Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 32/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 2/2019 de 03 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 58 min
Orden: Penal
Fecha: 03 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Cantabria
Ponente: SAGÜILLO TEJERINA, ERNESTO
Nº de sentencia: 32/2021
Núm. Cendoj: 39075370012021100038
Núm. Ecli: ES:APS:2021:348
Núm. Roj: SAP S 348:2021
Encabezamiento
========================================
En la Ciudad de Santander, a Tres de Febrero del año dos mil veintiuno.
Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el P.A. núm. 4109 de 2015 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Santander, Rollo de Sala núm. 2 de 2019, por un presunto delito contra Hacienda Pública y Estafa, contra Juan Alberto, en libertad por esta causa, quien ha sido defendido por el letrado Sr. Beaneta Olarra y representado por el Procurador Sra. Llanos Benavent.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y acusación particular Lotosol SL y AEAT, representados por el procurador Sr. Fernandez Fernandez y defendidos por los letrados Sres. Palacio de Begoña y el Abogado del Estado.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.
Antecedentes
PRIMERO: La presente causa se inició, habiendo sido seguida la tramitación ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Santander. Practicadas las diligencias oportunas, por Auto se acordó seguir el procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral por Auto. Evacuada por la defensa trámite de calificación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en que se señaló para la celebración de juicio, tras el cual ha quedado la causa vista para sentencia.
SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de fraude a la Hacienda Pública ( art. 305.1 del CP) y un delito societario ( art. 295 del CP vigente al momento de comisión de los hechos) del que el acusado es responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer al acusado las siguientes penas: por el primero delito, dos años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena ( art. 56.1.2 del CP), multa 800.000 euros (con arresto de 25 días en caso de impago) y perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años. Por el segundo delito, multa de 800.000 euros -con arresto sustitutorio de veinticinco días en caso de impago-. Asimismo, satisfará las costas procesales de acuerdo al dictado del artículo 123 del CP. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Hacienda Pública en 147.042,5 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 58 de la Ley General Tributaria y a Lotasol en 73.240 euros, con aplicación del artículo 576 de la LECivil a la última cantidad.
TERCERO: La acusación particular ABOGADO DEL ESTADO calificó los hechos como constitutivos de delito contra la hacienda pública del art 305 CPenal, con solicitud de la pena de dos años de prisión, multa de 200.000 euros o del tanto defraudado y privación de subvenciones y ayudas públicas de todo tipo así como la posibilidad de gozar a beneficios fiscales o de la Seguridad Social por tres años y seis meses, indemnizar a la AEAT en la cantidad defraudada, ya sea 180.000, 162.000,18 o 147.042 euros.
CUARTO.- La acusación particular 'LOTASOL, S.L.', calificó los hechos como delito de estafa del art 248 en relación con el 250.6 y 7 del Código Penal, alternativamente delito de apropiación indebida, del que es autor el acusado. Solicitó cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para ejercer el cargo de administrador de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con cuota diaria de cien euros -con aplicación del art. 53 del Código Penal en caso de impago-, pago de costas, y a indemnizar a la perjudicada, ofreciendo varias opciones para ello.
QUINTO.- La defensa solicitó la libre absolución.
Hechos
PRIMERO.- En junio de 2003, se procedió a la compraventa de una maquina impresora entre la empresa alemana 'Koening & Bauer' (KBA) (parte vendedora) y la mercantil 'Micronorte Packaging, S.L.' (parte compradora), actuando en representación de la primera Juan Ignacio y por la segunda, en calidad de apoderado, el acusado Juan Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con la intermediación de 'Ilasa Graphic, S.L.', representante en España de KBA. Se fija en el contrato la cantidad de 3.000.000 euros como precio de la compra, cantidad esta que es desembolsada por la mercantil 'Micronorte Packaging S.L.'. Esta desconocía que Juan Alberto, al objeto de obtener un beneficio patrimonial para sí mismo, había acordado con la parte vendedora que, una vez recibidos por esta los 3.000.000 euros, le haría entrega de 400.000 euros como comisión por su labor de intermediación. Así, el 9 de julio de 2004 por parte de KBA se transfiere la cantidad de 400.000 euros a la cuenta de 'Ilasa Graphic S.L.' en el Banco Guipuzcoano; dicha cantidad fue extraída de la entidad bancaria el día 13 de ese mismo mes y, a continuación, un comercial de esta empresa recibió un sobre con el dinero que trae al Gran Hotel Victoria de Santander donde es puesto a disposición de Juan Alberto, siendo materialmente entregado a un empleado de este, conteniendo la cantidad de 400.000 euros.
Juan Alberto nunca puso en conocimiento de 'Micronorte Packaging S.L.' ni el contenido del acuerdo con la empresa que vendió la maquinaria ni la recepción de los 400.000 euros recibidos. Juan Alberto, en su declaración del IRPF del ejercicio de 2004, de manera consciente y voluntaria, no hizo constar el incremento patrimonial ya aludido por lo que dejó de ingresar a la Hacienda Pública, en ese ejercicio, una cuota 180.000 euros.
En la fecha de los hechos, la empresa 'Lotasol, S.L.' era propietaria de 30.020 participaciones de 'Micronorte Packaging, S.L.', constitutivas del 9,99% del capital social. Juan Alberto tenía suscrito un contrato de servicios y de gestión con dicha empresa y era, en aquel momento, apoderado de la misma empresa, además de socio único y administrador de 'Gestión Montañesa de Sociedades, S.L.' que era socia al 33,29% de 'Micronorte Packaging, S.L.'.
La causa ha sufrido periodos de paralización injustificada que superan los cinco años.
Fundamentos
PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.
A. SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LOTASOL. Alega la defensa que consta que 'Lotasol, S.L.' compareció y asumió la condición de acusación particular, perjudicada en su calidad de accionista de Micronorte, perjuicio indirecto en calidad de accionista de la sociedad; en el escrito de acusación, incluso se reivindica una responsabilidad civil a su favor; el 3 de octubre de 2017 se transmite la sociedad, pierde condición de accionista, que es la que la sirve para ser perjudicado y no se halla legitimada para intervenir; la escritura de compraventa excluye de la condición de accionista desde ese momento, sin efectuar reserva alguna; después de la transmisión, los nuevos accionistas no han comparecido siendo la perjudicada la sociedad.
Según consta en lo actuado, por auto de 14 de octubre de 2015 se acordó seguir por los trámites del Procedimiento Abreviado; posteriormente, el 3 de octubre de 2017, la sociedad 'Norgraf', antes 'Micronorte', fue vendida el cien por cien en virtud de escritura pública a 'Valdeolea Investments'. Entre los vendedores, se citan 'Lotasol' (25%), Gestión Montañesa ( Juan Alberto) y Nicanor. En la cláusula primera, consta que 'Lotasol' percibió la parte alícuota del precio pactado; conforme a la cláusula Tercera, todos los vendedores dejan de ser accionistas.
Para resolver la cuestión, cabe citar la STS 17.11.2015 (juicio de la CAM), que relaciona dicha legitimación no sólo con que devenga perjudicada, sino que resulte la parte ofendida en la forma en que vienen imputados los delitos, en cuanto que es la titular del capital que se afirma indebidamente dispuesto; '
En aplicación de esta doctrina, debe señalarse que la determinación de la condición de parte -tanto de las perjudicadas como de las acusadas- queda fijada en el momento de comisión del delito conforme a lo que se actúe en la fase de instrucción y, como tiempo final, en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado del art 779.1.4º LECrim, sin perjuicio de las facultades de posterior comparecencia del perjudicado para ejercitar acciones. Consta que, en aquel momento, 'Lotasol, S.L.' era aún perjudicada por los hechos en su condición de accionista de 'Micronorte' o 'Norgraf'. A partir de este momento, cuando se produce la transmisión a un tercero de esta empresa y esa circunstancia fue puesta en conocimiento del Juzgado de Instrucción, no se hizo ofrecimiento de acciones a la nueva titular -y ello no puede considerarse incorrecto por cuanto la instrucción había finalizado- de manera que la legitimación de 'Lotasol, S.L.' quedó perpetuada hasta el momento del enjuiciamiento.
Por otro lado, debe descartarse cualquier alegación relativa a una posible mala fe de la entidad acusadora. Se puso en conocimiento del Juzgado la transmisión de acciones de los socios en el escrito de conclusiones provisionales evacuado por dicha acusación (f. 4268) y se aportó la documentación justificativa (f. 4356 y ss.) sin que ninguna parte efectuase alegación ni se pusiese en duda la legitimación de dicha entidad para formular acusación.
B. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DELITOS.
Señala la defensa que se trataba de un plazo de cinco años en la redacción vigente en el momento de suceder los hechos y que dicho periodo habría transcurrido para el momento en que se inician las diligencias previas, fechado en marzo de 2010 pues el 13 de julio de 2009, pasados cinco años desde la fecha de comisión de delito, habrían prescrito.
El auto de incoación de Diligencias Previas es de 24 de marzo de 2010. El hecho constitutivo de delito, se comete el 13 de julio de 2004. Ahora bien, los delitos contra el patrimonio objeto de imputación, en tanto que se referían a tipos agravados, castigados con las penas previstas en el art 250 del Código Penal, permitían el ejercicio de la acción penal sin que pudieran considerarse prescritos. Una vez que se imputaban tipos agravados, el periodo de prescripción, al estar castigados con pena en abstracto superior a cinco años, era y es de diez años ( art 131 CPenal). En consecuencia, no había transcurrido el periodo de prescripción de tales delitos cuando se iniciaron las actuaciones.
Respecto de la cuestión planteada por este tribunal sobre la posible prescripción del delito contra la hacienda pública, efectivamente, una vez la entrega discutida tuvo lugar en 2004 y se debería haber puesto de manifiesto en la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que debía presentarse en el año 2005, no puede considerarse que, cuando se comienzan las actuaciones penales, hubiese transcurrido el plazo de cinco años.
SEGUNDO.- ACREDITACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS.
Los hechos que se han relatado resultan de la prueba practicada en la vista oral e introducida en debida forma en el juicio.
A. El primer hecho que se desprende de lo actuado es la realidad del pago de una comisión de 400.000 euros por parte de la empresa alemana. Esa comisión respondía a la compraventa de una máquina siendo vendedora KBA, intermediaria 'Ilasa Graphic' y compradora Micronorte.
En ese sentido, no ofrece duda, no es discutido, que por parte de Micronorte, de cuyo consejo de administración formaba parte, se encomendó a Juan Alberto la compra de una máquina impresora. Que, a través de la mediación de la representante en España de la empresa alemana KBA, Ilasa Graphic, se concluyó esa compraventa y que se efectuó un pago de 3.000.000 de euros como abono del importe total de la misma.
En la declaración prestada en juicio por Juan Alberto se afirma la importancia de la máquina para la sociedad y que, por ello, contactó con Ilasa; habló con el comercial de Ilasa, Pedro Enrique, que este vino a Santander, que el jefe, Marco Antonio, también vino a Santander. Se le propuso un precio de más de tres millones que, tras la negociación, se deja en tres millones.
Lo cierto es que la venta de la máquina se consumó. La confirmación del pedido obra en diversos lugares de la instrucción; así, al f. 1501 y ss., el documento está fechado el 28 de mayo de 2003 con firma de Juan Alberto que aparece puesta el '23.06.03', según se hace constar junto a la rúbrica (f. 1508). Micronorte pagó 3.000.000 euros. La máquina fue fabricada, traída a España y montada en las instalaciones de Micronorte.
Un segundo hecho que aparece probado con evidencia es que, con posterioridad a la conformación de la compraventa, no sólo al acuerdo de voluntades sino también a la fabricación y puesta a disposición de la máquina, KBA transmitió a 'Ilasa Graphic' la cantidad de 400.000 euros. La inspección efectuada por la Hacienda Foral de Guipúzcoa pone de manifiesto dicha circunstancia. La inspectora Mariana explicó que la operación se investigó por haberse efectuado con billetes de quinientos euros en efectivo; solicitaron a Ilasa el contrato de agente, el justificante de la transferencia, contabilización e ingreso en sus cuentas; la conclusión fue que Ilasa había recibido esta cantidad. Afirmó que el dinero se había retirado mediante un cheque al portador por un empleado de la entidad. Además, destacó que no era la única operación de esa clase; también había existido otra similar con otra empresa llamada 'Gráficas Peñalara'. Esta declaración está reflejada en el expediente seguido ante la Hacienda Foral de Guipúzcoa que obra en el Tomo VI de la causa, f. 2104 y ss. El asiento bancario remitido por el Banco Guipuzcoano aparece al f. 1635.
B. El hecho realmente debatido y sobre el que no existe acuerdo alguno es cuál fuera el destino final de esos 400.000 euros. En el elenco de eventuales destinos de dicha cantidad, algunas -por ejemplo, que el dinero se lo quedase Casiano-, no aparecen en momento alguno como mínimamente probables pues, según todas las versiones que afirman el pago, siempre habría sido conocido por Juan Alberto. Con lo que las posibilidades principales son dos: o bien que el dinero fuese a parar a Marco Antonio, es decir, a Ilasa Graphic o bien que fuese destinado a Juan Alberto. Este tribunal considera acreditado que este segundo fue el destino final del referido importe.
B.1 Esto último es lo que han sostenido todas las personas que consta que han conocido la existencia de los 400.000 euros. Todas, si bien debe matizarse la posición de Juan Ignacio: él reconoció el pago de la cantidad y manifestó en juicio que respondía a una comisión pero que desconocía su destino. Ahora bien, ello contradice lo manifestado ante la Hacienda de Guipúzcoa (en comparecencia personal el día 26 de mayo de 2009, f. 2165), introducido como prueba documental en la causa, además de que se haya traído a juicio a través de la testifical de referencia de Mariana. Así como la documental obrante f. 2279, carta de Juan Ignacio a la Hacienda Foral con fecha 7 de julio de 2008. Otra documental, el recibí del dinero firmado por Casiano añade una nota manuscrita debajo de la firma, 'Saskia/ Juan Ignacio' (f. 2173). Juan Ignacio reconoció que Saskia era una financiera de KBA. Igualmente obra en el expediente (obra al f. 2133 y también en el disco aportado por la Agencia Tributaria, en la ruta 'Gestión Montañesa-Carral'-Documentos-3-MICRONORTE-'04 Diversa Documentación', número 00045), un certificado emitido por Juan Ignacio en nombre de KBA y fechado el 20 de enero de 2009 en Radebeul (Alemania) en el cual se hace constar, 'conforme a los compromisos contractuales establecidos entre la compañía Micronorte Packaging, S.A. y KBA, nuestra compañía debía efectuar un pago a Micronorte por importe de 400.000 euros; dicho pago se realizó de conformidad con el cliente a través de Ilasa Graphic, S.A. con fecha 9 de julio de 2004 por medio de transferencia bancaria; el pago consta en los registros contables de la empresa debidamente justificado como un pago a Micronorte Packaging, S.A'. La firma y rúbrica en estos dos documentos de Juan Ignacio es idéntica a la de otros documentos indubitados como la confirmación de pedido obrante al f. 1508.
Esta documental reseñada puede ser perfectamente valorada por esta Sala en cuanto prueba incorporada al acervo probatorio. Las cartas contienen manifestaciones de Juan Ignacio afirmando el pago destinado a Juan Alberto o a Micronorte. Los nombres manuscritos en el recibí permiten, como interpretación que se encuentra más lógica, entender que esas personas -y lógicamente su empresa- era los destinatarios del recibí, es decir, las personas ante quienes había que justificar el destino del dinero. No se advierte qué otro interés habría escribir esos nombres -por supuesto, en un tiempo en que no era previsible una investigación judicial como la luego producido- mientras que era perfectamente explicable que, dado que KBA había abonado la cantidad, solicitase algún justificante del destino dado al mismo.
También se aportó ante dicha inspección un 'anexo' al pedido como 'confimación' [sic] en el cual Juan Ignacio, en nombre de KBA, se comprometía a devolver 400.000 euros una vez cobrada la cantidad de 3.000.000 euros (f. 2175); igualmente este Anexo tiene carácter documental y no se encuentra óbice para que ese documento pueda ser valorado por esta Sala; el hecho de que nadie solicitase al testigo que reconociese su firma en el documento no supone que este tribunal no pueda considerarle como efectuado y firmado por dicha persona pues así figura en un expediente oficial, es coherente con el resto de lo actuado en dicho expediente y no aparece que pudiese ser realizado por otra persona distinta.
B.2. Existen otros elementos probatorios en los que se contiene la afirmación de la percepción por Juan Alberto de tal comisión:
Primero, la declaración de Marco Antonio. El mismo declaró en el acto del juicio oral que no conocía personalmente a Juan Alberto -aunque posteriormente admitió que pudo acudir a Micronorte con Juan Ignacio-, que este les pidió una comisión de 500.000 euros, el error fue que la fábrica se los envió al declarante, lo sacó a través de Pedro Enrique que lo llevó en mano, Pedro Enrique trajo un recibo, que lo firmó Juan Alberto y la firma era suya, sacaron la cantidad en efectivo del Banco de España mediante un cheque del Banco Guipuzcoano. Juan Alberto habló con él de que quería una comisión, que es esa cantidad, que necesitaba ese dinero porque tenía que hacer reformas en el hotel, KBA aceptó. Ilasa cobró una comisión, pudo ser de 120.000 euros. Con otra empresa, Gráficas Peñalara, sucedió lo mismo.
Segundo, de la declaración de Pedro Enrique. Manifestó en juicio que había trabajado como comercial de Ilasa; estuvo en las negociaciones; la maquina costaba tres millones de euros; Marco Antonio fue quien llevó las negociaciones e intervino el director comercial de la fábrica; delante de él no se habló de comisión para Juan Alberto. Añadió que estuvo en Santander para hablar con Juan Alberto, que vino a entregarle 400.000 euros, que venían de la fábrica, que desconocía la razón, que se reunió con él en el Gran Hotel Victoria; supone que fue por indicación de Juan Alberto; la entrevista fue en la cafetería, él llevaba el sobre. Juan Alberto le dijo que se lo entregara en un segundo o tercer piso a un gerente, así lo hizo; le entregó el sobre y se despidió de él, no le firmaron nada; supone que quien recogió el dinero lo contaría y mandaría a Ilasa la conformidad. Acudió con un compañero que era ajeno al contrato, un simple acompañante. Según le dijo la empresa, la factura se emitió por tres millones de euros y el precio era de dos millones seiscientos mil o de tres millones. Creía que el sobre se lo dio el contable de la empresa; él no abrió el sobre; sí lo hizo la persona a quien se lo entregó y vio que había dinero. Supone que mandaron el recibo a la empresa. Celebró varias reuniones con Juan Alberto. Los precios finales los fijaban los jefes. Acudió con otra persona que colaboraba con Ilasa que era ajena a esta venta. Nunca había visto a la persona a quien entregó el dinero.
Tercero, de la declaración de Casiano. En el acto del juicio declaró que fue llamado a la sala de juntas, Juan Alberto le presentó a otra persona y le indicó que tenía que contar una cantidad de dinero, que cree que eran billetes grandes y medianos, firmó un documento haciendo constar 'P.O.'. Con ello, vino a ratificar sustancialmente lo que había manifestado en fase de instrucción (f. 2770): llegó Juan Alberto con otra persona, fueron a una sala de juntas anexa, le pidieron que contase un dinero, no recordaba la cantidad exacta, billetes grandes, variados; subió la persona que le entregó el dinero y le extendió un recibí que él firmó. No sabe qué se hizo con el dinero. La persona que subió el dinero iba sola. Sobre las obras del hotel, señaló que habían terminado en abril, que, posteriormente, podían quedar remates pero estaba abierto el hotel. El 13 de julio de 2004 estaba en su puesto de trabajo. En las oficinas administrativas del hotel, en la cuarta planta. La caja fuerte se encontraba en una zona de administración sin puerta, estaba empotrada. El tamaño del sobre era grande, más grande que un folio; cree que estaba dentro de una bolsa de plástico. Firmó el recibí porque la cantidad coincidía con la que había contado.
Cuarto, de la declaración de Conrado. Manifestó en el acto del juicio que, en julio de 2004, conocía a Pedro Enrique a quien, cuando venía a Santander, acompañaba ocasionalmente; se enteró de la venta en una feria alemana, a posteriori. Fue con Pedro Enrique a ver a Juan Alberto al hotel, cree que Pedro Enrique habló con él de temas económicos. Pedro Enrique le comentó que llevaba una bolsa con dinero. Era una comisión. Cree que era para Juan Alberto. Sabe que era una cifra alta. Esperaron un rato, entraron a una habitación, les saludó; cree que todo fue allí, en la planta baja, en una zona de oficinas, no había nadie más, Pedro Enrique no se ausentó, luego le dijo 'bueno, ya está'; el dinero iba en un portafolio, una cartera pequeña con un sobre blanco.
Quinto, de la documental ya referida; el recibí firmado, el Anexo de confirmación, la certificación fechada el 20 de enero de 2009 por Juan Ignacio y la carta de este obrante al f. 2279, fechada el 7 de julio de 2008. En esta, se menciona el pago a personal directivo de 'Gráficas Peñalara, S.L.' de un importe de 360.000 euros y el pago como 'comisión para terceros' por importe de 400.000 euros a 'personal directivo de Micrograf Packaging, S.A.' y que ello explica la transferencia por ese importe a la cuenta de Banco Guipuzcoano de Ilasa Graphic, S.A. Ello, como ya se ha expuesto, es coherente tanto con las manifestaciones que el mismo efectuó personalmente ante dicha Hacienda Foral como con la documentación presentada justificativa de la transacción.
En suma, que KBA acordó y pagó comisión de 400.000 euros a Juan Alberto, lo afirman Marco Antonio y Pedro Enrique y se desprende de la documental emitida por Juan Ignacio.
Que Pedro Enrique acudió al Gran Hotel Victoria, lo afirman Marco Antonio, Pedro Enrique, Conrado y Casiano.
Que Pedro Enrique entregó el dinero a alguien distinto de Juan Alberto, con conocimiento de este, lo declaran el propio Pedro Enrique y Casiano.
Que Casiano firmó el recibí, lo dicen Marco Antonio y Casiano y existe la constancia documental aportada a la causa.
El entendimiento del pago de una comisión no se explica tanto a la intermediaria habitual de KBA -Ilasa- como a un tercero - Juan Alberto- y ello por cuanto:
1. Ilasa ya cobraba su comisión y que periódicamente liquidaba las comisiones con su mandante y así figura que se le pagó una cantidad de 120.000 euros por esta operación concreta (f. 2508 y 2510). Por tanto, de haber cobrado una comisión superior, no tendría sentido que no se hiciese constar.
2. La comisión halla una explicación coherente en la consecución de un pedido muy importante por parte de un nuevo cliente. Es decir, adquiere pleno sentido que alguien que, ante la posibilidad de acudir a varias empresas en el mercado, se decanta por una en concreto pueda ver recompensada esa decisión por parte de la empresa que, gracias a esa venta, va a obtener un importante lucro. En la declaración de Juan Alberto se reconoció que podía haberse dirigido a más de un fabricante y que la máquina adquirida era fundamental en el desarrollo productivo de la sociedad. Consta que la empresa se acababa de fundar (la escritura de constitución se firma el 28 de abril de 2003, f. 16.vta.) y la máquina aparece como esencial para poder desarrollar su objeto social.
3. La conducta consistente en extraer en metálico mediante un cheque la misma cantidad que había recibido de KBA tiene sentido porque esa cantidad estaba destinada a una tercera persona, a quien debía ser entregada. De haber sido Ilasa su destinataria, resultaba más coherente dejarla en la cuenta bancaria como uno más de los ingresos de la mercantil y haber dispuesto conforme a las necesidades de la empresa.
4. La versión defensiva requeriría un acuerdo de voluntades que debería haber tenido lugar entre el 30 de junio de 2008 (en que se comunica a Ilasa la inspección por parte de la Hacienda Foral de Guipúzcoa, f. 2264) y el 5 de septiembre de 2008 (f. 2265) -en que Ilasa entrega la documentación solicitada- por el cual varias personas de distintos lugares, trabajos, intereses y hasta nacionalidades ( Teofilo, Marco Antonio, Pedro Enrique, Juan Ignacio, Casiano) y a las que se habría añadido otra posteriormente ( Conrado) habrían montado una trama para, con el objetivo de evitar una presumible sanción de la Hacienda Foral a Ilasa Graphic o a su responsable, culpar en falso a Juan Alberto de ser él quien habría cobrado esta cantidad. Incluso con KBA, se habría puesto en marcha antes del 7 de julio de 2008 pues ya en esta fecha KBA remitió carta a la Hacienda Foral. Esta supuesta trama habría sido mantenida durante más de doce años -excepto por Juan Ignacio e Teofilo, este por cuanto no llegó a prestar declaración en el juicio- hasta ser reiterada en el juicio oral por los implicados en ella. Este hecho, si no imposible, sí resulta altísimamente improbable. Entre otras cosas porque ninguna de las personas que compareció ante la Inspección Foral de Guipúzcoa y que, por tanto, dio lugar a la posterior imputación, aparece que tuviera razón o motivo espurio alguno para querer perjudicar al citado Juan Alberto, que no pasaba de ser un cliente gracias al cual había obtenido un beneficio económico.
5. Existe una coherencia temporal entre las distintas actuaciones:
El 28 de junio de 2003, se firma el contrato de venta de la máquina; a continuación, es preciso que se fabrique la máquina; el 8 de marzo de 2004 se expide la factura por el vendedor (f. 5); el 14 de mayo de 2004 se está procediendo al ajuste técnico de la máquina (según resulta del Libro de Actas del consejo de administración de Micronorte, f. 17.vta.) y, con posterioridad, el 9 de julio se ingresan en la cuenta de Ilasa los 400.000 euros, el 13 de julio se retira mediante cheque al portador la cantidad de 400.000 euros de la cuenta del Banco Guipuzcoano a nombre de Ilasa Graphic, S.L., y en la misma fecha aparece firmado el recibí.
6. A mayor abundamiento, señalar que, de la documentación recogida en el procedimiento seguido por la inspección de la Hacienda Foral de Guipúzcoa se hacía constar que el procedimiento -pago por KBA, intermediación de Ilasa Graphic- habría sido similar con 'Gráficas Peñalara'. La similitud de la actuación fue también afirmada por la inspectora Mariana.
B.3. ARGUMENTACIÓN DE LA DEFENSA.
Frente a lo expuesto, la defensa efectuó una ordenada y completa exposición de las distintas contradicciones e incoherencias encontradas entre las varias declaraciones de los intervinientes en la causa que, a su entender, restaban hasta anular la credibilidad a la prueba que se acaba de relatar.
Sin perjuicio del análisis individualizado que a continuación se efectuará, debe comenzarse precisando algunos extremos.
La primera es el largo tiempo transcurrido entre el momento en que sucedieron los hechos y aquel en que se ha celebrado el juicio. Los distintos testigos y el propio acusado han tenido que referirse a hechos sucedidos hace más de dieciséis años y que habían rememorado en una ocasión -durante la fase de instrucción- hace un tiempo aproximado de diez años. No puede considerarse sino dentro de toda lógica que las personas que declaran no mantengan sino un recuerdo disperso, lejano, aproximado, fragmentario, de lo sucedido.
Segunda, los testigos carecen de razón para faltar a la verdad. Con la única excepción en un primer momento de Marco Antonio, por cuanto podría explicarse que el mismo buscaba una justificación para desviar la atención de la Hacienda Foral, todos los demás -incluso el propio Marco Antonio una vez prescrita su responsabilidad tributaria- carecen del mínimo interés en perjudicar a una persona como es el acusado respecto del cual se limitaron a cumplir un pacto que habían alcanzado pero que también les había permitido obtener a la mayor parte de los testigos un lucro para la empresa que regentaban o para la que trabajaban. Desde este punto de vista, se estima que, si concurría algún motivo que informase su declaración, no era el de perjudicar a Juan Alberto; por el contrario, más bien tratarían de mostrar distancia con una persona que había sido cliente suyo.
En cuanto a Casiano, consta que hubo algunos problemas en su relación laboral que dieron lugar a que fuese despedido en 2005 sin que haya constancia alguna de que, quince años después de aquella situación, guarde algún tipo de rencor respecto del acusado que le lleve a faltar a la verdad.
Tercera, los testigos han sido coincidentes en los aspectos esenciales del pago de la comisión. Es innegable que han aparecido detalles contradictorios entre los distintos intervinientes. Ahora bien, esas incongruencias no se limitan al hecho discutido, el pago de la comisión; también se manifiestan en relación con aspectos sobradamente acreditados, que no eran objeto de duda ni de discusión y sobre los que no habría razón alguna para mentir. Ello incide en que el motivo de esas contradicciones se refiere más a la mala memoria, al tiempo transcurrido, que a un intento de perjudicar a quien no tenían razón alguna para hacerlo. Cuando el abogado de la defensa recoge un primer conjunto de incoherencias que hacen mención a la forma en que se acordó la compra de la máquina o al pago de la comisión entre KBA e Ilasa efectivamente está viniendo a explicar que las mismas afectan a unos extremos cuyo fondo, cuya realidad, está reconocida.
Pues bien, en el análisis individualizado, resulta:
1.En cuanto a
Resulta claro que estas incongruencias se explican por el tiempo transcurrido y por el recuerdo, mejor o peor, que guarda de cómo se produjo la negociación cada uno de los intervinientes en ella o, en el caso de Conrado, de lo que le contaron, en tanto que mero testigo de referencia respecto del hecho de la venta de la máquina. Es cierto que este manifestó que la venta se habría producido en una feria en Alemania y que ello no está confirmado por ningún otro dato y parece claramente erróneo; ahora bien, ello pudo deberse a un mal entendimiento del testigo o simplemente al tiempo transcurrido pues dicho testigo no había prestado declaración hasta el acto del juicio oral, más de diecisiete años después de la compraventa.
En este sentido, debe reconocerse que el acusado efectuó un amplio relato que perfectamente pudo corresponderse con la realidad de la negociación (primer contacto con Pedro Enrique, que luego habló por teléfono con Marco Antonio y que este vino a Santander, que mandaron una oferta desde Alemania, que Marco Antonio volvió a Santander y que, en una ocasión, Marco Antonio vino acompañado de Juan Ignacio) pero que no descarta lo posteriormente sucedido.
Marco Antonio es verdad que negó conocer personalmente a Juan Alberto; pero también declaró que era posible que hubiese ido acompañando a Juan Ignacio, demostrando, como en otros extremos, un escaso recuerdo de los detalles. Sí había reconocido ya en fase de instrucción el papel de Ilasa, mediar entre Juan Alberto y KBA para la venta de la máquina. En su declaración en 2011, ya lo había manifestado: preguntado sobre si estuvo con el director financiero de Micronorte, su respuesta fue 'posiblemente al ser una operación bastante compleja. Que seguramente habrá estado con él pero no se acuerda de quién era exactamente y cuántos contactos tuvo con él', algo que, en una persona dedicada profesionalmente a este tipo de operaciones y que es de presumir que mantendría contactos con múltiples empresas y representantes o empleados de las mismas, tampoco puede resultar completamente extraño. Y que, si ya en 2011 albergaba dudas de conocerle, es claro que esas dudas sólo podían haber crecido en 2020. Ni siquiera manifestó saber quién era el destinatario final de la comisión pues dijo que podría ser para la empresa o para el Sr. Juan Alberto (f. 3460).
Pedro Enrique, quizá con mejor memoria, sí declaró que Marco Antonio estuvo presente en más de una ocasión. Marco Antonio ha señalado que fue él quien llevó la operación de la máquina; manifestó que 'actuó directamente en las negociaciones de la venta de la máquina'. No se aprecia contradicción entre ambos testigos pues de ambas declaraciones se desprende que Marco Antonio fue quien intervino por Ilasa Graphic en la intermediación de la venta. Aunque también Pedro Enrique tuvo su cometido y explicó (f. 3616) que las conversaciones fueron largas, trece o catorce veces, que negoció con Juan Alberto y que Marco Antonio fue quien 'cerraba las condiciones', como manifestó en juicio.
En una venta de la magnitud de la máquina a que se refiere la causa, no se aprecia contradicción en que el comercial pudiese desarrollar una parte importante de la negociación y que, en determinados momentos, fuese personalmente el gerente quien entrase en la misma.
2. Respecto del precio de la máquina, más que contradicciones, depende del punto de vista que se adopte: se viene a reconocer unánimemente que Micronorte pagó 3.000.000 euros (así resulta explicado en la comunicación inicial de la Agencia Tributaria, f. 5). Por tanto, concebido el precio como la cantidad que el comprador paga al vendedor por el bien objeto de la compraventa, ese era el precio. Lo que sucede es que, una vez que retornan 400.000 euros y que algunos de los testigos desconocían si el destino de esa comisión era exclusivamente Juan Alberto o la propia empresa, ciertamente para algunos de ellos podía dudarse de si el precio real no eran los 2.600.000 y el resto era el valor de la comisión.
Hay que hacer nuevamente específica mención a Marco Antonio por cuanto el mismo se refirió a 2.700.000 y 3.100.000 euros, lo que sólo se explica desde un deficiente recuerdo de lo sucedido puesto que la cantidad que obra en toda la documentación es de 3.000.000 euros, nunca de 3.100.000.
3. En cuanto a las personas que pactaron la comisión, no puede negarse que no está claro si el acuerdo fue con Marco Antonio o con Juan Ignacio. En cualquier caso, a la vista del documento obrante al f. 2149, se deduce que el acuerdo fue aceptado por KBA. Ello se confirma por el dato de que fuese esta quien pagó la comisión. Y se desprende de lo manifestado por Juan Ignacio al aceptar el pago de la misma y porque el recibí del pago les fuese remitido 'Att Saskia/ Juan Ignacio'. Ello también es lo que expuso Juan Ignacio al f. 2279. Se ha puesto en duda que fuese él quien escribió este documento y quien lo firmó; sin embargo, no se aprecia ninguna razón para desconfiar de la validez de dicho documento; no consta que el citado testigo no conociese el idioma español o no dispusiese de personas que pudiesen haber redactado el documento cuando se trataba de empresa con variados clientes en España y sin que resulte concebible que esos documentos hayan sido falsificados.
4. Respecto a quien era el destinatario de la comisión, no parece que sea una cuestión que deba ser respondida por quien paga la misma sino por quien la recibe. De las distintas testificales se desprende que Juan Alberto había exigido la comisión. Que el fuese el destinatario final o que diese cuenta a la empresa es algo sobre cuyo conocimiento no se puede inquirir a los testigos que no formaban parte de dicha empresa por lo que las posibles contradicciones en ese extremo no pasan de ser formas distintas en que los mismos entendieron la solicitud de tal comisión.
5. En lo referente al importe de la comisión, se ha mencionado que Marco Antonio señaló en el juicio a 500.000 euros, lo que, como se ha expuesto, es demostrativo de su mala memoria pues no ofrece duda que la cantidad remitida por KBA y extraída mediante cheque bancario fueron 400.000 euros.
6. En cuanto a la forma en que fueron extraídos los 400.000 euros por Ilasa Graphic, se puede concluir, con el abogado de la defensa, que no se conoce con exactitud cómo se realizó. Así, si se acudió a San Sebastián o a Tolosa, si fue en el Banco de España o en el Banco Guipuzcoano, si todos los billetes eran de 500 o no. No puede afirmarse que Ruperto faltase a la verdad al decir que desconocía la operación o que Marco Antonio hiciese lo propio al afirmar que tuvo que ser en el Banco de España. Se trata de extremos intrascendentes a los efectos aquí examinados. Lo que no ofrece duda es que se giró un cheque al portador a cargo de la cuenta de Ilasa en el Banco Guipuzcoano y que se abonaron 400.000 euros con cargo a esa cuenta que previamente había ingresado KBA. Los detalles concretos no han sido acreditados y no cabe imputarlos a un deseo de ocultar al tribunal unos extremos que no resultaban relevantes en cuanto a la imputación aquí examinada.
No ofrece duda que, en el pago del cheque, se produjo una entrega de billetes de 500 euros. Ahora bien, se desconoce -no hay dato en este sentido- si ello afectó a toda la cantidad o si también se utilizaron billetes de otro tipo. De ahí que no pueda considerarse errónea o incierta la mención de Casiano a billetes de varias clases.
7. Sobre la forma y personas presentes en el pago de la comisión, todos los testigos coinciden en que se produjo en el Gran Hotel Victoria de Santander. Pedro Enrique y Conrado han manifestado que fueron juntos hasta dicho lugar. Aquel ya lo dijo en instrucción y lo ha ratificado en juicio. Pedro Enrique dijo que lo llevó en un sobre. Conrado habla de un portafolio en que había un sobre. Casiano se refiere a una bolsa de plástico y un sobre de papel. En todas las declaraciones aparece que el dinero se encontraba en el interior de un sobre. No se aprecian, pues, contradicciones relevantes en este extremo.
8. En cuanto a la forma de entrega, es cierto que Conrado dijo que estuvo junto a Pedro Enrique en todo momento y que este ha venido a manifestar lo mismo mientras que Casiano indicó que Pedro Enrique iba solo. Sin embargo, este solo detalle no es bastante para negar veracidad a su declaración pues puede ser simplemente un extremo olvidado. Tanto quien pagó - Pedro Enrique- como quien recibió el dinero - Casiano- indicaron que el pago se efectuó en una oficina o despacho en uno de los pisos del hotel mediante la entrega del sobre por parte de Pedro Enrique a Casiano, quien contó el dinero.
9. Respecto de la firma del recibí, no se ha puesto en duda que se estampó por Casiano y que este firmó añadiendo las letras 'P.O.' como indicativo de que lo hacía por orden de Juan Alberto. Casiano siempre ha declarado no recordar qué hizo exactamente con el dinero pero que, en todo caso, quedó a disposición de Juan Alberto. Es cierto que no está aclarado si el recibo, una vez firmado, se entregó a Pedro Enrique o si se remitió posteriormente a la empresa Ilasa. De la declaración de Pedro Enrique en instrucción ('sí contó el dinero y firmó el recibo') podría entenderse que firmó el recibo ante él; Marco Antonio ha declarado que Pedro Enrique trajo el recibo firmado -aunque Marco Antonio dijo en juicio que estaba firmado por Juan Alberto, mientras que en instrucción había manifestado que firmó otra persona de Micronorte-. Pedro Enrique en el juicio manifestó que a él no le entregaron el recibo sino que lo mandarían a la empresa. Casiano (f. 2771) dijo que le entregaron el dinero y, una vez contado, le firmó el recibí. Por tanto, la contradicción residiría en si Pedro Enrique se llevó el recibo firmado o si este se remitió posteriormente por fax, apareciendo como más probable lo primero a la vista del contenido de las distintas declaraciones y de la dinámica propia de la actuación, explicándose la manifestación de Pedro Enrique en el juicio por el tiempo transcurrido.
10. En cuanto a si las obras en el hotel estaban o no terminadas para la fecha de la entrega, efectivamente han existido diversas manifestaciones y variada documentación aportada de la que resultaría que, en aquella fecha de julio de 2004, habían sido terminadas, lo que no se contradice con que pudiese quedar algún resto por retirar o recoger o algún elemento que pudiera hacer pensar a quien no acudía con frecuencia al lugar que las obras no habían finalizado.
11. Por último, se cuestionó la forma de actuar de las Haciendas implicadas, en particular de la Foral de Guipúzcoa. Este tribunal no entra en el análisis de si la actuación fue correcta desde el punto de vista tributario; en cuanto a la presente investigación afecta, decir que la misma se haya explicada al f. 2135, en el que la Hacienda Foral relata la conclusión obtenida en su expediente y no es el objeto de este enjuiciamiento entrar en otros extremos de dicha intervención.
C. Los porcentajes de participación en la empresa resultan de la información aportada por la Agencia Tributaria y, en relación con Lotasol, por esta misma (escrito de acusación, f. 4259 y certificación al f. 4276).
D. Los periodos de paralización se concretan en el Fundamento de Derecho Quinto.
TERCERO.- Los hechos son constitutivos de un delito societario, prescrito, y de un delito contra la hacienda pública.
A. Una vez que se ha fijado que Juan Alberto cobró una comisión de 400.000 euros y ello lo hizo a espaldas de Micronorte y de los accionistas de esta, la primera cuestión es calificar si dicha conducta es típica. La descripción de la conducta consiste en que Juan Alberto pactó con KBA y a espaldas de Micronorte, en cuyo interés y representación actuaba, la percepción de una comisión de 400.000 euros que se justificaba por su intermediación en la operación. Esa circunstancia fue ocultada a Micronorte, a sus socios y a su consejo de administración. Como consecuencia, Micronorte abonó un precio 'inflado' en 400.000 euros cuyo destino era el apoderado de la misma, a la sazón presidente de su consejo de administración.
Al examinar cuál es la tipificación penal de esa conducta, teniendo en cuenta que existe una imputación por delito societario por parte del Ministerio Fiscal y otra por estafa y, alternativamente, por delito de apropiación indebida por parte de la acusación particular, analizando individualmente los tipos, se recuerdan los elementos propios de cada uno de ellos.
Son requisitos del delito de estafa: 1°, Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2°, el engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1). 3°, Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4°, Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; 5°, Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°, Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.
Conforme a la jurisprudencia, la estructura del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos (dinero, efectos valores u otra cosa mueble o activo patrimonial); el sujeto activo ha de tener el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo las que suponen la entrega de la propiedad. Se ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, que se origine una obligación de entregar o devolver; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produce bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial por ser el delito de apropiación indebida un delito de enriquecimiento.
En cuanto al delito societario, este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. B) Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero [ STS 162/2013, 21.feb.)
En la aplicación de los tipos objeto de imputación, esta Sala no encuentra la posibilidad de encajar el engaño típico del delito de estafa. El engaño lo habría sufrido la disponente inicial, Micronorte, por omisión, al haber sido ocultado a su Consejo de Administración que una parte del precio que ellos abonaban no se destinaba al pago del precio sino que era una comisión que iba a cobrar el administrador de la propia sociedad. El problema viene porque no se consigue establecer una relación causal entre el engaño y el acto de disposición. Es decir, podría suceder que el consejo de administración hubiese conocido dicha maniobra y que, pese a ello, la transmisión hubiese seguido adelante. Lo único que consta y que puede afirmar este tribunal es que uno de los socios, 'Lotasol, S.L.', accionista minoritario, habría estado con toda probabilidad en contra -pues así lo ha demostrado por sus actos posteriores- pero se desconoce cuál hubiese sido la posición del resto del capital. Ante ello, no se puede establecer esa relación causal entre el engaño por omisión y el acto de disposición. Queda en una mera hipótesis o posibilidad no susceptible de rellenar el tipo penal del delito de estafa.
La segunda posibilidad, la apropiación indebida tradicional, tampoco se considera que concurra en el supuesto: el acusado no hizo propia una cantidad que debía entregar a un tercero; por el contrario, lo que sucedió es que, una vez abonada dicha cantidad al tercero, esta le fue devuelta por un pacto interno entre ellos. Ahora bien, cuando dicha transmisión se produce, quien está en la disposición del dinero es el tercero, es la empresa KBA, empresa que ni ha sufrido el perjuicio ni engaño ninguno sino que entrega voluntariamente la cantidad. Es decir, no se trataba de que Juan Alberto tuviese una posesión provisional sobre los 400.000 euros y les diese un destino distinto al acordado o debido y, por tanto, no encaja en el tipo de la apropiación indebida en los términos en que estaba prevista en el momento de comisión del hecho en el Código Penal.
Ante ello, el tipo que más ajusta a la descripción de la conducta es el del delito societario del art. 295 del CPenal vigente en el momento de los hechos. Existe una clara gestión desleal con la sociedad por parte del acusado y se cumple el requisito de perseguibilidad ( art. 297 del CPenal) por cuanto uno de los socios, 'Lotasol, S.L.', se ha personado en el ejercicio de las acciones penales y civiles derivadas de tal actuación. Aquí sí puede afirmarse que el acusado efectuó un acto de disposición -en cuanto al pago de los 400.000 euros de sobreprecio- a sabiendas de que con ello perjudicaba a la sociedad -pues se trataba de una maniobra sobre la cual había omitido informar a la sociedad y que tenía como consecuencia la pérdida de ese dinero por parte de la misma y no respondía a la contraprestación por la adquisición de la máquina- y con beneficio propio -pues el dinero fue finalmente a parar a su bolsillo-.
Ahora bien, la conceptuación de la conducta como delito societario conlleva una consecuencia añadida. El hecho enjuiciado se comete el día 13 de julio de 2004, según ha quedado establecido en los Hechos Probados. Las presentes actuaciones penales se incoaron el 24 de marzo de 2010. El delito societario, según el art 295 CPenal vigente en el momento de los hechos, estaba sancionado con una pena de prisión de seis meses a cuatro años o multa. Conforme al art 131 CPenal en aquel momento, los delitos con pena señalada por la ley de prisión o inhabilitación por más de tres años y menos de cinco, prescribían a los cinco años. Luego, cuando se inicia la causa penal, el delito societario estaba prescrito y así debe ser declarado.
B. Con ello, la siguiente opción, atendidos los escritos de acusación, es si los hechos pueden ser constitutivos de delito contra la hacienda pública del art 305 CPenal. Lo primero es recordar que, conforme ya se ha expuesto previamente, dicho delito no estaría prescrito. Las cantidades percibidas en 2004 debían ser declaradas en 2005; por tanto, hasta el final del plazo ordinario de declaración del IRPF en 2005, es decir, 30 de junio de 2005, no comenzaría a computar el plazo de prescripción de manera que, a fecha de incoación de las Diligencias Previas, no habrían transcurrido cinco años.
Respecto de los elementos del tipo delictivo, por un lado, se halla el elemento objetivo, consistente en el impago de cantidades superiores a las legalmente previstas en la declaración tributaria correspondiente a un ejercicio fiscal y, por otro, el tipo subjetivo del delito. Respecto de este, declara la jurisprudencia que basta con el dolo genérico, consistente en el conocimiento de las circunstancias que generan el deber de declarar y en la voluntariedad de la conducta elusiva, generalmente omisiva ( STS 751/2003, 28-11 y 1590/2003, 22-4-2004), sin que se exija un especial ánimo de defraudar ni perjudicar a la Hacienda Pública ( STS 2115/2003, 3-1)
Sobre la tributación de rentas obtenidas por medio de la comisión de un delito, la doctrina jurisprudencial no ha sido unánime. En sentencias como la STS 1113/2005 de 15 de septiembre, se decía, con cita de otras anteriores, que los incrementos patrimoniales, cuando son consecuencia directa de un delito no pueden servir, a su vez, para conformar una omisión tributaria que configure el delito fiscal, al menos si no ha existido una posterior transformación en otros activos patrimoniales.
Sin embargo, más modernamente se ha optado por una solución distinta. Recientemente, en la STS 14.10.2020 (Caso Gurtel), se trata ampliamente la cuestión.
A partir de lo expuesto, y una vez que el acusado no ha sido condenado por el delito que dio origen a su enriquecimiento y ello se ha debido a que el delito ha sido declarado prescrito, resulta posible la comisión del delito contra la hacienda pública no prescrito. A la hora de abordar el cumplimiento de los distintos requisitos del tipo, debe afirmarse que consta tanto el importe del ingreso recibido como su voluntad defraudatoria por cuanto no puso de manifiesto el incremento patrimonial obtenido a sabiendas de que ello suponía un indebido enriquecimiento por su parte pues formaba parte de una operación que se había ocultado al fisco.
La consecuencia es que procede la condena por este delito y que la misma debe abarcar el total de la cantidad objeto de percepción -lo que no vulnera el principio acusatorio por cuanto la acusación particular constituida por la Abogada del Estado mantuvo este hecho y la calificación correspondiente en sus conclusiones definitivas sin perjuicio de introducir otras dos alternativas- y la aplicación del tipo tributario correspondiente y las consecuencias solicitadas por las acusaciones. Ello por cuanto, conforme a la aplicación de la normativa vigente y con la ratificación de lo manifestado en juicio por el perito Victoriano, al importe defraudado le era de aplicación el tipo marginal del 45% lo que permite calcular una cuota defraudada de 180.000 euros, que superaba el mínimo necesario para que se configure la conducta como merecedora de sanción penal.
CUARTO.- Es autor del delito contra la hacienda pública del art 305 del CPenal el acusado Juan Alberto por sus actos personales, directos y voluntarios ( arts. 10, 27 y 28 del CPenal).
QUINTO.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas. La duración del procedimiento excede los límites de lo razonable. Es cierto que uno de los motivos de esta dilación ha sido la necesidad de un testigo que se hallaba fuera del territorio nacional, en Alemania. Sin embargo, atendidos los instrumentos de cooperación existentes dentro de la Unión Europea, dicho motivo no es suficiente para explicar el retraso padecido. Ya se ha expuesto anteriormente que la causa se incoó en marzo de 2010. La tramitación discurrió por vías habituales en cuanto a la duración hasta noviembre de 2011 en que, prácticamente finalizada la instrucción, únicamente quedaba pendiente el resultado de la cooperación judicial con Alemania que se había remitido en febrero de ese año 2011. Entre dicha fecha, noviembre de 2011, y el 13 de octubre de 2015 en que se dictó de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, la única diligencia que se practicó fue la declaración de Juan Ignacio en Alemania. Interpuesto recurso de reforma contra el anterior auto, no se resolvió el mismo hasta el 26 de septiembre de 2016, casi un año después. Remitidas las actuaciones el 18 de abril de 2017 -más de seis meses desde el dictado del auto- a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, este se resolvió por un auto de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2018, más de un año después de su recepción y transcurridos más de dos años y medio desde el dictado del auto recurrido.
Todo ello explica y justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada puesto que se está hablando de más de cinco años de dilaciones no suficientemente justificadas.
SEXTO.- La pena que procede imponer es de diez meses de prisión, multa de 160.000 euros, privación de subvenciones y ayudas públicas de todo tipo o de la posibilidad de gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social por el tiempo de dos años. Para la concreción de las penas, se tiene en cuenta la gravedad del hecho dentro de la enorme rebaja que ya supone la aplicación de una atenuante muy cualificada que obliga a la rebaja en, al menos, un grado. En particular, para la multa, se intenta evitar el enriquecimiento injusto que podría producirse respecto de la cantidad no afectada por la devolución de la cuota tributaria defraudada.
SÉPTIMO.- Deberá ser indemnizada la Agencia Tributaria en el importe defraudado, 180.000 euros. No ha existido debate sobre la aplicación del tipo marginal y la cuota resulta acorde a la normativa aplicable. A ello se unirán los intereses de demora conforme a la legislación tributaria aplicable.
OCTAVO.- Se imponen al acusado la mitad de las costas puesto que, pesando sobre él acusaciones por dos bloques delictivos distintos, ha sido condenado por uno de ellos. Respecto de la acusación particular 'Lotasol', se excluyen las mismas puesto que el acusado ha resultado absuelto de los pedimentos que efectuaba dicha acusación por lo que no se encuentran motivos para su imposición.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Juan Alberto como autor de un delito ya definido contra la hacienda pública, con la concurrencia de atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN, multa de CIENTO SESENTA MIL EUROS -con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinticinco días-, prohibición de la posibilidad de gozar de beneficios fiscales o de la Seguridad Social por el tiempo de dos años. Asimismo, deberá abonar la cantidad de 180.000 euros con intereses de demora tributarios a la Hacienda Pública. Y el pago de la mitad de las costas, excluidas las devengadas a favor de la acusación particular 'Lotasol, S.L.'.
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación cuya resolución corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá ser interpuesto en el tiempo y forma a que se refiere la LECriminal.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-
De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.