apreciación del forense fue ratificada por éste en el plenario.

En segundo lugar, la documentación aportada a los folios 148 a 155 está constituida por un informe de noviembre de 2009 del profesor de orientación educativa del colegio donde cursaba sus estudios, y de la resolución de 4 de febrero de 2013 de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales declarando un grado de discapacidad del 36%. En el primero lo que se viene a decir es que se aprecia en Gema un retraso madurativo que apunta a una discapacidad intelectual, señalando como conclusión que padecería de un retraso mental leve, diagnóstico que dice debe ser confirmado por un clínico. En la resolución, dictada casi cuatro años más tarde que el informe, el grado de discapacidad que se determina lo es por discapacidad múltiple con diagnóstico de trastorno del DIRECCION002, que hay que entender, a falta de mayor concreción, que engloba todos los posibles efectos de la enfermedad, entre ellos los psíquicos.

Con el conjunto de los anteriores datos entendemos que no cabe apreciar la agravación del nº 4 a) del art. 183, pues partiendo de la existencia de una discapacidad intelectual en la menor, no disponemos de elementos que determinen el grado de la misma al tiempo de los hechos y sobre todo si esa discapacidad sitúo a la menor en una situación de total indefensión. Hay que partir del hecho de que el tipo básico castiga los ataques a la indemnidad sexual de los menores de 16 años, y precisamente por tratarse de menores con penas superiores a los correspondientes tipos para mayores de esa edad de 16 años, no siendo ajeno a este incremento de penas la especial gravedad de este tipo de conductas que afectan a quienes todavía se encuentran en su periodo de desarrollo y formación, lo que implica, por un lado, que su capacidad de respuesta frente a la agresión es menor y, por otro lado, que se les puede causar un especial y grave daño en ese desarrollo de su personalidad y sexualidad. Hay que entender, por tanto, que el nº 4 a) supone un plus en esa situación de desvalimiento en la que la agresión sitúa al menor, y de hecho se refiere el tipo a que se produzca una 'total indefensión' indicando, y esta puede ser una pauta para la interpretación de la propia norma, que en todo caso se aplicará cuando estemos ante menores de cuatro años.

En nuestro caso Gema tenía al tiempo de los hechos 14 años de edad, y en los distintos documentos a los que antes se ha hecho referencia lo que se destaca es un retraso mental, que se califica de leve por el profesor de orientación educativa, solo se aplica un grado de discapacidad del 36 % por la Consejería, incluyendo tanto las deficiencias físicas como psíquicas, y el médico forense se refiere a que 'aparenta un nivel intelectivo inferior a su edad cronológica'. También este Tribunal apreció en el plenario esa discapacidad, pero desconocemos si se ha acentuado desde que ocurrieron los hechos, lo que pudiera haber ocurrido si tenemos en cuenta que la Acusación Particular señala, aunque no acredita, que en la actualidad su grado de discapacidad es del 67%.

En definitiva, que no sabemos a qué edad cronológica podría corresponder la discapacidad psíquica de la menor, ni cual pudiera ser su capacidad de reacción frente a situaciones como la vivida (más allá de las que pudiéramos considerar normales en un menor de corta edad) y derivadas de su discapacidad que la situaran en la total indefensión que exige el tipo penal (con referencia a un menor de 4 años), pues como antes se apuntó no se ha realizado prueba pericial que permitiera trasladar a este Tribunal la situación de la menor y la posible merma de capacidades derivada de la misma. Y esa prueba, u otras similares, hubieran sido necesarias pues en derecho penal no cabe realizar presunciones en contra del reo, sino que aquello que constituye el tipo penal debe ser probado plenamente y sin posibilidad de duda por las acusaciones, lo que entendemos que no se ha producido en el presente caso.

TERCERO.-El segundo delito imputado por las acusaciones es el de provocación sexual del art. 186 del Código Penal, que castiga al que por cualquier medio directo vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad.

En el presente caso el propio acusado reconoció en el plenario haber enviado a la menor vía WhatsApp videos pornográficos, uno de él mismo masturbándose, además de fotografías de su pene erecto, siendo que en autos consta un fotograma correspondiente al vídeo remitido el 26 de octubre de naturaleza explícitamente pornográfico, tras las tareas de recuperación del contenido de los móviles tanto del procesado como de la menor realizado por el correspondiente servicio técnico de la Guardia Civil.

Ese reconocimiento, ratificado por el hallazgo del fotograma entes señalado, implica esa remisión y exhibición de material pornográfico a menores que el tipo penal castiga, por lo que entendemos que existe prueba suficiente y claramente incriminatoria de la comisión del delito.

CUARTO.-En orden a la autoría, lo que la defensa mantiene es que el acusado desconocía que en el mes de julio de 2015 se había reformado el Código Penal, elevando la edad de 13 a 16 años para los delitos de abuso sexual a menores, entendiendo que por ello concurre error de prohibición del art. 14.3 del Código Penal.

La alegación de la defensa solo estaría referida al delito de abusos sexuales, ya que el delito de provocación sexual está referido a la minoría de edad, y no cabe duda que el acusado conocía perfectamente que Gema era menor de edad al momento de los hechos. Tal hecho no se ha negado y se confirma con la circunstancia de la amistad que con la familia de Gema mantenía el acusado desde mucho tiempo atrás.

Result a cierto que la LO 1/2015, de 30 de marzo, modificó el Código Penal dando nueva redacción al art. 183, de tal forma que elevó la edad en relación a estos delitos de los 13 a los 16 años, reforma que entró en vigor el 1 de julio de 2015, y dado que los hechos ocurren básicamente en octubre de ese año es por lo que entiende la defensa que existió un error de prohibición al desconocer el procesado esa reforma. La menor, como antes se dijo, tenía al tiempo de los hechos 14 años.

La defensa en apoyo de su tesis hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo nº 320/17, de 4 de mayo, que en realidad no aborda este problema, sino que tras distinguir entre dos supuestos distintos como son el desconocimiento de la edad de la menor, que lo asocia a un posible error de tipo, y el desconocimiento de la edad penal para tener relación con menores, que lo asocia con un error de prohibición, analiza solo el primero de estos supuestos, remitiéndose para el segundo a sentencias como la nº 782/16, de 19 de octubre, ello tras señalar que:

La doctrina de esta Sala, sin embargo, se ha mostrado muy restrictiva a la hora de admitir la equivocación acerca de la ilicitud del contacto sexual con niños. Hemos llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de las llamadas infracciones de carácter material o natural. Es evidente que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, puede situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor. Hemos aceptado, sin embargo, el carácter invencible del error prohibitivo cuando el acusado, conocedor de que la niña con la que mantiene contactos sexuales es mayor, por ejemplo, de 13 años y ajena al ámbito de la prohibición, queda inesperadamente abarcada en la norma prohibitiva como consecuencia de una reforma legal que eleva ese tope cronológico a la edad de 16 años.

En la sentencia nº 782/16, de 19 de octubre, sí aborda el Tribunal Supremo la cuestión que ahora plantea la defensa sobre un posible error de prohibición basado en la modificación de la norma que eleva el reproche penal, y aunque la cita resulte extensa conviene reproducirla para poder centrar la cuestión. Así dice el Tribunal Supremo:

A) Es evidente que la efectividad del mensaje imperativo de la norma penal exige dar por supuesta una presunción de racionalidad y no arbitrariedad, así como conectar su origen con la legitimidad del poder normativo de quien emana. Pero también exige admitir la existencia de un marco de excepcionalidad en el que tienen cabida supuestos en los que ese mensaje puede llegar distorsionado a un concreto destinatario o, incluso, neutralizado, siempre en atención a sus circunstancias personales y al contexto sociocultural en el que se desarrolla la acción antijurídica. La regulación de esos casos y la definición de sus efectos en el plano de la culpabilidad refuerzan la vigencia del mandato imperativo de la norma y le añaden dosis de legitimación, como consecuencia de la racionalidad y la humanidad del sistema jurídico.

Reconocer virtualidad jurídica a la ignorancia de la norma penal - más allá del debate histórico sobre el principio de la ignorantia iuris non excusat - no afecta a la validez de la norma, ni debilita los contornos de antijuridicidad material definidos por el legislador. Nuestro sistema no puede aferrarse ciegamente a la objetiva imposición de la pena sin detenerse en la exigencia individualizada de culpabilidad en el infractor. De lo que se trata, al fin y al cabo, es de fijar con precisión los presupuestos de la vencibilidad del error. Y no es ésta, desde luego, una tarea fácil. Resulta imprescindible definir hasta dónde alcanza el deber de información que algunos consideran inseparable a todo destinatario de la norma penal. Y es clásica la tesis que sostiene que el baremo para la determinación de la evitabilidad del error no es muy distinto del utilizado para concluir la existencia de un delito imprudente. Se ha apuntado también que para el conocimiento de la antijuridicidad no es preciso representarse previamente la posible antijuridicidad del hecho que se va a ejecutar. Basta un saber implícito, actualizable sin dificultad para que pueda proclamarse un verdadero conocimiento de la significación antijurídica del hecho imputado. Desde otra perspectiva, la doctrina alude al conocimiento potencial de esa antijuridicidad que, de poder ser afirmado, nos situaría en el terreno de la vencibilidad, al ser reprochable su ausencia al propio autor.

Sea como fuere, lo que es evidente es que sólo podrá exigirse un comportamiento ajustado a la norma a aquel que se encuentre en una posición de igualdad respecto de lo que el órgano judicial considere el destinatario ideal de la norma. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala - no sin críticas doctrinales que cuestionan el presupuesto de una moral compartida por todos los integrantes de la sociedad- ha llegado a proclamar la existencia de una presunción iuris tantum respecto de lo que denomina infracciones de carácter material o natural. También lo es que la ejecución de actos sexuales con menores que carecen de capacidad de autodeterminación sexual, podría situarse, sin grandes esfuerzos argumentales, en esa categoría. El daño a la indemnidad sexual de un niño, cometido por quien convierte a éste en destinatario forzado o inconsciente de sus desahogos sexuales, no es, desde luego, cuestión menor.

Pero nada de esto se dibuja en el hecho probado al que hemos de atenernos y que delimita el objeto del presente motivo.

B) La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en numerosos precedentes sobre esta materia. Hemos dicho que constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido -error directo de prohibición-, bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación - error indirecto de prohibición-, la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (cfr. SSTS 379/2012, 21 de mayo ; 1238/2009, 11 de diciembre ; 753/2007, 2 de octubre y 181/2007, 7 de marzo ).

Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ).

Aplica ndo esta jurisprudencia, lo que se observa es que el presente caso es sustancialmente distinto al que constituye el objeto de la sentencia del Tribunal Supremo, pues en aquel se estaba ante quien había iniciado la relación sexual antes de la entrada en vigor de la reforma, tratándose de un extranjero con referencias normativas en su país distintas, que es lo que hace que el Tribunal Supremo entienda, contrariamente al criterio de la Audiencia Provincial, que concurre el error de prohibición invencible en una argumentación que obviamente no vamos a reproducir, pues lo único que interesa para el presente supuesto es constatar que estamos ante supuestos distintos, y que el simple hecho de que se cambie la norma penal no es un presupuesto bastante para poder apreciar el error de prohibición, sino que este debe estar fundado en las concretas particularidades del caso, en tanto que lo que debe analizar es la conciencia de antijuridicidad de la conducta, que debe derivarse de las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor.

Pues bien, en el presente caso y aunque la amistad del procesado con la menor y su familia es muy anterior a la entrada en vigor de la reforma, la realización de las comunicaciones y actos de naturaleza sexual son posteriores a la misma, pues los primeros contactos por WhatsApp según se aprecia en los archivos recuperados son del 15 de octubre de 2015 y en ese mismo mes se producen todos los hechos objeto de este enjuiciamiento.

La norma se publicó en el BOE el 31 de marzo y entró en vigor el 1 de julio, siendo además una norma muy reflejada por los medios de comunicación por el debate suscitado dadas las reformas que establecida, y muy especialmente por esa subida de la edad penal.

Nos encontramos también ante un ciudadano español sin que se haya acreditado que carezca de instrucción, por más que se alegue por la defensa, o que tenga limitadas sus capacidades de alguna forma.

En definitiva, que no existe razón alguna para entender que pudiera existir un error de prohibición. El hecho de que la norma se hubiera reformado solo unos meses antes de los hechos no puede presuponer que fuera desconocida por el acusado, pues de establecer esa presunción lo que lograríamos en un periodo de impunidad de las normas son la sola alegación de su desconocimiento. La defensa deba aportar otros datos que permitan entender que en el caso concreto y atendiendo a las particulares del sujeto se ha podido producir esa conciencia de falta de antijuricidad, lo que en el presente caso no ocurre, pues como decimos estamos ante un caso que no presenta ninguna singularidad al estar ante un ciudadano con un desarrollo normal y con una norma que entró en vigor casi cuatro meses antes de que ocurrirán los hechos.

La alegación de la defensa de que concurre error de prohibición, por tanto, debe ser desestimada tanto en su modalidad de error invencible como la de vencible, que señala como alternativa, por lo que entendemos que es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, según determina el art. 28 del C.P.

QUINTO.-En orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por la defensa se entiende que concurrirían las circunstancias atenuantes nº 4 y 6 del art. 21.

En cuanto a la primera, esto es la que haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, entendemos que concurre plenamente.

El procesado acudió al puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001 y allí confesó los hechos, lo que ha supuesto una colaboración relevante para la instrucción. Podría decirse que esa comparecencia fue interesada pues conocía que la madre y hermana de Gema iban a denunciar los hechos, siendo cierto que mientras que éstas se encontraban en la comisaría de policía de DIRECCION003, el procesado estaba ante la Guardia Civil, pero ello no le quita relevancia al hecho de la confesión que además no se limitó a los mensajes encontrados en el móvil de Gema, que era lo único que conocían la madre y hermana de ésta, sino también a los sucesos en el parque, hasta ese momento desconocidos y que suponen claramente la infracción más grave.

El Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia nº 534/19, de 5 de noviembre, a la hora de caracterizar esta circunstancia atenuante que:

La jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013, de 20 de junio y 180/2019, de 2 de abril ).

En relación con este último requisito, la jurisprudencia de esta Sala viene reconociendo la atenuante analógica de 'confesión tardía', cuando se presta después de iniciadas las diligencias policiales. Así, la STS 695/2016 , de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica '[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]' (En igual sentido, SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio ).

Como antes se dijo, concurren todas esas circunstancias en el presente caso, pues incluso se aprecia que la comparecencia del procesado ante la Guardia Civil es anterior a la de las denunciantes ante la Policía Nacional, en el primer caso a las 13,45 y en el segundo a las 14,12 minutos del mismo día 27 de octubre, y aunque el procesado siempre ha negado la penetración, el resto de su relato a sido sustancialmente igual durante toda la causa, siendo totalmente relevante a fin de favorecer el esclarecimiento de los hechos.

SEXTO.-La segunda circunstancia atenuante que la defensa entiende que concurre es la de dilaciones indebidas.

Ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en el de reforma de la conclusión elevándolas a definitivas se recoge la razón para considerar que concurre esta circunstancia, pues no se indican cuales han sido los periodos de paralización del procedimiento que cumplimento con lo establecido en el art. 21.6ª pudieran justificar la aplicación de la circunstancia atenuante. Tampoco se hace en el trámite de informe, por lo que hay que pensar que tal alegación se apoya únicamente en el hecho de que el procedimiento se inició el 27 de octubre de 2015, por lo que han transcurrido ya cuatro años.

El Tribunal Supremo nos dice al respecto, en la misma sentencia antes señalada nº 534/19, que:

Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Para apreciar la circunstancia, por tanto, no podemos utilizar un criterio meramente cronológico, la tardanza del procedimiento, sino si en el mismo se han producido dilaciones extraordinarias e indebidas que no sean atribuibles al propio inculpado y que no guarden proporción con la complejidad de la causa. De ahí lo antes indicado de que la defensa debería haber señalado cuando se han producido esas dilaciones, es decir cuando se ha paralizado el procedimiento de forma improcedente, lo que no se hace, y por ello no podemos apreciar esta circunstancia. En un análisis del procedimiento el único retraso que se observa está referido a toda la prueba pericial correspondiente a los móviles. Las condiciones de los mismos obligan a un análisis finalmente muy especializado que dilata el procedimiento, pero no podemos considerar que ello implique una dilación extraordinaria e indebida tal como exige la norma penal, y ello nos conduce a la conclusión antes reflejada de no considerar la concurrencia de esta circunstancia atenuante.

SÉPTIMO.-En orden a la pena, y en relación al delito de abusos sexuales, el art. 183.1 y 3 establece una horquilla de 8 a 12 años, que por la concurrencia de una circunstancia atenuante, tal como establece el art. 66, queda en 8 a 10 años.

Entend emos ajustado a los hechos cometidos, teniendo en cuenta la existencia de la circunstancia atenuante y la falta de otros antecedentes penales, la pena en su grado mínimo, esto es de 8 años, con inhabilitación durante este tipo del derecho de sufragio pasivo, tal como establece el art. 56.

Tal como se solicita por las acusaciones, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 192 del Código Penal, se impone igualmente la pena de libertad vigilada con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, por un tiempo de 5 años con el siguiente contenido: prohibición de aproximarse a Gema a menos de 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo y estudios así como donde se encuentre, como el comunicarse por cualquier medio directo o indirecto con la misma, sometimiento a programas formativos de educación sexual.

En cuanto al delito de provocación sexual del art.186 del Código Penal, aplicando la circunstancia atenuante, la pena sería de 6 a 9 meses, por lo que aplicando el mismo criterio anterior, se fija la pena en 6 meses, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena para el ejercicio del sufragio pasivo.

Por las acusaciones no se solicita para esta pena la aplicación del art. 192 del Código Penal, así como tampoco la aplicación de alguna medida del art. 57 para ambas penas, por lo que no cabe su imposición.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C.P. y concordantes, las costas procesales causadas se impondrán al acusado.

NOVENO.-El art. 116 C.P. establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Por la Fiscalía se solicita se imponga al acusado la indemnización de 12.000 € por daño moral, así como 300 € por las lesiones, mientras que por la Acusación Particular se solicita la cantidad de 15.000 € por el primero de los conceptos, manteniendo la misma cantidad para el segundo.

Basánd onos en el informe médico-forense que fija un periodo de entre tres y cinco días la curación de la lesión de la menor, resulta ajustado a juicio de este Tribunal la indemnización que por este concepto solicitan las acusaciones, por lo que se fija en 300 €.

En cuanto a la indemnización por daño moral, entendemos ajustada la solicitada por la Acusación Particular de 15.000 €. Estamos ante unos hechos que se producen en un momento crucial del desarrollo de la menor, más cuando en este caso ese desarrollo presenta las particularidades derivadas de la discapacidad existente, por lo que han supuesto un factor negativo en una faceta tan importante en el mismo como es el de la sexualidad, y todo lo que ello conlleva de normalidad en las relaciones de la menor con su entorno familiar y social, por lo que, como se ha dicho, el daño moral producido exige de esa indemnización.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que por unanimidad debemos condenar y condenamos a Nemesio, como:

- autor responsable de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 del C.P., concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de ocho años de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo, así como a la pena de libertad vigilada con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad, por un tiempo de 5 años, con el siguiente contenido: prohibición de aproximarse a Gema a menos de 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo y estudios así como donde se encuentre, como el comunicarse por cualquier medio directo o indirecto con la misma, sometimiento a programas formativos de educación sexual.

- autor responsable de un delito de provocación sexual del art. 186 del C.P., concurriendo la circunstancia atenuante de confesión, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo del derecho de sufragio pasivo.

- a que satisfaga las costas procesales causadas.

- a que indemnice a Gema, si lo es durante su minoría de edad a través de sus representantes legales en la cantidad de 15.300 €., con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la L.E.C.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que ha permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr.Magistrtado D.LUIS CASERO LINARES hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, en el día de la fecha.