Sentencia Penal Nº 32/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 863/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo : AI
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0043470
Procedimiento Abreviado 863/2019
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 504/2015
Contra: D./Dña. Adriano
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA CRESPO DEL BARRIO
Letrado D./Dña. PABLO GARCIA-PANDO AGUADO
SENTENCIA Nº 32/20
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ-ROLDAN
Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid a 28 de enero de 2020
VISTO y OÍDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo
de Sala 863/19, correspondiente a las Diligencias Previas 450/15 del Juzgado de Instrucción nº 25 de los de
Madrid por delito de estafa contra el acusado Adriano , nacido en DIRECCION000 (Zamora) el día NUM000
de 1963, hijo de Celso y de Elisabeth , con DNI nº NUM001 , vecino de Zamora, con domicilio en PLAZA000
nº NUM002 , NUM003 , cuyo solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta
causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el
Procurador Sra. Crespo del Barrio y defendido por el Letrado D. Enrique Ortega Alonso; siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Florentino Delgado y ejerciendo la acusación particular

DIRECCION001 ., DIRECCION002 . y Luz , representadas por el Procurador Sr. HuidobroSánchez-Toscano y
asistidas del Letrado Sr. Ortega Alonso y siendo Ponente el Magistrado Dª. Mª. Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las siguientes conclusiones: Los hechos narrados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5° del Código Penal , en relación con el artículo 74.1 y 2 del mismo texto legal (redacción en el momento de los hechos, anterior a la reforma de la L.O. 1/2015, al ser más favorable al acusado).

De los hechos narrados responden el acusado en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal).

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado, la PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y DOCE MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas con arreglo al artículo 53 del C.P.

Costas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

El acusado Adriano indemnizará en concepto de responsabilidad civil: A la entidad DIRECCION001 ., con la cantidad de CIENTO UN MIL EUROS (101.000 EUROS).

A la menor Luz , con la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros).

A la entidad DIRECCION002 ., con la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MIL EUROS (165.000 euros).

Todas estas cantidades devengarán los intereses legales con arreglo al artículo 576 de la L.E.C.



SEGUNDO.- Por su parte la acusación particular, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en los siguientes términos: Los hechos así descritos constituyen un delito de estafa continuada del artículo 248.1, 249, 250 5° y 6° Código Penal en relación con el art. 74 del Código Penal (texto vigente al momento de cometer los hechos).

Del mencionado delito responde el acusado D. Adriano en concepto de autor, ( art. 28.1 Código Penal).

Concurren las circunstancias agravantes específicas previstas en el art. 250. 1. 5° del Código Penal, esto es por el valor de los defraudado ('El Volorde lo defraudado supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas') y 6° con abuso de relaciones personales y aprovechamiento de su credibilidad profesional ('Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional').

Procede imponer al acusado la pena de prisión de 6 años, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 20 euros, y con la responsabilidad penal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado deberá indemnizar a las siguientes personas y entidades con las sumas que se indican: 1.- Doña Luz deberá ser indemnizada en 3.000,00 €.

2.- DIRECCION001 deberá ser indemnizada en 81.000 e 3.- DIRECCION002 deberá ser indemnizada en 190.000,00 €.

Dichas cantidades deberán ser incrementadas con los intereses legales del art. 576 LEC

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución y que se apreciare, en caso de sentencia condenatoria, la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

HECHOS PROBADOS El acusado Adriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había estado registrado en la C.N.M.V.

como intermediario y/o autorizado para prestar servicios de inversión desde el 9.1.1992 hasta el 22.9.1999 en DIRECCION003 . y desde el 10.6.2005 hasta el 8.11.2011 en DIRECCION004 ., a partir de esta fecha desarrollaba la actividad de intermediario de servicios financieros por cuenta propia, captando clientes a los que, informados de esa previa experiencia, ofrecía una alta rentabilidad y así, entre los meses de octubre de 2012 y julio de 2013, entabló relaciones económicas con Fulgencio , en el transcurso de las cuales ofreció al referido Fulgencio que le entregase dinero en metálico para invertirlo en productos financieros, ofreciéndole una alta rentabilidad, mostrando a aquél diversos gráficos de la rentabilidad que habían alcanzado otras inversiones suyas para dar apariencia de realidad a su actuación, consecuencia de lo cual consiguió firmar los contratos financieros que a continuación se expresarán, suscritos por personas físicas o jurídicas del entorno del referido Fulgencio , en virtud de los cuales los cedentes entregaban una cantidad de dinero al acusado, que tenían como objeto inversión para operativa de productos derivados de MEFF y EUREX, indicando que la rentabilidad de la misma se comunicaría mensualmente mediante extracto, y haciendo constar igualmente que existía póliza de responsabilidad civil profesional amparada por compañía aseguradora con límite de 600.000 euros, si bien la póliza existente realmente no cubría la actividad desarrollada en tales contratos. Y en particular: -La entidad DIRECCION001 . suscribió con el acusado contratos de fecha 4 de octubre de 2012, 13 de noviembre de 2012 y 8 de julio de 2013, entregándole respectivamente 45.000 euros, 24.000 euros y 32.000 euros, para los fines indicados.

-La menor Luz , representada por su madre Belinda , esposa del referido Fulgencio , suscribió con el acusado contrato de 5 de octubre de 2012, entregándole la cantidad de 3.000 euros para los fines indicados.

-La entidad DIRECCION002 ., representada por Fulgencio , suscribió con el acusado contrato de 8 de julio de 2013, entregándole la cantidad de 190.000 euros para los fines indicados.

No obstante lo anterior, el acusado no invirtió las cantidades recibidas a los fines indicados, ni devolvió las cantidades invertidas a los cedentes una vez éstos se las hubieron reclamado, excepto 25.000 euros a la entidad DIRECCION002 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.5º del Código Penal en relación con el art.

74.1 y 2 del mismo testo legal, conforme a su redacción en el momento de los hechos, anterior a la reforma de la L.O. 1/2015 por ser más favorable al acusado.

Los elementos que configuran el delito de estafa y según pacífica jurisprudencia, son los siguientes: 1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido , que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4.- Animo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado , apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

En el presente caso y con base en los propios contratos financieros suscritos entre el acusado y los perjudicados por los hechos enjuiciados (obrantes a los folios 64 a 68 de la causa), la defensa del sr. Adriano ha hecho especial hincapié en la insuficiencia del engaño e incluso en la quiebra del deber de autoprotección.

Pues bien, la Sala 2ª del TS en STS 180/18 de 13.4.2018, Pte Excmo Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, examina en su Fundamento de Derecho Tercero la cuestión del engaño bastante en los siguientes términos: 'Hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda-por todas STS 413/2015 de 30 junio , que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11, 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio de otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y la 'ilimitada variedad de supuestos que la vida ofrece' ( STS 44/93 DE 25.1, 733/93 DE 2.4), y puede consistir en una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 171.98, 2.3.2000, 26.7.2000).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera ' mise en scene ' capaz de provocar error a las personas más ' avispadas ' , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa.

Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo.

El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo- mísh', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Es evidente que los contratos financieros de inversión suscritos, adolecen de una falta considerable de formalidad y contenido, pero precisamente por ello, resulta especialmente significativa la cláusula cuarta que aparece en todos y según la cual, existe póliza de Responsabilidad Civil Profesional contratada con la DIRECCION005 nº NUM004 con límite de 600.000€.

Indudablemente dicha cláusula fue determinante para que los denominados en dichos contratos 'cedentes' del dinero, lo entregaran al adquirente y buena prueba de ello es que, una vez que el acusado desatendió las reclamaciones de devolución de las cantidades (F 109 y ss) e incumplió su propio reconocimiento de deuda y compromiso de pago (F.130), los perjudicados se dirigieron a la compañía aseguradora DIRECCION005 (F.

134, 139 y 144) recibiendo como respuesta (F. 322 y ss) que, conforme a la póliza contratada (F. 318 y ss), rechazaban la reclamación en tanto que no ofrecía cobertura a incumplimientos contractuales, ni a hechos dolosos o delictivos, lo que el acusado conocía, como lo evidencia el hecho de que no diera parte del siniestro a dicha compañía (F. 398).

Pero, además de este extremo, que indudablemente forma parte del engaño, existen otros datos que permiten afirmar la conducta delictiva del acusado.

Así, el propio Sr. Adriano ha reconocido en todo momento la recepción de las sumas que se reflejan en los tan citados contratos financieros, sin embargo él no ha aportado prueba alguna que acredite que dichos fondos se destinaron al fin para el que se le entregaron, esto es, para operaciones con productos financieros.

De hecho, requerido por el Juzgado de Instrucción a instancia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª que en tres ocasiones, revocó el sobreseimiento provisional acordado, presentó como justificantes de las operaciones realizadas con productos financieros, los que obran a los F. 488 a 533 de la causa que, como en el auto de 4.10.2018 de ese mismo Tribunal se expone, constituyen un simple listado de ordenador, donde no figuran los nombres de los querellantes, ni coinciden las fechas obrantes en el mismo con las inversiones de aquellos, así como unos documentos no traducidos pero que, en cualquier caso, están datados en diciembre de 2014.

Y no solo dichos documentos carecen de eficacia alguna para probar que el dinero recibido se destinó al fin para el que se entregó, sino que, de haberse hecho así, necesariamente el acusado tendría posibilidades de acreditarlo, empezando por los documentos bancarios demostrativos de que dichos fondos se ingresaron o transfirieron a una cuenta desde la cual, a su vez, se procedió a la compra de fondos financieros concretos, de bonos o del producto que fuera, con plasmación a su vez, en documentos que le reconocieron la titularidad en el porcentaje correspondiente o en su integridad.

Sin embargo, no solo no se ha aportado prueba en tal sentido, sino que en el extracto de la cuenta del Banco Sabadell (F 482) de la que era titular único el acusado y en la que se ingresó, entre otras, la suma entregada por DIRECCION002 ., ascendente a 190.000€, consta que en los cuatro meses transcurridos desde la fecha del citado ingreso el 11.7.2013, hasta el 15.11.2013, el saldo que entonces ascendía a 199.615,55€ quedó a 0 y ninguno de los movimientos se corresponde con compras de productos financieros o transferencia a otra cuenta desde la que se realizaran tales operaciones financieras.

Por el contrario, amén de gastos privados, aparecen transferencias a particulares con nombre y apellidos que no han sido traídos a la causa como testigos, por lo que se ignora el motivo de tales transferencias y permite inferir que, con los fondos recibidos de los querellantes, se efectuaron pagos a otros inversores anteriores, lo que le permitió al acusado mantener el engaño y seguir captando clientes hasta el momento en que, como es habitual en este tipo de estafas piramidales, la falta de nuevos participantes impidió continuar con la farsa.

Así, manifestó el acusado en el acto del juicio que la mayoría de sus clientes estaban satisfechos, pero ninguno fue propuesto para declarar en tal sentido y, por otro lado, tal satisfacción no parece corresponderse con las restantes reclamaciones que han dado lugar a procedimientos judiciales en Lugo y Zamora, en los cuales han recaído resoluciones acordando el sobreseimiento provisional y la absolución del acusado, respectivamente, las cuales no vinculan a este Tribunal en tanto siendo hechos distintos, carecen de la eficacia de cosa juzgada.

Y también afirmó que él aportó en tales operaciones financieras su propio dinero, pero tampoco tal afirmación se ha acreditado.

Bien es cierto que devolvió ciertas sumas de las entregadas por los querellantes, como 7.000 € a DIRECCION006 y 3.000 a Belinda , pero ello no deja de ser una expresión más del engaño, puesto que le permitió captar sumas muy superiores, ayudándose de los gráficos que él mismo confeccionaba y que venían a confirmar sus previsiones de alta rentabilidad de sus ficticias inversiones (folio 73 a 75).

Finalmente hemos de hacer mención del reconocimiento de deuda y compromiso de pago obrante al folio 130 de la causa y suscrito por el acusado, quien así lo admitió en su declaración judicial (folio 398 en respuesta a la decimocuarta pregunta), tal y como se desprende del correo obrante al folio 101, aun cuando en el acto del juicio no lo recordara poniendo en duda el conocimiento del mismo.

Ciertamente dicho documento no forma parte del engaño, pero sí evidencia que el acusado no consideraba que los hoy querellantes habían perdido el dinero entregado al invertir en un negocio de riesgo, como ahora se pretende.

En definitiva las pruebas practicadas acreditan la concurrencia de cuantos elementos configuran el delito de estafa en tanto que el acusado utilizando engaño bastante indujo a error a los querellados logrando que le entregaran ciertas sumas de dinero que ingresaron en su patrimonio.

Concurre el subtipo agravado del art. 250.1.5ª del Código Penal vigente en la fecha de los hechos puesto que la suma entregada por DIRECCION002 , por sí sola, excedía los 50.000 €.

Por el contrario, no cabe apreciar la agravante 6ª de aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional postulada por la acusación particular, puesto que si bien los querellantes conocían la trayectoria profesional previa del acusado, éste no fue el único sustento en que se apoyó el engaño; de hecho tal agravación está reservada a supuestos, ciertamente excepcionales, en que además de quebrantar una confianza que subyace en todos los delitos de estafa, la acción típica se realiza desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, lo que no ocurre en el presente caso.

Por último la continuidad delictiva es incuestionable al ser distintos los perjudicados y varias las sumas entregadas en diferentes fechas a lo largo de varios meses.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Adriano por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal y conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo rechazarse la atenuante de dilaciones indebidas postulada por la defensa del acusado.

Existe acuerdo jurisprudencial en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 89072007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el que de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuento al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto, con arreglo a los criterios objetivos consistentes especialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar en el acusado.

En el presente caso ni tan siquiera por vía de informe se ha alegado perjuicio para el acusado, ni concretado periodos de paralización. Pero es que tal concreción no sería posible puesto que sólo se aprecia una demora en la resolución por parte de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid del recurso de apelación formulado contra el auto de 6-10-2017 que finalizó por auto de 4-10-2018.

No obstante, han transcurrido cinco años desde que se inició la instrucción de la causa por lo que el tiempo empleado en la misma habrá de tenerse en cuenta como factor a la hora de individualizar la pena, fijándola en la mínima de tres años, seis meses y un día y multa de nueve meses y un día con una cuota diaria de 6 euros, puesto que la continuidad delictiva obliga a imponer la pena del art. 250 en su mitad superior.



CUARTO.- Todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente a la hora de reparar los perjuicios causados, en los términos que establecen los arts. 109 y ss del Código Penal y por ello el acusado habrá de indemnizar a los perjudicados en las sumas entregadas, salvo a DIRECCION002 . a la que devolvió 25.000 euros, sumas que devengaran los intereses legales conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LECr.



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado Adriano al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, conforme pacífica jurisprudencia, al no haber sido su intervención superflua, ni sus conclusiones radicalmente distintas a las mantenidas por el Ministerio Fiscal y las acogidas por esta Sala.

VISTOS los arts. citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adriano como autor responsable de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, seis meses y un día, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a DIRECCION001 . en 101.000 euros, a la menor Luz en 3.000 euros y a DIRECCION002 . (actualmente DIRECCION007 ) en 165.000 euros, cantidades que devengaran los intereses legales con arreglo al art. 576 LEC.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente, ara su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de la fecha por los Ilmos. Sres.

Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.