Sentencia Penal Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1399/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1399/19

Origen: Diligencias Previas 205-16

Juzgado de Instrucción nº 3 de Parla

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 32/20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Dª. MARIA-LUISA ALVAREZ CASTELLANOS VILLANUEVA.

En Madrid a veintitrés de enero de 2020.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº PAB 1399-19, seguida por delito de estafa y falsedad en la que aparecen como acusados Teodoro, con DNI: NUM000, nacido en Madrid el NUM001 de 1972, hijo de Victorio y de Candida , representado por Procurador Sr. Mardomingo Herrero y defendido por el Letrado Sr. Redondo Martín y Teodulfo, con DNI: NUM002, nacido en Madrid el NUM003 de 1970, hijo de Luis Pablo y de Emma, representado por Procurador Sr. Hernandez Villamón y defendido por Letrado Sr. de Luis Pablo Martín , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Juan Ramón, representado por Procuradora Sra. de Zulueta Luchsinger y defendido por Letrado Sr. Ibañez Castresana.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicado , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Parla, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal no formuló acusación. La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248, en relación al 250.1. 5 y 6 del C. Penal en el momento de ocurrir los hechos o , alternativamente, un delito de apropiación indebida del artículo 253 del C. Penal, solicitando en ambos casos la misma pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses y como constitutivos de un delito de falsedad del articulo 310 del C. Penal solicitando pena de cinco meses de prisión, sin que se hubiera solicitado ni condena en costas, ni indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil . El Ministerio Fiscal y las defensas se mostraron disconformes con la calificación de la acusación particular solicitando la libre absolución, si bien subsidiariamente solicitaron la concurrencia de las eximentes del artículo 20.5 y 6 del C. Penal o las atenuantes del artículo 21.1.3 y 7 del C. Penal.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 16 de enero de 2020 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales retirando la petición de pena por el artículo 310 del C. Penal y solicitando, en su lugar, condena por el delito del artículo 259 bis 1 º del C. Penal, en relación al 259 y 261 del C. Penal (sic) solicitando pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, modificando igualmente respecto al acusado Sr. Teodulfo al concurrir en el mismo la atenuante de confesión del artículo 21.4 del C. Penal. El Ministerio Fiscal y las defensas en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron. Se concedió el derecho a la última palabra a los acusados.

Teodoro, mayor de edad, cuyos datos personales ya constan y Teodulfo, mayor de edad, cuyos datos personales ya constan, entraron en contacto con Juan Ramón en el verano del año 2014. Teodulfo era administrador único y socio de la entidad Loterías Parla, S.L., siendo Teodoro la persona que colaboraba con Teodulfo y quien llevaba la gestión del negocio, junto con Teodulfo. En fecha 15 de diciembre de 2014, Juan Ramón presta 80.000 euros a Loterías Parla, S.L., siendo avalistas personales de dicha operación tanto Teodoro , como Teodulfo. A cambio de dicho préstamo, la sociedad , con el aval personal ya citado de Teodoro y de Teodulfo, se compromete a devolver la cantidad de 87.000 euros. Para pago de la devolución del préstamo y de los intereses se entregó un pagaré de 87.000 euros, con vencimiento 15 de julio de 2015.

Con fecha 15 de enero de 2015 de nuevo Juan Ramón presta otros 80.000 euros a Loterías Parla, S.L., con compromiso por parte de la entidad de devolver 85.500 euros y para pago de la devolución del préstamos y sus intereses, se entregan seis pagarés con fechas de vencimiento entre 28 de febrero de 2015 y 15 de julio de 2015 por importe de 85.500 euros. De dicha operación, como con la anterior, figuran como avalistas personales Teodoro y Teodulfo y además, al igual que en la operación anterior, se ofrece como garantía de pago la cesión o venta del 50% del título administrativo de la administración de loterías.

El negocio de loterías finalmente no funciona a satisfacción de sus gestores y la administración de loterías es vendida en fecha 15 de febrero de 2015. Con fechas 15 de diciembre de 2014 y 15 de enero de 2015, Teodulfo y Teodoro firmaron reconocimiento de las deudas contraídas por la entidad Loterías Parla , S.L., frente a Juan Ramón por los préstamos ya citados, figurando en dichos reconocimientos de deuda como avalistas personales de la deuda de la entidad.

No consta acreditada la existencia de engaño alguno por parte de Teodulfo o de Teodoro a la hora de obtener de Juan Ramón su voluntad para llevar a cabo los préstamos. Teodoro se ofreció a efectuar dichos reconocimientos de deuda ante Notario, a lo que Juan Ramón se negó. No consta acreditado que Juan Ramón iniciara acción judicial alguna, salvo el presente procedimiento, para la recuperación del dinero prestado, ni frente a la entidad Loterías Parla, ni frente a los acusados como avalistas personales. No consta acreditado que ni Teodulfo , ni Teodoro sean insolventes y de hecho Teodoro es funcionario público ( bombero).

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados , de la de prueba testifical practicada en dicho acto del juicio oral, en la persona del denunciante y de su mujer y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario. Analizaremos la prueba practicada.

Declaró en primer lugar el acusado Teodoro quien señaló que conocía al otro acusado, Teodulfo, desde hace varios años, por ser el citado Teodulfo director de una sucursal bancaria durante mucho tiempo y una vez que Teodulfo fue despedido de Bankia, decidió compartir con el mismo negocios. Ahora bien, siguió diciendo el citado acusado Teodoro, que en algunos negocios eran socios por mitad , pero que en relación a la administración de loterías, dicho negocio era en exclusiva de Teodulfo y que el citado Teodoro se limitaba a colaborar con el mismo. Vino a decirnos que era un simple colaborador, que no conocía la marcha de la sociedad , ni las cuentas y que el administrador único y socio de Loterías Parla era el otro acusado Sr. Teodulfo. Añadió que no llevaba las cuentas de la sociedad Loterías Parla. Siguió diciendo que contactaron ambos, Teodoro y Teodulfo, con el denunciante Juan Ramón y le propusieron participar de alguna manera en el negocio de loterías y que finalmente Juan Ramón les prestó, en dos ocasiones, hacia finales del año 2014, 80.000 euros, es decir, en total , 160.000 euros. A cambio se iban a pagar cuantiosos intereses a Juan Ramón, en el primer caso de unos 7.000 euros y en relación a los segundos 80.000 euros, la suma de 5.500 euros. Dijo Teodoro que , por supuesto, Teodulfo estaba perfectamente al corriente de la operación, como administrador único de Loterías Parla y que Juan Ramón estaba también perfectamente al corriente de como iba el negocio de la lotería, que se le informó de ciertas dificultades que empezó a atravesar la empresa y que culminaron con la venta de la administración de loterías y que , aún después de la venta de la administración, se intentó llegar a un acuerdo con Juan Ramón para abonarle su deuda, ya que con el importe de la venta de la licencia de la actividad de loterías, se procedió a abonar otras deudas, tales como cancelar un crédito, indemnizar a la trabajadora y atender a otros pagos. Siguió diciendo que ya en su momento y antes de la venta de la administración de loterías, se firmaron sendos reconocimientos de deuda, que constan incorporados a autos con la denuncia inicial ( folios 52 y 53 y folios 56 y 57), reconocimientos de deuda en los que tanto Teodoro como Teodulfo firmaron como avalistas personales y en los que también se garantizaba la devolución de los préstamos con la propia licencia de la administración de loterías. Añadió Teodoro que , tras la no devolución del préstamo, por el que se firmaron varios pagarés que no resultaron atendidos, se ofreció a Juan Ramón un reconocimiento de deuda ante Notario y que no aceptó Juan Ramón su firma, pese a tenerlo casi preparado en la Notaría y que el total de la deuda eran 160.000 euros, pues la totalidad de los pagarés que se fueron firmando no obedecían íntegramente al importe de la deuda original, sino que eran renovaciones de pagarés anteriores. Terminó diciendo que no le ha sido reclamado el importe de la deuda por vía civil y que es funcionario, bombero, en activo y por tanto con un sueldo mensual. En su derecho a la última palabra se ofreció nuevamente a pagar la deuda contraída de la que es avalista personal e incluso a reconocer la misma ante Notario.

El acusado Teodulfo señaló que conocía al otro acusado, Teodoro, con ocasión de haber sido Teodulfo durante muchos años Director de una sucursal bancaria y que al ser despedido inició un proyecto empresarial con Teodoro, comprando a Teodoro el 50% de una sociedad inmobiliaria de la que Teodoro era propietario. Ahora bien en relación a Loterías Parla afirmó que el dueño y administrador de derecho o formal de la misma era el propio Teodulfo, pero que el dueño en verdad era Teodoro. Siguió diciendo que el dinero para constituir la sociedad Loterías Parla lo puso el propio Teodulfo, que el propio acusado Teodulfo era el administrador único de la misma, pero que el 'dueño' real era Teodoro. Tal afirmación tan contradictoria, es decir que el propio Teodulfo puso el dinero y que figuraba como administrador único, pero que sin embargo el dueño era el otro acusado, despertó, hemos de decirlo francamente, sorpresa en el Tribunal y se le preguntó expresamente por tal contradicción, sin que, la verdad sea dicha, resolviera tal contradicción.

Teodulfo, en sus manifestaciones en el juicio oral y siguiendo una estrategia ya definida en fase de instrucción, atribuyó toda responsabilidad en los hechos a Teodoro. Atribuyó a Teodoro la totalidad de la relación con Juan Ramón, la totalidad de las negociaciones, afirmando que se limitó a firmar lo que le ponían delante. Afirmaciones estas que cuadran muy poco con el perfil profesional del acusado, que fue durante veinte años Director de una sucursal bancaria, según sus propias manifestaciones. En cualquier caso admitió la existencia de los préstamos, admitió que en los reconocimientos de deuda subsiguientes a tales préstamos firmó como avalista personal y que entendía que cuando se hicieron los préstamos por Juan Ramón, había dinero y actividad económica suficiente en la administración de loterías como para hacer frente a los mismos. No supo o no quiso decir porqué importe se vendió la administración de loterías, pese a ser el administrador único de la sociedad y continuó descargando toda responsabilidad en los hechos, atribuyendo a Teodoro la confección de los contratos, la dirección de la administración de loterías, las negociaciones con el denunciante Juan Ramón,...Dijo que cobraba una nómina de la administración de loterías, que se limitaba a estar en la ventanilla y que Teodoro le engaño, sin que precisara en ningún momento en que consistía tal 'engaño'. Dijo igualmente que en alguno ocasión vio como Teodoro devolvía en efectivo algunas cantidades de dinero a Juan Ramón.

El denunciante Juan Ramón señaló en juicio oral que conoció a Teodulfo y a Teodoro a través de un conocido común y que dicho conocido le dijo que Teodulfo y Teodoro tenían una administración de loterías y que necesitaban financiación para su negocio. Señaló que entonces y tras hablar con Teodoro, que según Juan Ramón era quien se encargaba de todo, decidió prestarles 160.000 euros, a cambio de intereses jugosos. Dijo que el dinero procedía de una indemnización que había cobrado su mujer por un error médico. Señaló que desconocía la marcha económica de la administración de loterías y que si hubiera sabido que la empresa iba mal, no les habría prestado el dinero. Reconoció que se firmaron sendos reconocimientos de deuda por importe de 160.000 euros, en dos entregas de 80.000 euros cada una, con sus correspondientes intereses y que en dichos reconocimientos de deuda los acusados firmaron como avalistas personales y además se garantizaron con el 50 % del importe de la venta o cesión de la licencia para la administración de loterías. Igualmente señaló que en algún momento le fueron entregados billetes de lotería como garantía para la devolución del préstamo y que devolvió dichos billetes de lotería a los acusados, cuando estos le pidieron que se los reintegrara al estar próximos los sorteos de Navidad o del Niño. Afirmó que la deuda era mucho más de los 160.000 euros, unos 340.000 euros y que a dicha cifra llegar sumando los sucesivos pagarés que aportó con la denuncia inicial. No supo aclarar como es posible que algunos de dichos pagarés, siendo literalmente el mismo documento, se presentaran con la denuncia como parte integrante de la deuda, cuando se trataba del mismo documento repetido. Insistió, como puede verse en la grabación del juicio oral, en que había sido objeto de un 'engaño', sólo por parte de Teodoro, que había 'adornado' la operación como un 'árbol de Navidad', pero no dio noticia exacta de en que consistía tal engaño. No acreditó documentalmente de donde o como había obtenido el dinero presuntamente prestado, más allá de los reconocimientos de deuda, pues no aportó prueba documental alguna que acreditara como sacó el dinero de su cuenta. Afirmó que lo hizo en efectivo del banco, pero no constan acreditadas dichas extracciones de dinero. También señaló que Teodoro le ofreció , además de los reconocimientos de deuda firmados y en los Teodulfo y Teodoro figuraban como avalistas personales, un reconocimiento de deuda ante Notario, pero señaló que no lo firmó porque Teodoro le exigía que en dicho reconocimiento de deuda admitiera que sabía la situación de la venta de la administración de loterías, extremo con el que no estaba de acuerdo.

La esposa del denunciante, Fidela, señaló que el dinero que prestó su marido a los acusados procedía de una indemnización por un error médico, que les prestaron algo más de 300.000 euros y que no estaba muy al tanto del negocio y que les devolvieron alguna cantidad muy pequeña , unos 4.000 Žo 5.000 euros del total prestado.

Hasta aquí el análisis de la prueba. Dedicaremos el siguiente fundamento jurídico las razones por las que , partiendo de la prueba practicada, los hechos no constituyen ni el delito de estafa de los artículos 248 y 250 del C. Penal por los que se ha formulado acusación, ni el delito de insolvencia punible del artículo 259 bis 1º , en relación al 259 y 261 del C. Penal, por los que finalmente la acusación particular solicitó condena, al haber variado la calificación jurídica de los hechos (anteriormente había venido acusando en su escrito de conclusiones provisionales por un delito contra la hacienda pública del artículo 310 del C. Penal).

Segundo.- Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18, ...

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99, ...) 'antecedente, causante y bastante'. Igualmente nuestra jurisprudencia ha recogido como una modalidad más de estafa el 'negocio jurídico criminalizado', consistiendo éste en la maquinación sobre la base de un contrato, formal y aparentemente impecable, pero en el que la voluntad de una de las partes aparece viciada de inicio, siendo así que su intención inicial era no cumplir deliberadamente con el citado contrato. Ahora bien la prueba de dicho 'negocio jurídico criminalizado', pasa por acreditar de manera fehaciente que la intención del incumplidor era no hacer frente al contrato incluso antes de firmarlo, aparentando una solvencia que no se tiene o una disposición sobre bienes que no se poseen , etc...

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa , entiende este Tribunal que no existe prueba alguna, a la vista de lo actuado en el juicio oral, de la existencia del elemento fundamental del delito de estafa que el engaño bastante.

El denunciante, en su extensa declaración en el acto del juicio oral, se limitó a insistir en que había sido engañado, que el acusado Teodoro es muy inteligente, que le 'adornó' el negocio, que le fue liando , que le fue confeccionando una especie de 'árbol de navidad', que le hablaba de sus negocios y que en definitiva confió porque eran los gestores de una administración de loterías. Ahora bien no fue capaz de hacer ver al Tribunal en concreto cual fue la maniobra artera, la ficción, la simulación concreta , la conducta engañosa que el acusado Teodoro pudiera haber llevado a cabo para convencerle de realizar el préstamo. Se centró únicamente en Teodoro, pues de manera clara, de algún modo había algún tipo de entente entre el denunciante y el acusado Teodulfo, para atribuir la responsabilidad del hecho a Teodoro, y descargar de toda responsabilidad a Teodulfo, cuando es obvio, a juicio de este Tribunal, que ni Teodoro era un mero colaborador externo de la administración de loterías, ni Teodulfo un mero testaferro que como un muñeco autómata siguiera las instrucciones de Teodoro. Ambos acusados estaban al tanto del negocio, ahora bien, a nuestro entender dicho negocio consistía en un simple préstamo de 160.000 euros, en dos operaciones de 80.000 euros cada una, con intereses elevados y garantizados con la venta o cesión de la administración de loterías y el aval personal de los acusados.

Precisamente, a juicio del Tribunal, es en este último extremo donde radica la ausencia de engaño. El denunciante presta un dinero a los acusados y lo hace sobre la base del dominio funcional y real que los acusados tienen de la administración de loterías. La administración de loterías suele ser un negocio próspero o al menos seguro, en el sentir popular y la garantía de fondo de dicho negocio es , normalmente, suficiente aval para responder de un préstamo. Ahora bien, entendemos que no existe engaño cuando, pese a ofrecerse como garantía la venta o cesión de la licencia de loterías, el denunciante exige que en los reconocimientos de deuda figuren como avalistas personales los acusados y además consigue que firmen dicho aval personal. Es decir, si el engaño hubiera consistido en que el denunciante ignoraba que la administración de loterías funcionaba mal, no habría exigido la firma de los acusados como avalistas personales. Si exige el denunciante y obtiene de los acusados, la firma de dicho aval personal es porque tenía plena conciencia de que con la venta de la administración de loterías podía no haber suficiente garantía para la devolución del préstamo.

Por tanto no consta engaño ninguno, antes al contrario, lo que se acredita con dichos avales personales, es la representación en la mente del denunciante que el simple aval de la venta de la administración de loterías no sería suficiente, lo que implica en suma que conocía o suponía problemas en dicho negocio de loterías. Por tanto y como bien señala el Ministerio Fiscal, estamos ante un mero incumplimiento contractual.

A mayor abundamiento los acusados resultan avalistas personales del préstamo de 160.000 euros ( dicha cantidad es la única acreditada) y no hay elemento probatorio alguno que permita inferir que los acusados son insolventes. No se ha iniciado procedimiento civil alguno en reclamación de los 160.000 euros y sus intereses y eso que la reclamación judicial civil era sencilla al estar perfectamente documentada en los reconocimientos de deuda. Tampoco se ha analizado en el presente procedimiento, la situación patrimonial personal de los acusados y es más, lo que sí aparece acreditado, pues lo reconoce el denunciante y lo afirman los acusados, es que Teodoro es funcionario, concretamente bombero y en activo. El sueldo de bombero, aún con las limitaciones de embargabilidad de la L.E.Civil, en principio permitiría el abono de la deuda en cuestión y no alcanza a entender este Tribunal porqué no se acude a la vía civil, donde deben resolverse estas cuestiones. Habría sido diferente que en el procedimiento civil no se hubiera podido recuperar la deuda por la insolvencia de los acusados.

Por otra parte y en cuanto a la ausencia de elementos probatorios de la existencia de engaño, llama la atención la conducta de los acusados , con posterioridad a la no devolución del préstamo y la venta de la administración de loterías. Lejos de ponerse fuera del alcance del denunciante, en ese tiempo posterior , en los primeros meses del 2015 siguen en contacto, van negociando, se entregan pagarés a modo de garantía, que no resultan atendidos e incluso Teodoro ofrece llevar a cabo los reconocimientos de deuda ante Notario y se llega a preparar la escritura, admitiendo el denunciante que tal ofrecimiento existió por parte de Teodoro, pero que no aceptó pues Teodoro le exigía que en dicho reconocimiento de deuda figurara que Juan Ramón, el denunciante, conocía la mala situación de la administración de loterías cuando hizo los préstamos.

En definitiva ni existe prueba del engaño que dijo haber sufrido el denunciante, ni existe prueba alguna que permita inferir la existencia de una insolvencia punible en los acusados, sencillamente porque no se ha acreditado que los mismos sean insolventes y , al menos Teodoro, es funcionario y existe un salario mensual del que poder recuperar parte o incluso la totalidad de la deuda, sin perjuicio de que los acusados pudieran o no ser titulares de otros bienes o derechos, extremo que tampoco se ha acreditado y ni siquiera explorado.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir , lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver.

Tercero.- Zanjado lo anterior, es decir, resuelto que no concurre el delito de estafa, mucho menos la calificación alternativa de apropiación indebida, pues como hemos señalado , nos hallamos ante un simple incumplimiento contractual a resolver por la vía civil, resta analizar si concurre el delito de insolvencia punible del artículo 259 bis. 1º, del C. Penal ( sic), por el que se ha formulado acusación. Veamos.

En primer lugar nos enfrentamos a una quiebra insoslayable del principio acusatorio. En el escrito de conclusiones provisionales se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la hacienda pública del artículo 310 del C. Penal ( incumplimiento de la obligación de la llevanza de la contabilidad con consecuencias fiscales) y a la hora de elevar a definitivas sus conclusiones, ciertamente sin alteración de los hechos objeto de acusación, se formuló acusación por delito de insolvencia punible. En la medida en que , obviamente , no existe homogeneidad entre el tipo penal del artículo 310 del C. Penal, que protege el bien jurídico de la hacienda pública y el delito de insolvencia punible del artículo 259 bis del C. Penal ( en su actual redacción tras la reforma de la Ley Orgánica 1/15), que protege el bien jurídico del patrimonio del acreedor, dicha variación en el título de imputación produce una quiebra del principio acusatorio que ha generado una clara y patente indefensión. No es lo mismo defenderse de un delito contra la hacienda pública, que defenderse de un delito de insolvencia punible, por mucho que no se varíen los hechos del escrito de acusación. A la defensa se le ha privado de la posibilidad de contrarrestar argumentos expuestos por la acusación particular y en concreto dicha situación objetiva de insolvencia, que , no obstante no ha resultado acreditada.

La eficacia del principio acusatorio en el Derecho Procesal Penal Español ha sido objeto de múltiples resoluciones por parte de la jurisprudencia. Conforme estableció la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de diciembre de 1989, el sistema acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978, que estableció un sistema político y jurídico que defiende las libertades públicas y los derechos fundamentales de la persona, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

En este sentido, el Tribunal Constitucional igualmente ha declarado en reiteradas ocasiones que, en virtud del principio acusatorio, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria ( STC 11/1992), pues el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal ( STC 141/1986 ) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1 de la Constitución Española ( SSTC 9/1982 y 11/1992). En esta misma línea, también ha declarado que el reconocimiento que el art. 24 CE efectúa de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías supone, considerados conjuntamente, que en todo proceso penal el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso para poder defenderse de manera contradictoria frente a ella, y que el pronunciamiento del Juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. ( STC 19/2000, de 31 de enero).

En segundo término el artículo 259 bis 1º del C. Penal no estaba en vigor en el momento de ocurrir el hecho. La actual redacción de dicho precepto data de la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 1/15 que entró en vigor el 1 de julio de 2015. A dicha fecha, 1 de julio de 2015, los hechos que nos ocupan ya se habían cometido y , es obvio y así lo señala el artículo 2 del C. Penal, no puede aplicarse retroactivamente una ley penal , salvo en lo que favorezca al acusado. Es más en la fecha de los hechos ni siquiera existía dicho artículo 259 bis del C. Penal. Sobran más explicaciones.

Finalmente y por lo ampliamente expuesto en los fundamentos jurídicos primero y segundo de esta resolución, no consta acreditada la efectiva insolvencia de los acusados, e incluso lo que consta acreditado es la solvencia al menos parcial de uno de los acusados que es funcionario y cobra un sueldo mensual susceptible de embargo.

La sentencia ha de ser absolutoria.

Cuarto.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Teodoro y Teodulfo de los delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punibles por los que venían siendo acusados, declarándose de oficio las costas del juicio, con expresa reserva de acciones civiles a favor del perjudicado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación en plazo de diez días hábiles, desde la última notificación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.