Sentencia Penal Nº 32/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000012/2020

NIG: 3501943220170005365

Resolución:Sentencia 000032/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000018/2019

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Eloy; Procurador: LIDIA ESTHER AFONSO ARENCIBIA

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de mayo de 2020.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 12/2020 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1572/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 (antiguo mixto nº 7) de DIRECCION000, en el que por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Abreviado nº 18/2019 se dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eloy, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL SOBRE MENOR DE DIECISÉS AÑOS CON PREVALIMIENTO en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO RETRIBUIDO O NO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE 7 años y un día; PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS DE LA MENOR Edurne, ASÍ COMO LA DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR PLAZO DE 5 AÑOS, PROHIBICIONES QUE HABRÁN DE CUMPLIRSE SIMULTÁNEAMENTE CON LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA.

Asimismo, se le impone la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA POR PERIODO DE CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta según el procedimiento contemplado en el art. 106.2 del CP, mediante propuesta a elevar por el Juzgado de Vigilandia Penitenciaria competente con al menos dos meses de antelación a la extinción de la pena privativa de libertad, debiendo al menos someterse a la obligación de participar en programas de educación sexual.

Asimismo, el acusado Eloy habrá de indemnizar a Edurne, A TRAVÉS DE SUS REPRESENTANTES LEGALES, en 20.000 euros por los daños morales ocasionados, con la aplicación de lo dispuesto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses,.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 29 de octubre de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Eloy, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, es abuelo de la menor Edurne nacida el NUM001 de 2005 manteniendo con ella una relación de plena confianza. La menor junto a su hermano permanecía bajo el cuidado de su padre Jesús, hijo del acusado, los fines de semana alternos en ejercicio del derecho de visitas que el correspondía como tal, siendo frecuente que durante dicho periodo ambos menores pernoctasen en la vivienda sita en la CALLE000, número NUM002, NUM003, de DIRECCION000, propiedad de su abuelo, el acusado, durmiendo habitualmente la menor Edurne en la misma cama que su abuelo.

Sobre las 23.30 horas del día 17 de junio de 2017, el encausado aprovechando esta buena relación y que, como era habitual, estaba en la cama junto a su nieta de 12 años, con ánimo libidinoso, le apartó el sujetador y comenzó a tocarle los pechos, llegando a chupárselos, tocándole los glúteos y el muslo con intención de tocarle la vagina; momento en el que Edurne abandonó el dormitorio.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Eloy. Dicho recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 31 de enero de 2020 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación en fecha 3 de febrero de 2020 acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para resolver lo procedente en relación a la solicitud de prueba pericial psicológica y celebración de vista interesados por la representación procesal del condenado en su escrito de recurso de apelación.

CUARTO. Por providencia de 3 de febrero se requirió a la representación del apelante a fin de que aclarase cual era exactamente su pretensión respecto a la practica de la prueba pericial interesada, evacuado el mismo, se dio traslado al Ministerio Fiscal quién en informe de fecha 18 de febrero se opuso a la práctica prueba y a la celebración de vista.

QUINTO. Por auto de fecha 26 de febrero de 2020, se acordó denegar la practica prueba interesada por la representación del apelante y la celebración vista, señalandose para el 7 de mayo de 2020 a las 10:30 horas para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Eloy formula recurso de apelación contra la sentencia de 29 de octubre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo 18/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1572/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en la que se condena al recurrente, en concepto de autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años con prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 7 años y un día, prohibición de acercamiento y comunicación con la menor por plazo de 5 años, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la menor, a través de sus representantes legales, en la cantidad de 20.000 euros, y al pago de las costas procesales, con imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada.

El recurso de apelación se interpone con base en el artículo 846 Ter de la LECriminal, con remisión a los artículos 790, 791 y 792 de la misma, y se fundamenta en los motivos que se enuncian y desarrollan en las alegaciones Cuarta a Séptima del escrito. Tales motivos son los siguientes: 1º) Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del principio acusatorio; 2º) Quebrantamiento de garantías procesales, por denegación de prueba pericial; 3º) Error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo; 4º) Responsabilidad civil.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso (Alegación Cuarta del escrito), se denuncia el quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del principio acusatorio. Con previa cita de Jurisprudencia y Doctrina sobre el alcance y significado del principio acusatorio, la parte recurrente alega que la sentencia de instancia recoge como hecho probado el que el acusado, estando en la cama junto a su nieta de 12 años, en la noche del día 17 de junio de 2017, con ánimo libidinoso, le apartó el sujetador y comenzó a tocarle los pechos, llegando a chupárselos., cuando en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal no se acusa por ese hecho de que el recurrente llegara a chuparle el pecho a su nieta. Se afirma por el apelante que esa ampliación del relato de hechos del escrito de acusación constituye una flagrante vulneración del artículo 24.2 de la CE que protege el derecho de toda persona a conocer la acusación formulada contra ella, para poder defenderse de ella en la contradicción. Estima el recurrente que sin la introducción de ese dato, unido a las diferentes versiones de los hechos dadas por la menor, el fallo no sería condenatorio.

Sin embargo, no existe vulneración alguna del principio acusatorio. Como señala la STS 466/2019, de 14 de octubre de 2019, 'Tal y como se recuerda en la STS 207/2018, de 3 de mayo, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que no haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica'( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

Esta Sala ha precisado que debe existir identidad entre el hecho objeto de acusación y el que es base para la condena de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia ( STS, 655/2010, de 13 de julio, 1278/2009, de 23 de diciembre; 313/2007, de 19 de junio), ya que el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( SSTS 7/12/96, 134/1986 y 43/1997).

El pronunciamiento del Tribunal, por tanto, debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC 40/2004 de 22 de marzo, 183/2005 de 4 de julio). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC 87/2001 de 2 de abril' .

En este supuesto, la Sala de instancia resuelve motivadamente la cuestión ya planteada por el recurrente en el juicio oral, concluyendo la sentencia, acertadamente a nuestro juicio, en que, de una parte, la omisión en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal del hecho de que el acusado llegara a chuparle el pecho a su nieta constituye un mero error o incluso un lapsus de la acusación pública en la redacción de su escrito, añadimos nosotros, puesto que en la exploración judicial de la menor llevada a cabo en la instrucción el día 19 de julio de 2017, la víctima declaró por dos veces, precisamente a preguntas de la representante del Ministerio Fiscal allí presente, que su abuelo le tocó el pecho y se lo chupó. Esta afirmación de la menor consta también relatada a las Psicólogas forenses que realizaron el examen de credibilidad de la misma, según obra al folio 4 del informe psicológico forense (folios 113 a 118), y se recoge expresamente como uno de los hechos que se relatan en el Auto de fecha 30 de julio de 2018, que acuerda la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. Este hecho del relato de la menor no era, por tanto, desconocido para la defensa del apelante, que ha tenido pleno acceso a las actuaciones desde el momento del inicio de las mismas. De otra parte, como advierte también la Sala de instancia y este propio Tribunal, la parte recurrente no concreta ni revela en qué medida la omisión de ese hecho en la calificación del Ministerio Fiscal, en la que se acusa por los tocamientos realizados por el apelante a su nieta, le ha ocasionado indefensión y le ha impedido conocer la acusación, cuando ese hecho al que se hace referencia había aflorado ya en la exploración de la menor en la instrucción, aparece también expuesto por la niña en su examen psicológico y lo recoge, además, el referido Auto del Juzgado de Instrucción, de 30 de julio de 2018, como antes dijimos. Por último, es importante recordar que el hecho probado de que el acusado llegara a chuparle el pecho a la niña, aunque no recogido en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, fue debatido en el plenario y de él pudo el acusado defenderse y contradecirlo al ser él, además, el último en declarar en el juicio; este hecho constituye un pormenor del hecho punible que no afecta ni al título de imputación ni a la determinación de la pena, ni supone modificación alguna en la tipificación y subsunción jurídica de los hechos. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- En el que constituye el segundo motivo del recurso o Alegación Quinta del mismo, se denuncia el quebrantamiento de garantías procesales, por la denegación de la práctica de prueba pericial acordada por la Sala de instancia en su Auto de 27 de junio de 2019, y que, solicitada nuevamente en el juicio oral como cuestión previa, fue denegada por segunda vez por la Audiencia, al considerar la Sala que no procedía la suspensión del juicio, también interesada para que se practicase aquella prueba pericial, y que el Tribunal se remitía a su Auto de 27 de junio de 2019, en cuanto a la denegación de la práctica de la prueba interesada, añadiendo que la parte podría realizar cuantas preguntas quisiera a los testigos y a los peritos, y reiterando también que la defensa no efectuó solicitud alguna en la fase de instrucción para la realización de la prueba que solicitaba nuevamente.

En este caso, los antecedentes que concurren en el devenir de la solicitud de la práctica de la prueba pericial psicológica interesada por la defensa y que le fue denegada, son los siguientes: 1º) En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa del acusado, presentado en el Juzgado de Instrucción en fecha 22 de noviembre de 2018, transcurrido casi año y medio después de la incoación de las Diligencias Previas y del inicio de la instrucción, la parte solicita la práctica de prueba pericial cuyo objeto versará sobre la credibilidad del testimonio de la menor, por parte de Dª Ramona, Psicóloga sanitaria y forense, pretendiendo la defensa que esa prueba se hiciera extensiva a los padres de la menor y a su hermano, 2º) En el Auto de admisión de prueba dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 27 de junio de 2019, la Sala de instancia expone la Jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sobre el derecho a la prueba y razona, concretamente, que 'Respecto a la prueba pericial solicitada.no ha lugar a lo interesado por cuanto que para preservar la debida indemnidad de los menores no es posible una reiteración de exámenes periciales-psicológicos, habiendo dispuesto la parte de haber interesado que se grabasen las entrevistas realizadas por las psicólogas forenses a la menor a fin de emitir una pericial contradictoria de parte, teniendo en cuenta que la pericial se emitió el 12/07/2018'. 3º) Al formular recurso de apelación contra la sentencia de instancia, la parte recurrente ha solicitado en el Suplico del escrito de recurso la práctica de la prueba pericial propuesta e indebidamente denegada, y este Tribunal ad quem, en los Autos de fechas 26 de febrero y 16 de marzo de 2020, acordó, respectivamente, no haber lugar a la práctica de dicha prueba pericial psicológica, y la desestimación del recurso de súplica interpuesto por la parte apelante frente al inicial Auto de denegación de fecha 26 de febrero de 2020.

Como señala la reciente STS nº 56/2020, de 18 de febrero de 2020 (Recurso 2491/2018), '.Sobre los efectos jurídicos de la denegación de prueba -cfr. SSTS 455/2012, 1 de junio; 326/2012, 26 de abril y 827/2011, 25 de octubre-, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones, de lo que es muestra elocuente la STC 121/2009, 18 de mayo. De acuerdo con esta resolución, para apreciar la relevancia constitucional de la denegación, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada « era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución... carga de la argumentación [que] se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , F. 2), STC 258/2007, de 18 de diciembre , F. 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, F. 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, F. 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , F. 2, todas ellas en relación con la prueba penal)».

Y decíamos en la STS 1040/2007, 12 de diciembre -entre otras muchas- que los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba'.

En este supuesto, y en desestimación del motivo del recurso, hemos de reiterar lo ya razonado en nuestros Autos, haciendo propios, además, los exhaustivos razonamientos que expone la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Séptimo y que abundan en la innecesariedad de reiteración de una prueba ya practicada en la instrucción. Debe recordarse también, que la realización del informe pericial forense de credibilidad de la menor por Psicólogos adscritos al Instituto de Medicina Legal se había acordado desde el momento de la incoación de las Diligencias Previas, por Auto de 19 de junio de 2017, y que llevándose a efecto ese examen pericial psicológico de la menor más de un año después de que fuera acordado, dados los problemas de déficit de profesionales y de acumulación de trabajo en el IML, en ningún momento se interesó por la defensa del recurrente, personada en las actuaciones ya desde la detención del mismo y a lo largo de todo el procedimiento, ni un examen pericial contradictorio, ni la grabación del que había de realizarse por el IML o la presencia en el mismo de un perito de su elección. Además, en el plenario no sólo compareció y testificó la menor, que fue interrogada por la defensa, sino que también compareció en el juicio oral una de las peritos que había realizado el informe pericial, conforme autoriza el artículo 788.2 de la LECriminal, y que fue preguntada por cuantas aclaraciones y explicaciones tuvieron por convenientes la acusación y la defensa, de forma que la perito fue sometida a la plena contradicción de ambas partes. Como decíamos en nuestro Auto de 26 de febrero pasado, el informe pericial tuvo entrada en el Juzgado por fax a mediados del mes de julio de 2018 (el día 24 de julio se recibió en el Juzgado el original firmado por las Peritos) y de él tuvo conocimiento el apelante, de tal manera que al detallarse en el mismo la metodología de evaluación llevada a cabo y el resultado de las pruebas a que fue sometida la menor, la defensa pudo llevar al plenario a un perito de su elección que pudiera contradecir aquel informe. Por último, no cabe olvidar que la prueba de cargo fundamental en que la Sala funda su convicción de la culpabilidad del recurrente no la constituye aquel informe pericial, sino el testimonio de la víctima, al que se unen el prestado por su hermano y sus padres, por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en los hechos y, por último, aquel informe pericial, que constituye un elemento complementario y de asesoramiento en la valoración por el Tribunal de enjuiciamiento, pero no la prueba de cargo de la comisión del hecho delictivo. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

CUARTO.- En la Alegación Sexta del escrito de recurso se denuncian el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo. Se afirma por el recurrente que la sentencia impugnada incurre en manifiesto error en la valoración de la prueba dado que, de la prueba practicada en el acto del juicio, no puede llegarse a la conclusión de que se ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Tras la cita de la doctrina jurisprudencial que analiza el significado y alcance del derecho a la presunción de inocencia, y de la labor encomendada al Tribunal Supremo en el control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la parte apelante alega que no cabe considerar que el testimonio de la menor haya sido plenamente creíble, pues aunque haya podido exponer un relato coherente en el juicio, ese relato no ha sido congruente con los prestados con anterioridad, existiendo contradicciones que carecen de explicación. Se señala por el recurrente que si la menor manifestó que el detalle de que el abuelo le había chupado el pecho se lo dijo a todos, sin embargo nada de eso declararon ni su hermano ni los agentes de la Policía; que si eso lo dijo la menor a todo el mundo, no tiene explicación que nada dijese en el centro de salud en que fue inicialmente observada, ni que tampoco se observara en dicho examen inicial un estado de ansiedad de la menor qué, además, niega la testigo Dª Eva María, pareja del acusado; que no se hizo comprobación de la presencia de ADN del acusado en los pechos de la menor sí, como aquella manifestó, el acusado le había chupado el pecho, y eso era perfectamente comprobable al contar con el ADN del acusado; se concluye en que existen diversas versiones de la menor, no meras imprecisiones, y que el mero hecho de que el acusado hiciera cosquillas a su nieta, como habitualmente ocurría cuando se quedaba en la cama con él, fue erróneamente interpretado por la niña y no puede incardinarse en un propósito libidinoso. Partiendo del error de valoración de la prueba que se achaca al Tribunal de la Audiencia, el recurrente estima infringida la presunción de inocencia y también el principio in dubio pro reo.

Ha de indicarse, por un lado, que como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, que se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Por otro lado, debe recordarse que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito? b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas? c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Así lo expone la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 (ROJ: STS 1706/2019) cuando recuerda que, 'Como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ? 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero), ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena'.

También la STS 689/2019, de 9 de marzo de 2020 (Recurso10286/2019), reitera que, ' Entrando en el análisis de la eventual conculcación del derecho constitucional a la presunción de inocencia por parte de la sentencia de instancia, debe traerse a colación la reiterada doctrina de esta Sala, (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero) que describe que ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena'. En similares términos se pronuncia también la STS 1033/2010, de 24 de noviembre de 2010 (Recurso 1405/2010).

En el presente caso, aunque este Tribunal ha visionado el DVD con la grabación del juicio oral, dicha visualización en modo alguno puede sustituir ni reemplazar la directa percepción que obtiene la Sala de instancia de la prueba practicada bajo su inmediación, lo que le permite no sólo escuchar el relato de los testigos y demás pruebas personales que se actúan en el plenario, sino observar personalmente los gestos, actitudes, expresiones e incluso las reacciones de quien declara. Como resultado de esa directa percepción de la prueba, la Sala a quo realiza una exhaustiva y pormenorizada valoración de la practicada en el juicio oral y desgrana todos los aspectos de la declaración testifical de la víctima del delito que se cuestionaban por la defensa. Atendiendo a los parámetros señalados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en orden a la valoración de la declaración de la víctima de los delitos sexuales como prueba de cargo directa, la Audiencia considera que la declaración testifical prestada por

En relación a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Audiencia destaca la buena relación existente entre el acusado y su nieta, admitida por ambos, de cordialidad y afectividad, de tal manera que no se aprecia móvil espurio, de resentimiento o venganza en la menor, o un conflicto emocional que pudiera haberle conducido a inventar hechos tan graves contra su abuelo y especialmente dolorosos en el ámbito familiar. La Sala expone también la concurrencia del parámetro de la persistencia en la declaración de la víctima, entendida aquella no sólo en el aspecto formal de repetición de hechos, a modo de lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones, de tal manera que la menor insistió de forma contundente en los tocamientos de que fue objeto y en el hecho, tan cuestionado por la parte recurrente, de que también el acusado le había chupado el pecho. Por último, destaca también la Sala la concurrencia del dato de la verosimilitud de la declaración de la víctima, tanto en relación a la lógica de la declaración y si la versión es insólita u objetivamente inverosímil por su contenido, como en relación a la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. En este punto, el Tribunal atiende a la declaración del hermano de la menor, que con ella pasaba la noche en casa de su abuelo, y que corrobora y da solidez a la versión de los hechos de la niña, por cuanto reitera que ambos hermanos tenían buena relación con el abuelo y que era cierto que su hermana se acostaba en la cama con el acusado cuando pernoctaban en su vivienda, además de relatar, por ser testigo directo de ese hecho, que cuando su hermana baja a la planta inferior de la vivienda, donde él se encontraba solo, lo hizo en estado de gran nerviosismo y ansiedad, lo que evidencia una reacción emocional y psíquica perfectamente congruente con un impacto anímico de tal entidad como el relatado por la menor, de 12 años de edad a la fecha de los hechos. La situación emocional en que encontraron a la menor, fue ratificada en el plenario por sus progenitores, cuando ambos acudieron a reunirse con sus hijos, y así declararon en el juicio que encontraron a la niña llorando y muy nerviosa, lo que también manifestaron los agentes de la Policía que acudieron al lugar de los hechos (agentes con números de identificación NUM004, NUM005 y NUM006), y lo llegó también a reconocer la testigo Dª Eva María, pareja del acusado, cuando declaró que 'la niña estaba alterada y repetía que llamara a la Policía'. Por último, tal y como razona la Sala de instancia, aunque la prueba pericial psicológica en ningún caso puede sustituir la apreciación del Juzgador ni su función valorativa, es lo cierto que le auxilia en esa función de apreciar y evaluar el testimonio de la víctima e incluso aquellos aspectos de su personalidad que puedan resultar relevantes; en este particular, en el examen psicológico de la menor, luego reafirmado y aclarado en el plenario, se puso de manifiesto que 'la menor no es sugestionable, presentando un trastorno de déficit de atención que la hace muy poco permeable a la implantación memorística de detalles', según se expone en la sentencia. De la audición del DVD queda constancia que también se aclaró por la perito que descartaron que hubiera inducción en el relato de la niña, que no se le observa animadversión hacia el abuelo y que el relato tiene coherencia. Así mismo, a preguntas de la defensa, la perito manifestó que la omisión en el dato del tocamiento en la vagina suele ocurrir porque en los abusos intrafamiliares las menores omiten algún dato, como forma de protección a una persona a la que también quieren; que la menor dio muestra de incomodidad y que entonces hay probabilidad de que la menor quiera minimizar; que en ese momento no mostraba sintomatología pero que si la había mostrado antes; que se descartó que hubiera sido sugestionada o inducida; que omite el dato de la vagina (en el relato a las psicólogas) porque a los menores les cuesta admitir que eso ocurrió y les cuesta nombrar las partes genitales; que no creen que la niña confunda una caricia con una reacción erógena. La Sala de instancia concluye que 'las consideraciones emitidas por la psicóloga forense no hace más que fortalecer el juicio convictivo de la Sala acerca de la credibilidad del testimonio de la menor conforme a su declaración plenaria, y con arreglo a los parámetros que expusimos anteriormente para valorar su testimonio'.

Centrándonos en las concretas alegaciones que se hacen en el recurso respecto a la falta de congruencia del relato que hace la menor, concretamente en el dato contado por la niña de que su abuelo le chupó el pecho, debe señalarse que ese dato fue precisado por la víctima en su exploración en el Juzgado de Instrucción el día 19 de julio de 2017, y a preguntas del Ministerio Fiscal, de manera que no consta que lo mencionara con anterioridad ni a su hermano ni a los agentes de Policía que la exploraron en Comisaría quienes, por tanto, nada pudieron declarar al respecto. De hecho lo que la niña declaró al respecto en el plenario, a preguntas de la defensa fue lo siguiente: 'que ella recuerde la Policía no le preguntó por el tema de los pechos', tal como se oye en la grabación del juicio. Igualmente, el mismo día de los hechos, siendo las 2.36 horas de la madrugada, al ser observada en el Hospital Materno Infantil de esta capital, el informe médico sólo recoge lo referido por la menor, de haber sido tocada por su abuelo, cuando estaba acostada en su cama, por debajo de la ropa en sus partes íntimas, las mamas y los glúteos. El hecho de que el facultativo que atendió a la menor en el Hospital no hiciera constar observación alguna respecto a una situación de ansiedad o nerviosismo en la menor, no desvirtúa el reconocimiento manifestado en el plenario por los testigos antes citados de que, en el momento inmediatamente posterior a los hechos, la niña estaba muy nerviosa, en estado de ansiedad y llorando, tal como antes expusimos; la circunstancia de que el médico del Hospital no observara un especial estado de ansiedad o nerviosismo en la menor bien pudo obedecer a que la niña ya estaba acompañada por sus padres cuando acudió al Materno Infantil, y que podía haberse calmado en las casi 3 horas transcurridas desde que ocurren los hechos hasta que es observada por el facultativo que la atendió.

El hecho de que no se comprobara si el ADN proporcionado por el acusado en la Policía estaba en el pecho de la menor, puede obedecer, de una parte, a que no fue en la Comisaría donde la niña concretó que su abuelo le había tocado los pechos llegando a chupárselos, sino que ese dato de 'llegar a chuparle los pechos' lo manifestó la menor en su exploración judicial; por otra parte, la toma de muestra de ADN al acusado, a la que él accedió voluntariamente, probablemente se hiciera con un carácter preventivo, para el caso de que un examen médico de la menor pudiera revelar un ataque sexual de mayor gravedad, con acceso carnal, y como nada de ello ocurrió ni lo declaró la víctima, no se practicó prueba alguna de comprobación de la existencia de ADN del acusado en el cuerpo de la menor. Por lo demás, como ya hemos expuesto, el hecho de que el acusado llegara a chuparle el pecho a la menor, constituye un dato del hecho punible que no afecta ni a la imputación ni a la subsunción del hecho delictivo en el tipo penal del artículo 183.1 y 4.d) del Código Penal, por lo que no exigía de una demostración de naturaleza pericial y científica, sino de la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima de los hechos.

Por último, se alega que la niña pudo sufrir una confusión, al equivocar unas simples cosquillas con unos tocamientos de naturaleza sexual. Sin embargo, la explicación del recurrente no es razonable, ya que, reconocido por el acusado y por la menor el que su abuelo le hacía cosquillas generalmente antes de dormirse, cuando se quedaba con aquel, carece de toda base lógica el que la niña llegara a confundir unas simples cosquillas, a las que estaba habituada, con tocamientos en sus zonas erógenas que jamás se habían producido con anterioridad; además, aun estando la menor en los inicios de su adolescencia, había de conocer perfectamente que su abuelo le había tocado donde no debía y, por ello, tuvo la reacción inmediata de irse rápidamente de la cama del acusado y dirigirse al piso inferior de la casa para refugiarse en su hermano, en un estado de nerviosismo, ansiedad y llanto, además de salir al exterior de la vivienda para no estar delante del acusado.

Consideramos que el motivo así deducido ha de ser desestimado, ya que ha existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción interina de inocencia y el acervo probatorio ha sido valorado por el Tribunal 'a quo' de una forma lógica, racional, justa y acorde a las máximas de experiencia, sin incurrir en arbitrariedad alguna o mero voluntarismo de la Sala, y sin que haya expresado duda alguna de su unánime convicción, lo que descarta también la infracción del principio pro reo.

QUINTO.- En la recogida como Alegación Séptima, o motivo cuarto del recurso, bajo el epígrafe 'Responsabilidad Civil', señala el recurrente que se ha fijado una indemnización de 20.000 euros, conforme a la pretensión indemnizatoria del Ministerio Fiscal, aun cuando el padre de la menor no solicitó indemnización alguna, y la madre no adujese lo más mínimo al respecto más allá de una mera pretensión. Indica también el recurrente que, además, el informe del Instituto de Medicina Legal señala que la menor no tiene ningún tipo de perjuicio psicológico derivado de los hechos, por lo que el razonamiento de la sentencia carece de toda base que justifique la determinación de una cantidad indemnizatoria.

En este caso, el Tribunal de instancia acoge la pretensión indemnizatoria solicitada por el Ministerio Fiscal y que, en un primer momento, al hacerles el ofrecimiento de acciones por el Juzgado de Instrucción, también habían reclamado el padre y la madre de la menor (ambos están divorciados), si bien en el acto del juicio oral el progenitor, D. Jesús, sólo pedía atención para su padre en caso de que hubiera cometido el delito, y, sin embargo, la madre de la niña, Dª Joaquina, reiteró que sí que reclamaba (minuto 17.18 de la pista V2M2 del DVD de la grabación del juicio), aunque no había efectuado solicitud de cuantía concreta. El Tribunal de la Audiencia señala concretamente, en el F.Jco. Decimo-Quinto de la sentencia, que 'En el caso concreto, con independencia de que el informe pericial psicológico advierta que en el momento actual, el de la exploración, unos diez meses después a los hechos, aproximadamente, ya no encuentre una huella significativa derivada de los hechos denunciados, señalándole la menor a la propia psicóloga forense que ya no tiene afectación al haber transcurrido tiempo, no podemos desdeñar la naturaleza del hecho en sí, que tuvo lugar en la época de pleno desarrollo, en la pubertad de la niña, y en el contexto familiar, en cuanto el autor fuere su abuelo, lo que de ello se deriva en términos de normalidad en las relaciones intrafamiliares, lo que ha supuesto como ya objetiva consecuencia, la nula probabilidad que la niña pueda normalizar las relaciones consustancialmente afectivas con un familiar directo como es el mismo, con el que incluso mantenía lazos afectivos, lo que supone de paso una quiebra a la también natural confianza que se ha de tener respecto de los parientes en línea recta ascendiente, que cualquier persona supone que bajo su cuidado no han de temer ningún tipo de quebranto de su indemnidad y dignidad. Desde esta perspectiva, y al margen de que afortunadamente, por lo que se infiere del informe pericial psicológico forense, la menor pueda haber superado este hecho, este en sí mismo produce una afectación, un menoscabo de la dignidad personal y familiar de la víctima que además se encontraba en pleno desarrollo de su personalidad, lo que implica un daño que debe ser necesariamente cuantificado al margen de que resulte muy difícil fijar una cantidad que siempre estará encaminada a reparar en lo posible esa lesión. Con todo, esas concretas circunstancias determinan que la cantidad fijada por el Fiscal de 20.000 € no pueda considerarse ni mucho menos excesiva, asumiéndola por ello como razonable en atención a las consideraciones expuestas'. La sentencia justifica coherentemente en la fundamentación jurídica las circunstancias en virtud de las cuales condena al acusado en concepto de responsabilidad civil y la cuantía indemnizatoria establecida, que, además, entra dentro de los márgenes de las que, generalmente, se fijan en tal concepto por las Secciones Penales de las dos Audiencias Provinciales de esta Comunidad Autónoma.

Como nos recuerda la reciente STS núm. 81/2020, de 26 de febrero de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:617 ), 'Esta Sala, de forma reiterada, viene señalando que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil ( artículo 116 del Código Penal), con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia. Esto implica la necesidad de determinar su cuantía y exige no condenar por mayor responsabilidad de la pedida. Con todo, la indemnización reconocida no debe ser nunca motivo de enriquecimiento injusto para el perjudicado.

También hemos declarado que los Tribunales de instancia son soberanos para fijar el 'quantum' de las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados por la infracción criminal sin más limitación que la de no sobrepasar las cantidades máximas pedidas por las acusaciones.

De esta forma, en el auto núm. 393/2019, de 7 de febrero señalábamos que 'En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho delictivo ( artículos. 100 y 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 109.2 del Código Penal), es menester tener en cuenta que en el artículo 109 del Código Penal se establece que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'; obligación que comprende, según dispone el artículo 110 del mismo Código: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. Y, 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales. (...)

Por lo demás, procede recordar que la fijación de la indemnización no es revisable en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

Hemos dicho en las sentencias núm. 92/2017, de 16 de febrero y 262/2016, de 4 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.'

En virtud de lo expuesto, siendo razonable la cuantía indemnizatoria señalada en la sentencia impugnada y motivadas las circunstancias que autorizan su imposición y la determinación de la misma, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO.- No obstante desestimarse el recurso en su integridad, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y Jurisprudencia citados

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eloy contra la sentencia de 29 de octubre de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo número 18/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1572/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000. No se imponen las costas del recurso no obstante su desestimación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte recurrente, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación, el cual habrá de anunciarse en esta Sala en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Presidente de la Sala en base a lo autorizado por el art. 260 LOPJ, Voto que formaliza en su variante de concurrente ya que comparte el fallo y la práctica totalidad de los Fundamentos de la Sentencia, pero entendiendo que en éstos se produce una discordancia, en cuanto al peso de uno de los razonamientos que conducen a tal fallo.

En esta materia de delitos contra la libertad sexual, el dicente viene manteniendo un criterio distinto del de las compañeras que integran la Sala, centrándose ese disenso en que, para el dicente, sola declaracion de la víctima necesita, como elemento probatorio de suficiente peso como para sustentar la condena, la concurrencia de darse todos y cada uno de los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial ( SSTS 7-5 y 8-6-98, 13-7-96 y 17-3-09, entrar tantas), según la lectura que de ella hace el dicente, con una la especial intensidad y nitidez que el dicente ha manifestado en tales Votos.

Este disenso ha motivado numerosos Votos Particulares del dicente frente a las Sentencias de esta Sala, siendo muestras de ellos los formulados frente a las Sentencias de 16-7, 28-3, 28-5 y 22-7, por citar algunas del pasado año 2.019.

Sin embargo, en el presente caso, el elemento probatorio clave reside en las declaraciones testificales del hermano de la víctima y, en menor medida, de los padres, por cuanto, a diferencia de otros casos de recientes Sentencias de esta Sala, la comunicación de la víctima no se hace años después de los hechos, sino inmediatamente de acaecidos. Así, la menor, tras ser objeto de tocamientos por el apelante, bajó inmediatamente a la planta baja de la vivienda, donde estaba su hermano y le contó lo sucedido con gran afectación, llorando, y muy nerviosa, y de esta manera, la clave de las declaraciones de estos tres familiares no está en el relato de los hechos ( pues ellos solo dicen lo que les dijo la menor), sino en el estado de llanto, afectación y ansiedad en el que se encontraba, y este estado lo vieron personal y directamente acto seguido de los tocamientos.

La razón del presente Voto Particular, pues, es fundamentalmente motivar la no aplicacion, por el dicente, de sus criterios mantenidos en el resto de Votos Particulares en los otro tantos recursos similares en la materia y motivos, y, adicionalmente, el de resaltar la probanza consistente en los citados mensajes, probanza que la Sentencia, señala, si bien siguiendo la línea mayoritaria de la Sala, dá a estos mensajes un valor complementario o adicional a la prueba principal, mientras que para el dicente se eleva a superior rango o valor probatorio, esa probanza, pues sin resltar este aspecto, se daría una contradiccion entre los citados Votos Particulares y la conformidad plena que el dicente manifiesta con la atinada y muy bien razonada presente Sentencia.

Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de mayo de 2.020.-

El Presidente, Antonio Doreste Armas.