Sentencia Penal Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1664/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.092.43.1-2011/0047154
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1664/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 209/2017
Apelante: D./Dña. Jenaro y PISCISNAS BRUNETE,S.L
Procurador D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
Letrado D./Dña. JAIME CABALLERO Y MORENO
Apelado: D./Dña. Leandro y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ
Letrado D./Dña. DOMINGO-CARMELO ORGANERO VELEZ
SENTENCIA Nº 32/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Caridad Hernández García
En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de
apelación contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de
Móstoles en el Juicio Oral nº 209/2017 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Jenaro y la entidad
PISCINAS BRUNETE,S.L., y de otro como apelados Leandro y el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: ' Leandro prestaba servicios como Oficial de Segunda para la empresa 'PISCINAS BRUNETE S.L.' desde el 5 de febrero de 2007. La mercantil tenía por objeto, entre otros, la construcción de todo tipo de piscinas, y en especial la comercialización, distribución e instalación de piscinas de poliéster, así como sus componentes y accesorios, siendo administrador solidario y encargado de la misma el acusado Jenaro , nacido en España el NUM000 de 1976, con DNI número NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales. Sobre las 10.00 horas del 19 de julio de 2011 Leandro se encontraba desempeñando sus servicios en las instalaciones de la empresa situadas en la calle Madrid número 13 de Brunete. En concreto estaba amarrando el vaso de una piscina a un poste metálico mediante una cincha. Para ello estaba subido a una escalera de la marca 'Hailo' extensible compuesta de dos simples superpuestas, sin haber recibido información y formación teórica y práctica suficiente, sin que se hubieran valorado los riesgos de ese trabajo en altura al usar escalera y sin que se determinara la posible existencia de equipos de trabajo más seguros, de modo que, en un momento determinado cayó al suelo sin que se haya podido concretar desde qué altura. El acusado, con facultades de decisión, ejecución y vigilancia, incumpliendo su obligación de garantizar la seguridad del trabajador, le proporcionó una escalera de mano como puesto de trabajo en altura sin haber evaluado previamente los riesgos derivados de las condiciones de dicho trabajo en altura ni haber determinado la posible existencia de equipos de trabajo más seguros ni haber dado formación e información sobre los riesgos del trabajo a realizar. Del mismo modo el acusado, incumpliendo su obligación de garantizar la seguridad del trabajador, no le proporcionó la información y formación teórica y práctica suficiente y adecuada en materia de prevención de riesgos laborales. Todo esto expuso al trabajador a una situación de peligro grave en la utilización de la escalera referida para amarrar el vaso de la piscina que se materializó en el accidente del día 19 de julio de 2011 consistente en la caída del mismo. Como consecuencia de ello, Leandro , que en el momento del accidente tenía treinta años, sufrió lesiones consistentes en rotura del menisco externo de la rodilla izquierda y rotura del ligamento cruzado anterior de la rodilla izquierda, que requirieron tratamiento médico y quirúrgico para su sanidad consistente en rehabilitación con fines curativos y una artroscopia, y que tardaron en curar trescientos (300) días impeditivos, tres (3) de ellos de hospitalización. Asimismo, tales lesiones le han dejado como secuelas una cicatriz longitudinal postquirúrgica de cuatro centímetros en la rodilla izquierda y tres puntazos de la artroscopia en la rodilla izquierda, que constituyen un daño estético ligero (2 puntos), rotura del asta posterior del menisco externo de la pierna izquierda con dolor (3puntos) y rotura del ligamento cruzado anterior de la pierna izquierda con dolor (3puntos). La empresa 'PISCINAS BRUÑETE S.L.' no tenía concertada en el momento de los hechos una póliza de responsabilidad civil'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Jenaro como responsables en concepto de autores de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES previsto en los artículos 317 y 318 del Código Penal ya definido, en régimen de concurso ideal con un DELITO DE LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE del artículo 152.1.1º del Código Penal , concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES y QUINCE días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de CUATRO meses y QUINCE días de multa con cuota diaria de 15 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP .

Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Jenaro deberá indemnizar a Leandro en la cantidad de 26.065,52 euros en concepto de responsabilidad civil, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC sobre los intereses de demora, con la responsabilidad subsidiaria de las empresas PISCINAS BRUNETE SL.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jenaro y la entidad PISCINAS BRUNETE,S.L. se interpuso recurso de apelación, alegando los motivos que se dirán.



TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal y la representación de Leandro , y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 21 de enero para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente se alza contra la resolución dictada en la instancia alegando cuatro motivos: Primero: Error en la aplicación de la cuantía de la multa a imponer vulnerando el principio de proporcionalidad; Segundo: Error en la aplicación de los artículos 317 y 318 del Código Penal , toda vez que no se cumplen los elementos del precepto penal vulnerando el principio 'In dubio pro reo' debiendo prevalecer el principio de intervención mínima del derecho penal; Tercero: Error en la aplicación del artículo 77 del Código Penal vulnerando el principio acusatorio por tanto generando total y absoluta indefensión al encausado; Cuarto: Error en la aplicación del artículo 152.1.1º del Código Penal , toda vez que no se cumplen los elementos del precepto penal, encontrándonos ante una imprudencia leve, por tanto, despenalizada; Quinto: Infracción de los preceptos constitucionales relativos a un proceso sin dilaciones indebidas excesiva, por tanto, error en la aplicación del artículo 21.6º del Código Penal .

Para resolver el recurso no se va a seguir el orden de las alegaciones del recurrente, sino que, para mayor claridad, se analizarán, en primer lugar, y de forma conjunta los motivos segundo y cuarto, por afectar al núcleo de la conducta imputada, en segundo lugar el motivo tercero, relativo a la regla penológica empleada en la sentencia, en tercer lugar el quinto motivo relativo a la concurrencia de una circunstancia modificativa y la graduación de la misma, y por último la alegación primera relativa a la cuantía de la cuota multa.



SEGUNDO.- Pese al enunciado de los motivos segundo y cuarto, los mismos en realidad reconducen a la crítica de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de la Instancia, por considerar respecto de la primera de las infracciones, el delito contra los derechos de los trabajadores, que no concurre prueba de la existencia del elemento subjetivo del tipo, y respecto del segundo por cuanto que considera que no se ha practicado prueba de cargo plena y bastante apta para acreditar que la imprudencia imputada al apelante pudiera ser calificada como grave.

Vista la naturaleza del motivo esgrimido, resulta oportuno recordar al respecto la doctrina emanada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 4 de junio de 2014 , el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación, de apelación en este caso, puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: -En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).



TERCERO.- Habida cuenta lo cual, y examinadas por este Tribunal de apelación las actuaciones, así como la grabación digital del acto del juicio oral remitido para la resolución del presente recurso, se considera que el Juzgador ha contado con prueba de cargo válida que se ha deducido en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad y contradicción y que la misma es suficiente para enervar la constitucional presunción de inocencia, sin que se aprecie que el Juzgador hubiera errado en su valoración.

Por lo que respecta a la primera de las alegaciones tratadas en este primer bloque, decir que el Juzgador de la instancia ha fundado su convicción en la declaración testifical prestada en las sesiones del juicio oral tanto por el hoy apelante como por el perjudicado, respecto al momento en que tuvo lugar el accidente, y cuál era la forma habitual de trabajar, la testifical de Cesar respecto de las funciones que desarrollaba el apelante en la empresa, dando instrucciones y repartiendo el trabajo, sin perjuicio de actuar además como montador en ocasiones, la declaración de la Inspectora de trabajo, Rosa , respecto del contenido de su informe, además del análisis de las documentales y pericias medicas respecto de las lesiones sufridas por el perjudicado y el tratamiento que se dispenso al mismo para la curación. Se analiza igualmente el contenido de las testificales apuntadas en cuanto a la carencia de cursos de formación del perjudicado y la existencia de la efectiva situación creada por la realización de los trabajos por el operario en la forma descrita en el relato fáctico y sin la adecuada formación en prevención de riesgos laborales.

De todo el conjunto probatorio concluye el Juzgador de la Instancia la responsabilidad en la que ha incurrido el apelante, por la falta de adecuada evaluación de los riesgos derivados del ejercicio de la actividad, sin adoptar las pertinentes medidas de protección para el operario implicado, y la falta de la debida formación en la materia del mismo.

Frente a tales argumentos, el apelante alude a la falta de acreditación del necesario elemento subjetivo del tipo.

Al respecto la Sala considera que tal elemento del tipo sí queda acreditado.

El acusado apelante, en cuanto que administrador solidario y encargado de la empresa era, sin duda, la persona que tenían que cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad e instruir a los trabajadores de los riesgos inherentes a cada tarea. Él era el destinatario de las normas de cuidado que tienen por fin la prevención de accidentes, pues a él incumbía, en su círculo específico de responsabilidad, la organización y dirección del trabajo dentro de la empresa. A lo que debe añadirse que, la Ley de Prevención de Riesgos de 8-11-95, artículos 14 y siguientes , impone al empresario - término este que debe entenderse ampliado de acuerdo con lo previsto en el Código Penal- el deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, para lo cual debe cumplir las obligaciones establecidas en las normas de prevención de riesgos laborales y ha de dar las debidas instrucciones a los trabajadores, así como adoptar las medidas adecuadas para que aquéllos reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud que medidas adecuadas para que aquéllos reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función.

El acusado no cumplió con estos deberes puesto que, conociendo el riesgo que creaba la tarea en cuyo desarrollo se produjo el accidente, ni facilitaron los medios necesarios para evitarlo, ni dieron a los trabajadores las instrucciones necesarias para que ellos mismos lo evitaran.

De la lectura del relato fáctico de la sentencia, se deduce que, que, por parte del acusado, se incurrió en más de una omisión en lo relativo a la facilitación de los medios necesarios para el desempeño del trabajo en las adecuadas condiciones de seguridad.

En el auto número 2382/2001 del T.S., Sala Penal, de 6 de noviembre, recurso de casación 442/2001 , se razona que: 'a) En nuestra Sentencia de 12-11-1998 hemos tenido ocasión de referirnos a los elementos del tipo penal contenido en el art. 316 CP , señalando que se trata de un tipo con varios elementos normativos que obligan, para la integración del mismo, a tener en cuenta lo dispuesto fuera de la propia norma penal (norma penal en blanco) . Ante todo, el sujeto activo del delito tiene que ser la persona legalmente obligada a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene. Estas personas, cuando los hechos se atribuyan a una persona jurídica son, según el art.

318 CP , los administradores y encargados del servicio que, conociendo el riesgo existente en una determinada situación, no hubieren adoptado las medidas necesarias para evitarlo mediante la observancia de las normas de prevención atinentes al caso. En segundo lugar, se trata de un tipo de omisión que consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y esta omisión debe suponer, en sí misma, el incumplimiento de las normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral, a lo que en la descripción legal del tipo se alude en su comienzo diciendo 'con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales'. Y por último, es preciso, para la integración del tipo que, con la infracción de aquellas normas de cuidado y la omisión del cumplimiento del deber de facilitar los medios necesarios para el desempeño del trabajo en las debidas condiciones de seguridad e higiene, se ponga en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, sin que sea necesario que el peligro se concrete en una lesión efectiva puesto que el delito en cuestión es un tipo de riesgo.' Aplicado así al supuesto de la presente causa y sujeto el Tribunal de Apelación al relato fáctico de los hechos probados, se deduce con claridad, y así se argumenta en la sentencia, la concurrencia de los elementos configuradores del tipo delictivo, sin que la supuesta ignorancia que alegó el acusado en el acto del juicio de las obligaciones que le incumbían tenga aptitud para considerar la falta de concurrencia del dolo que alega, puesto que es inherente a la condición que ostenta en la dirección del trabajo de los operarios por él dirigidos, la observancia de las obligadas medidas de protección y prevención que, en el presente caso se omitieron, con el lamentable resultado que de ello se derivó.



CUARTO.- Por lo que respecta al delito de lesiones imprudentes, considera el apelante que la imprudencia, caso de existir, debería ser calificada como leve, y por ello despenalizada, tras la entrada en vigor del nuevo Código Penal, considerando que no existe prueba de la que pueda deducirse la existencia de la gravedad de la imprudencia que sustenta la calificación que se impugna.

Tampoco dicho motivo puede prosperar, y ello aplicando la doctrina citada por el propio recurrente, ya que, tal y como indica, la imprudencia deberá ser calificada como grave únicamente cuando se hubieran infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos, y ello teniendo en cuenta como él mismo indica, la posición de garante del empresario, la producción del resultado y la posibilidad de vitarlo.

Respecto a dicho punto la Sala reitera los argumentos anteriormente expuestos respecto a la obligación incumplida por el empresario, y comparte plenamente los argumentos expuestos en su sentencia por el Juzgador de la Instancia a la hora de calificar como grave la imprudencia, puesto que, efectivamente, son deberes elementales la protección de los trabajadores en el desarrollo de los trabajos en altura, y facilitarles la adecuada formación, y los instrumentos y medidas de seguridad precisas para el correcto y seguro desarrollo de su función, lo que a tenor de lo dicho no realizó el acusado, permitiendo la creación de la situación de riesgo en la prestación de sus servicios por el operario, que, con un mínimo de prudencia en la evaluación de los riesgos, podría haberse evitado.



QUINTO.- En la alegación tercera del recurso alude el apelante al error en la aplicación del artículo 77 del Código Penal vulnerando el principio acusatorio por tanto generando total y absoluta indefensión al encausado.

Sostiene que, a tenor del contenido del relato fáctico de la sentencia, la única persona que se puso en riesgo fue el trabajador accidentado, por lo que según pacifica doctrina jurisprudencial se produce una absorción de delitos de conformidad con el art. 8.3 del C. Penal . Por lo que siendo el delito más amplio el art.

152.1 del C. Penal , castigado con penas de 6 meses a 3 años, este abarca a las infracciones consumadas del delito riesgo art. 316.

La sentencia, en su fundamentación jurídica, pero no en el relato factico que da sustento a la misma, considera que 'la ausencia de adopción de medidas de seguridad generó riesgos no solo para el trabajador accidentado sino a aquel o aquellos que la manejaron con anterioridad y con posterioridad las piscinas'. En virtud de ello considera de aplicación lo prevenido en el artículo 77 del Código Penal e impone en consecuencia en su mitad superior la pena correspondiente al delito del artículo 317 del Código Penal . Es lo cierto además que, tal y como alega el apelante, ninguna de las acusaciones ha incluido en sus respectivos escritos de acusación tal circunstancia, la de afectar a la seguridad de otros trabajadores.

Con cita de la reciente sentencia de fecha 21 de septiembre de 2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga , hemos de decir que la cuestión planteada genera dificultades de interpretación.

'En relación a la problemática concursal que nos ocupa, la Circular de la Fiscalía 4/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada en materia de siniestrabilidad laboral establece una serie de criterios y soluciones bien trabajadas que la Sala comparte al señalar que: 'La problemática concursal entre los delitos de riesgo ( arts. 316 y 317 CP ) y los de resultado lesivo (homicidio y lesiones imprudentes de los arts. 142 , 152 y 621 CP ) viene determinada básicamente por la naturaleza del bien jurídico protegido en unos y otros preceptos. En efecto, la posición mayoritaria entiende que en los delitos de riesgo de los arts. 316 y 317 CP , el bien jurídico protegido es de naturaleza colectiva o supraindividual que, en última instancia, y dejando aparte diversos matices doctrinales, se concreta en la vida y salud de los trabajadores como colectivo social, en tanto que en los delitos de homicidio y lesiones imprudentes, el bien jurídico protegido es de naturaleza individual y se materializa en la vida y salud de cada trabajador en su estricta condición personal, y, por ende, recibe una protección penal equivalente a la de cualquier otro ciudadano. A partir de esta premisa, será o es frecuente y aun habitual en la práctica que, cuando por incumplimiento de la normativa preventivo-laboral, uno o varios trabajadores resulten afectados en su vida, salud o integridad corporal, la conducta causante de estos resultados lesivos también contenga o haya realizado los elementos típicos del delito de riesgo que se ha concretado en todo, o sólo en parte, en esos determinados resultados lesivos. Los problemas concúrsales, por tanto, se plantearán cuando por atentar la conducta contemplada a ambos bienes jurídicos, el colectivo y el individual, hayan de tenerse en cuenta para valorar su total contenido de injusto, la aplicación de unos y otros preceptos, los que sancionan los delitos de riesgo y los que califican los de resultado lesivo, concurrencia de infracciones penales, que podría derivar en concurso de normas o en concurso de delitos, en función de los diferentes supuestos que se pueden dar en cada caso concreto'.

La jurisprudencia mas reciente con cita, entre otras, de las sentencias ya clásicas del TS de fechas 14 de julio de 1999 , 4/6/2002 , 22/12/2001 y 25/4/2005 se inclina ante el concurso ideal a sancionar conforme al artículo 77 del CP cuando el delito de riesgo del artículo 316 no afecte sólo al empleado lesionado sino también a otros trabajadores que desempeñen su trabajo en las mismas condiciones de falta de seguridad, encontrándose de suyo en la misma situación de riesgo que el propio afectado.

En este sentido la SAP de Baleares, Sección 1a, de fecha 5/6/2017 destaca que. 'Al respecto, conviene recordar que entre el delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 y el de lesiones por imprudencia grave, reiterada jurisprudencia ( SS. TS. 14 de julio de 1999 , 22 de diciembre de 2001 , 4 de junio de 2002 , 25 de abril de 2005 ), distingue dos situaciones: La primera es aquella en que la situación de riesgo afectó a un trabajador con exclusión de los demás.

En este caso, cuando 'como consecuencia de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas, la muerte o las lesiones del trabajador, el delito de resultado absorberá al de peligro ( Art. 8-3 Código Penal (RCL 1995, 3170)) como una manifestación lógica de la progresión delictiva', ( S. TS. 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6180)).

Pero cuando el resultado producido (la muerte o lesiones de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad, ya que en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los operarios, debe estimarse correcto entender que ha existido un concurso ideal de delitos a resolver mediante la aplicación del art. 77 CP , pues 'si la situación de riesgo por incumplimiento de la normativa de prevención afectó a otros operarios, además del accidentado, no se agotó la posible producción de otros resultados lesivos derivados de esa situación de peligro en la que se encontraban los otros trabajadores' .

Y, en la misma línea, la SAP de Sevilla, Sección 1a, de fecha 27/2/2017 subraya lo siguiente: 'Respecto al primero de los motivos planteados, doctrina y Jurisprudencia coinciden en el criterio de aplicar el concurso ideal (la pena más alta de las dos incrementada en su mitad superior) cuando el resultado producido (delito de lesiones u homicidio) constituya solo uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del 316, esto es, cuando se encuentren en la misma situación de peligro otros trabajadores además del o los accidentados.

Por el contrario, para aquellos casos en los que el trabajador o trabajadores afectados fueran los únicos que estuvieron expuestos al riesgo, es aceptada la solución de aplicar el concurso de normas, esto es, el resultado producido absorbe al delito de peligro, de manera que se aplica la pena prevista para el delito de resultado'.

En el caso concreto el trabajador accidentado fue Leandro , era el único trabajador que podía encontrarse en situación de peligro al concurrir en el lugar de trabajo solo él con la tarea por lo que procede la aplicación del concurso de normas artículo 8.3 del Código Penal , 'Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1.ª El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

2.ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

3.ª El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor'.

Y de ese modo la infracción más amplia (el delito imprudente art. 152.1.1 C.P ) absorbe la infracción más simple (esto es, el delito contra los derechos de los trabajadores art. 316 C.P ).

No obstante, siguiendo la Circular de la Fiscalía 4/2011, la pena del delito de peligro es mayor (seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses) que la de algunos delitos de lesiones imprudentes (tres meses a seis años o multa de seis a dieciocho meses si la lesión es relevante - art. 152.1.1º CP -; seis meses a dos años de prisión si la lesión es grave - art. 152.1.3º CP -), lo que demuestra que la peligrosidad del primero no está comprendida en los segundos. Piense que si aplicáramos a ciegas la solución propuesta castigaríamos más la conducta de peligro (la pena del art. 316 CP ) que la misma conducta que comporte una lesión (las penas de los arts. 152.1.1 º y 3º CP ). Por lo que según la calificación de su escrito acusación, el delito de riesgo solo puede ser desplazado cuando el resultado represente un desvalor del injusto más intenso y exija una respuesta punitiva más elevada que la que corresponde al delito de riesgo.

Podría pensarse en que la cosa se arregla volviendo en estos casos al concurso de delitos. Pero tampoco aquí funciona el medidor de penas, porque en estos casos la pena sería la del delito más grave (el del art. 316 CP ) en su mitad superior (esto es: prisión de un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce meses), superior entonces a los casos de delito de peligro y resultado muy grave (que al ser un concurso de normas a favor del delito de resultado sería la pena del art. 152.1.1º CP : prisión tres a seis meses o multa de seis a dieciocho meses).

Como quiera que no existe un precepto específico que prevea y resuelva esta antinomia -al modo que lo hace el art. 382 CP para los delitos contra la seguridad vial- y para evitar esa situación de privilegio para el infractor, se impone la búsqueda de una solución legal que impida dicha anomalía y que podría encontrarse, bien en considerar que, en estos casos, el precepto que castiga el delito de riesgo, al proteger de forma directa el bien jurídico colectivo, vida y salud del conjunto de los trabajadores, pero también de forma mediata, la vida y salud de cada trabajador -que es lo que en última instancia da sentido al precepto y a la gravedad de la pena que el legislador le ha asignado- debe reputarse tipo más complejo que la infracción de resultado lesivo, que se conforma con la protección del bien jurídico individual, lo que habilitaría su aplicación preferente vía art.

8.3a CP . Y es que el delito de riesgo, en cuanto que protege a los trabajadores precisamente por su condición de tales, establece un marco punitivo que, en la valoración del legislador, solo puede ser desplazado cuando el resultado concreto acaecido -en el que como hemos dicho, se protege al perjudicado como a cualquier otro ciudadano- represente un desvalor del injusto más intenso y exija por tanto una respuesta punitiva más elevada que la que corresponde al propio delito de riesgo (efecto cierre o clausura del concurso de normas).

Como consecuencia de todo lo anterior el motivo va a ser parcialmente estimado en el sentido de entender no aplicable la norma prevenida en el artículo 77 del Código Penal , que no ha sido solicitada por ninguna de las acusaciones, y que supone la existencia de un relato factico que no consta en la sentencia ni tampoco en los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Procede la aplicación de la norma concursal prevista en el artículo 8.3 del Código Penal , que fue la interesada en su día por las acusaciones, que, al amparo de dicha norma, solicitaron la aplicación de las penas previstas por el artículo 316, que era objeto de acusación, por lo que este Tribunal no vulnera el principio acusatorio al seguir tal criterio por consecuencia de los argumentos que más arriba hemos expuestos.

La pena correspondiente será la mitad inferior del delito del articulo 317 por el que ha recaído sentencia de condena, que se impondrá en el mínimo legal, por ser este el criterio seguido en la sentencia, quedando individualizadas las penas en las de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria establecida en la sentencia, y TRES MESES DE MULTA, con la misma cuota que la sentencia establece, y que no se va a modificar, como más adelante explicaremos.



SEXTO .- En la alegación quinta del recurso denuncia el apelante Infracción de los preceptos constitucionales relativos a un proceso sin dilaciones indebidas excesiva, por tanto, error en la aplicación del artículo 21.6º del Código Penal , por entender que la atenuante debió ser apreciada como muy cualificada.

Considera que todos los elementos probatorios que han sido luego tenidos en consideración en la sentencia obraban ya en las actuaciones el 13 de enero de 2014 , fecha del escrito de aclaración del médico forense, por lo que considera que la duración total del proceso desde la fecha de la denuncia el 15 de diciembre de 2011, y la existencia de un periodo de paralización de un año y medio, justifican la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

La apreciación de la atenuante como simple se estima correcta y ello tomando en consideración tanto la duración total del proceso hasta la obtención de sentencia en la primera instancia y la efectiva existencia de un periodo de paralización ciertamente importante.

Sin embargo no puede sostenerse que la tramitación de la causa fuera sencilla.

En contra de lo afirmado por el recurrente, con posterioridad a la fecha indicada se continuó practicando diligencias de investigación, concretamente y tras el dictado del Auto de incoación del Procedimiento Abreviado en fecha 10 de febrero de 2016, se recaba, a solicitud del Ministerio Fiscal, nuevo informe médico forense , que se realizó el 6 de octubre del mismo año, y además de ello en fecha 12 de junio de 2017, y ya abierto el Juicio Oral se dictó Auto por la Sección segunda de esta misma Audiencia Provincial, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del hoy apelante contra el auto por el que se acordó la incoación del Procedimiento Abreviado.

SÉPTIMO.- Por último, en la primera de las alegaciones del recurso denuncia el apelante error en la aplicación de la cuantía de la multa a imponer vulnerando el principio de proporcionalidad.

En la sentencia se ha impuesto la cuota de 15 euros diarios, fundamentando la fijación de tal cuantía en la cualidad de empresario del apelante y los datos que de ello se derivan, Tales datos, que damos aquí por reproducidos no se ven contradichos de forma efectiva por las alegaciones del apelante, que se refiere a la percepción de una nómina de 1200 euros y a la existencia de cargas familiares. Tales circunstancias sin embargo no obstan a los razonamientos contenidos en la sentencia y que esta Sala comparte, no considerándose desproporcionada la suma fijada habida cuenta la efectiva cualidad d empresario, tal y como figura en la escritura de constitución de la sociedad de la que es administrador solidario. En tales condiciones, la imposición de la cuota de 15 euros que es cercana al mínimo legal de 2 euros se considera adecuada, por cuanto que no acredita la concurrencia de motivos que lleven a considerar desproporcionada dicha cuota, sin que las nóminas aportadas junto con el recurso de apelación, de forma por ello extemporánea, sean aptas para modificar tal criterio.

OCTAVO .- Dicho todo lo cual, y en relación a la alegada vulneración del principio 'In dubio pro reo' y la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal no pueden ser estimadas.

En cuanto a la primera por cuanto que debemos recordar que, con respecto al principio 'in dubio, pro reo', indica sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009 , citando la de 9 de mayo de 2003 que ' este principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio ''in dubio pro reo'' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación'.

El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/93 de 1 de marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 5-12-2000 , 20-3-2002 y 18-11-2002 ).

En la sentencia de instancia se expresan de forma ordenada y razonada en su fundamentación jurídica cuales han sido los medios probatorios que se han tenido en cuenta a la hora de alcanzar la convicción reflejada en el 'factum' y que es atacada por la apelante a los cales ya nos hemos referido en los precedentes fundamentos jurídicos, sin que se exprese de modo alguno en la sentencia la duda del Juzgador que estaría a la base de la aplicación del meritado principio, ni tampoco en la argumentación desarrollada por este Tribunal, por lo que la invocación del referido principio carece de operatividad.

Y por lo que se refiere al principio de intervención mínima, recordar que No corresponde a los Tribunales definir cual sea el 'mínimum ético' que justifica la aplicación del Derecho Penal, sino sólo al legislador, que ha manifestado su reiterada voluntad de criminalizar tales conductas, tal y como se ha mantenido en las últimas reformas legales, correspondiendo a los Tribunales la correcta aplicación de los mandatos del legislador.

NOVENO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Jenaro y la entidad PISCINAS BRUNETE,S.L., en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral nº 209/2017 en el sentido de condenar a Jenaro como responsable en concepto de autor de un delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 317 y 318 del Código Penal en régimen de concurso de normas con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º del Código Penal a las penas de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE TRES MESES, CON CUOTA DIARIA DE QUINCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos del Fallo de la sentencia.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.