Sentencia Penal Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1536/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2017/0007641
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1536/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 279/2018
Apelante: D./Dña. Cirilo
Procurador D./Dña. SARA MARTINEZ RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. LAMYA SAMADI SAMADI
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 32/2020
Ilmas. Magistradas de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a treinta de enero de dos mil veinte
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado núm. 279/18, procedente del Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe, seguido por delito de robo
con fuerza, contra el acusado D. Cirilo , representado por Procuradora Dª Sara Martínez Rodríguez y defendido
de Letrada Dª Lamya Samadi Samadi, interpuesto en tiempo y forma por la defensa del acusado, contra la
sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 5 de junio de 2019, habiendo
sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 5 de junio de 2019 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Probado y así se declara que el acusado Cirilo , español, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 17 de mayo de 2013, del Juzgado de lo Penal n2 1 de Segovia , por un delito de robo con fuerza del art. 238 CP , a la pena de 2 años de prisión, cumplida el 17 de julio de 2015 y por Sentencia firme de 27 de febrero de 2017, del Juzgado de lo Penal n° 2 de Móstoles , por un delito de robo con fuerza del art. 238 CP , a la pena de 6 meses de prisión, suspendida por resolución de la misma fecha por un plazo de 4 años, en la noche del 21 al 22 de mayo de 2017, movido por un deseo de enriquecimiento injusto, acudió a un establecimiento de alimentación, sito en la calle Alcobendas, de Leganés, propiedad de Ismael , local que se encontraba cerrado al público en ese momento, violentando el cierre y fracturando el cristal de la puerta de acceso, para seguidamente apoderarse de una caja registradora con su recaudación, de 750 euros.

Los desperfectos ocasionados en el local (cierre violentado y cristal fracturado) han sido pericialmente tasados en 150 €, habiéndose hecho cargo de la reparación la compañía de seguros SEGURCAJXA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., quien también indemnizó al perjudicado por los efectos sustraídos y no recuperados. Dicha compañía reclama por tales conceptos la cantidad de 92,69 euros.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Debo condenar y condeno al acusado, Cirilo , corno autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura de los arts. 237 , 238.2 ° y 241.1° párrafo 2° del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena todo ello con imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Segurcaixa Seguros y Reaseguros, S.A. en la cantidad de 92,69 euros con aplicación del interés del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª de los Ángeles Lucendo González, en nombre y representación del acusado D. Cirilo , alegando como motivos: quebrantamiento de normas y garantías procesales por denegación indebida de prueba; error en la valoración de la prueba; e indebida graduación de la pena.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas el número de orden 1563/19 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. Pilar Rasillo López.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del acusado D. Cirilo interpone recurso de apelación contra la sentencia de 5 de junio de 2016 del Juzgado de lo Penal 5 de Getafe, por la que se condena a dicho acusado como autor de un delito de robo con fuerza en local comercial en grado de tentativa con concurrencia de la agravante de reincidencia, por quebrantamiento de normas y garantías procesales por denegación indebida de prueba; error en la valoración de la prueba; e indebida graduación de la pena.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO. - El primer motivo es quebrantamiento de las normas y garantías procesales por no accederse a la suspensión del juicio a fin de que la defensa pudiera hacer acopio de documentación acreditativa de la drogodependencia del acusado, al no haber podido comunicar con él hasta el día anterior al juicio oral en la imposibilidad de contactar con el teléfono que le había facilitado al estar en prisión.

La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (cfr. por todas, SSTC 142/2012, 2 de julio FJ 6 y 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2).

En el presente caso, alegada en el escrito de conclusiones provisionales de defensa la circunstancia eximente incompleta de drogadicción o subsidiariamente la atenuante de drogadicción, se propuso como prueba documental 'la que en su día se aporte a los fines de acreditar la condición de drogodependencia del señor Cirilo '; prueba que se admitió. Llegado el día del juicio la Letrada solicita la suspensión por no haberse podido poner en contacto con su defendido y ser necesario a esa parte recopilar la documentación relativa a la drogadicción del penado.

No puede hacerse reproche a la defensa del acusado sobre la falta de comunicación previa con él, pues se dice por la Letrada que ha intentado ponerse en contacto con el acusado, que no le cogió el teléfono y que no sabía que estaba en un centro penitenciario. No se duda que la letrada haya llamado al acusado con resultado infructuoso. Pero precisamente porque no le encontraba pudo solicitar al Juzgado la reclamación de los documentos relativos a la dependencia de acusado y haber comunicado esta imposibilidad de contactar con él.

Por otra parte, el acusado sí conocía quién era su letrada y procuradora, por haberle sido notificado su designación de 26 de junio de 2018 (folio 228) y bien pudo ponerse en contacto con ella y facilitarle esa documentación. Es más, pudo haber aportado el informe que luego ha facilitado a su letrada para la interposición del recurso y que debía de tener consigo en el centro penitenciario por cuanto que volvió allí tras el juicio. Lo que ha de anudarse al hecho de que nunca había alegado dependencia y a su negativa a ser reconocido por el médico forense.

Desde esta perspectiva, si bien es cierto que la propuesta probatoria se formalizó en momento procesal hábil, ajustándose a las exigencias legales en esta materia, el rechazo sobrevenido estaba plenamente justificado, pues la falta de aportación de la documentación respecto de la cual la defensa se reservó su aportación en el acto del juicio (en lugar de hacerlo en el escrito de conclusiones provisionales) se debe a la exclusiva culpa de la parte y ,en particular del acusado, que se había negado a ser reconocido por el médico forense y que no se puso en contacto con su letrada pese conocer que tenía el juicio.

El motivo se desestima.



TERCERO .- El segundo motivo del recurso es el error en la valoración de la prueba.

El recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

La sentencia recurrida funda la condena del acusado fundamentalmente en los análisis de ADN de los restos de sangre encontrados en un en zona de caja en un cajón que está en la parte interior a la que no puede acceder ninguna persona según explicaron los agentes de Policía Científica número NUM000 y NUM001 , por tratarse de un lugar al que no pueden acceder los clientes ni otras personas, encontrando además y sangre en el cristal de entrada, que estaba fracturado.

La defensa limita su impugnación en la irregularidad de la toma de la muestra de ADN indubitado del acusado, que aparecía en la Base de Datos sobre identificadores obtenidos a partir del ADN regulada por la LO 10/2007, de 8 de octubre, en el que aparece el perfil genético del acusado obtenido en muestra indubitada obtenida en diligencias policiales 2975/12, de 09/02/2012, de la Comisaría de Fuenlabrada, con motivo de un robo con fuerza en las cosas. El acusado que dijo no recordar los hechos, manifestó que sí se acordaba de cuando en el 2012 le tomaron muestras, diciendo que él no consintió, que no estaba con abogado y que le engañaron porque le dijeron que era para descartar una violación. A la causa se ha traído la copia del atestado NUM002 de la Comisaría de Fuenlabrada (folios 154 a 171), que se incoó por un delito de robo con fuerza. Tras la declaración del detenido consta el consentimiento informado de detenido o imputado para obtención de muestras de ADN en un asunto criminal, en la que se expone que la actuación es un robo con fuerza, que el donante es el investigado en esa causa D. Cirilo , que estaba detenido y tenía asistencia letrada en ese acto y se le informa que la muestra se recogerá por frotis bucal y que los resultados obtenidos podrán ser utilizados para identificación genética sobre ADN meramente identificador en esa investigación y en otras anteriores o futuras, que se sigan por aquellos delios para los que la LO 10/2007 y demás normas vigentes autoriza ,informándose asimismo de su derecho de cancelación, rectificación y acceso a los datos. El acusado prestó su consentimiento, firmando en señal de conformidad él y el letrado que le asistía.

Por tanto, no es cierta la irregularidad alegada por el acusado, pues fue informado de la posible utilización de su perfil genético en la investigación de otros hechos y consintió en la toma; información y consentimiento que se realizaron a presencia de abogado.

Por lo demás, la inferencia fáctica es racional, razonable y está debidamente razonada. No hay prueba directa de la participación del acusado, pero su autoría queda probada indiciariamente, en atención al lugar donde apareció el resto biológico que se ha identificado como del acusado en análisis de ADN, tratándose de un cajón en una zona interior, excluida del acceso de terceros, siendo el lugar donde se hallaba la caja registradora que precisamente fue sustraída. Como señala la Juzgadora de instancia la manifestación del acusado de que en esa época frecuentaba e establecimiento es inverosímil: el propietario del local no conoce al acusado, a quien no había visto, no siendo cliente suyo. Y además el establecimiento está en una localidad distinta a aquella en el que vivía el acusado y el barrio que frecuentaba el acusado, Por otra parte y aunque no pudieron identificarse huellas en el tozo de cristal y otros vestigios que se hallaron, el acceso al establecimiento se produjo mediante la rotura del cristal de entrada, en el que había sangre, de manera que el autor de los hechos se cortó al fracturarlo. Y la muestra biológica en la que se identificó el perfil genético del acusado era sangre que estaba en el interior de un cajón de la zona interior del comercio, excluida a terceros.

Por todo ello, la Jugadora de instancia razonó lógicamente y de acuerdo con las máximas de la experiencia la acreditación de la autoría del acusado, sin que sus alegaciones, negando los hechos, desvirtúen los elementos acreditados en la sentencia, su valoración y la inferencia a la que llega el Juez. El motivo debe ser en consecuencia desestimado.



CUARTO .- El último motivo del recurso se la falta de proporcionalidad de la pena impuesta a los hechos y a las circunstancias del acusado.

La sentencia recurrida impone una pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En el fundamento jurídico séptimo se motiva la pena partiendo del marco penológico abstracto de 1 a 5 años de prisión prevista en el Código Penal, al tratarse de un robo en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura ( artículo 241.1 CP). Al concurrir la agravante de reincidencia la pena se tiene que imponer en su mitad superior ( artículo 66.1.3º CP), lo que nos sitúa en una franja de pena de 3 años a 5 años de prisión. Y dentro de ella, se impone una zona ligeramente superior a la mínima en atención a la fuerza empleada y daños causados, pues forzó el cierre metálico y lo levantó y después fracturó el cristal de la segunda puerta de acceso. Sin embargo, se declara probado que los daños ascendieron a 150 €, por lo que no estamos ante unos daños graves ni excesivos, siendo los imprescindibles para acceder al interior del local. En otras palabras no se produjeron desperfectos superfluos, no pudiendo aceptarse la justificación del incremento punitivo, lo que nos lleva a imponer la pena mínima, al no apreciarse circunstancias que justifique una pena mayor.

El motivo se estima.



QUINTO .- Al estimarse parcialmente el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Cirilo , contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2019 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe en los autos a que el presente Rollo se contrae, en el único sentido de imponer al mencionado acusado la PENA DE PRISIÓN DE TRES AÑOS, en lugar de la que se le impuso en la instancia, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación.

Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Rasillo López, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.