Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00032/2021
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Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: SCC
Modelo:001100
N.I.G.:33033 41 2 2016 0000106
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000029 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000053 /2018
RECURRENTE: Remigio
Procurador/a: SUSANA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado/a: GABRIEL DOMINGO GIRAUDO HERNANDEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Belen
Procurador/a: , ALEJANDRINA MARTINEZ FERNANDEZ
Abogado/a: , MONICA RODRIGUEZ FARPON
SENTENCIA Nº 32/21
EXCMO. SR.MAGISTRADO-PRESIDENTE
DON JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ
ILTMOS. MAGISTRADOS SRES:
DON IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
DON JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
En Oviedo, a siete de julio de 2021
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Susana Fernández Martínez en nombre y representación de D. Remigio, contra la sentencia, de fecha 6 de abril de dos mil veintiuno, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, en la causa del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Estela, con el nº 1/2018 de Sumario que dio lugar al Rollo de la referida Sección Procedimiento sumario Ordinario 53/18 , formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente:
S E N T E N C I A
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Vidau Argüelles, por quien se expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Segunda, dictó con fecha nº 6 de abril de dos mil veintiuno sentencia nº 110/21, cuyos hechos probados dicen textualmente:
'Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:
Belen nació el NUM000 de 1998. Es hija de la acusada Elena, nacida el NUM001 de 1977 y sin antecedentes penales, quien en enero de2008 inició una relación afectiva análoga a la conyugal con el acusado Remigio, militar profesional, nacido el NUM002 de 1981 y sin antecedentes penales. Los tres, junto con otros dos hijos de Elena, convivieron en un domicilio sito en DIRECCION000 (León), en el que Remigio siguió viviendo incluso después de que, en septiembre de 2009, se rompiera la relación sentimental, y hasta que en diciembre de 2010 fue destinado al acuartelamiento de DIRECCION001 (Guipúzcoa). En junio de 2013 Elena y Remigio reanudaron la relación sentimental y todos ellos volvieron a convivir, ahora en un domicilio sito en DIRECCION002. El 16 de agosto de 2013 Elena y Remigio contrajeron matrimonio, del que el NUM003 de 2014 nació un hijo, Baltasar.
En fecha no determinada de 2009, cuando Belen tenía once años de edad y convivían en el domicilio de DIRECCION000, Remigio entró, en torno a las seis de la mañana, en el dormitorio que la menor compartía con uno de sus hermanos, se deslizó en la litera en la que descansaba Belen y, tras tocarle levemente en el hombro, y en la creencia de que estaba dormida, le tocó, con ánimo libidinoso, los pechos y los glúteos.
A partir de esa fecha se reiteraron este tipo de comportamientos, de forma que, en un número indeterminado de ocasiones, Remigio entraba a primera hora de la mañana en la habitación de Belen y, sin consentimiento de la menor, le efectuaba tocamientos, por encima y por debajo de la ropa, en los pechos y los genitales. Belen, que se quedaba bloqueada, fingía en todas las ocasiones que seguía dormida, aunque intentaba taparse las zonas íntimas con los brazos o con la almohada, se giraba hacia la pared para dificultar que Remigio pudiera efectuar los tocamientos y se movía para que este creyera que estaba despertándose y cesara en su comportamiento. En una de estas ocasiones, tras bajarle los pantalones, Remigio le pasó la lengua por la vagina. Asimismo, en una ocasión, en fecha no determinada, no se limitó a los referidos tocamientos e introdujo varios dedos en la vagina de Belen. Estos hechos cesaron cuando Remigio dejó de convivir con Elena y sus hijos en el referido domicilio.
A partir de enero de 2014, cuando Belen tenía quince años y se había reanudado la convivencia, ahora en el domicilio de DIRECCION002, Remigio reprodujo el comportamiento que se ha descrito, entrando a primera hora de la mañana en la habitación de Belen, que para entonces dormía sola, deslizándose en la cama de la menor y tocándole los pechos, el pubis y la zona vaginal sin su consentimiento. Este comportamiento fue, de nuevo, reiterado en el tiempo, se reprodujo en un número indeterminado de ocasiones, y cesó el 22 de enero de 2016, día en el que Belen relató ser víctima de estos hechos en el Instituto de Educación Superior DIRECCION003 de DIRECCION002, en el que cursaba estudios, a la Jefa de Estudios, la Orientadora y la Directora. Ese mismo día Elena tuvo conocimiento de lo que su hija había contado, cuando la llamaron desde el instituto y, tras desplazarse allí, la menor relató lo ocurrido. A partir de entonces Remigio dejó de convivir en el domicilio de DIRECCION002 y pasó a residir en el cuartel de DIRECCION004.
La realización de estos actos se vio favorecida por el rol de padrastro que ejercía Remigio sobre la menor, sumado a la diferencia de edad, la convivencia familiar y que el lugar de ejecución de los hechos fuera el domicilio común.
Como consecuencia de estos hechos Belen presentó sensaciones de angustia, dificultades en la alimentación y el sueño, empezó a beber ocasionalmente y consumir drogas, sufría ataques de ira y episodios autolíticos y rehuía el contacto físico. Recibió asistencia psicológica en la asociación DIRECCION005, que se materializó en cuatro sesiones entre el 31 de julio y el18 de septiembre de 2017, y no llegó a terminar el tratamiento por dificultades para desplazarse a DIRECCION006, tras trasladar su domicilio a León. En la actualidad sigue tratamiento psicológico y psiquiátrico para la ansiedad y la depresión.'
El fallo dice textualmente:
'F A L L A M O S
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Remigio, como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abuso sexual ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de
1) OCHO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de TRESCIENTOS METROS de Belen durante DIEZ AÑOS y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante DIEZ AÑOS por el primer delito. Estas prohibiciones impedirán a Remigio acercarse a Belen en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.
2) DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de TRESCIENTOS METROS de Belen durante CUATRO AÑOS y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante CUATRO AÑOS por el segundo. Estas prohibiciones impedirán a Remigio acercarse a Belen en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.Y asimismo le imponemos la medida de seguridad de libertad vigilada durante un plazo máximo de CINCO AÑOS, medida de seguridad que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, y cuyo contenido habrá de concretarse en el momento y por el procedimiento previstos en el artículo 106.2, en relación con el artículo 98, del Código Penal, así como la obligación de indemnizar a Belen en DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros), con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se acuerda sea de abono para el cumplimiento de su condena el día sufrido como prisión preventiva.
E igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Elena del delito continuado de abuso sexual de que había sido acusada.
Se impone a Remigio el pago de cinco sextas partes de las costas causadas, entre las que se incluirán las devengadas por la acusación particular, y se declara de oficio la sexta parte restante.
Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas por auto de 14 de julio de 2017, modificadas por resolución de este Tribunal de 30 de diciembre de 2019. Remítase urgentemente un testimonio de la presente sentencia al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002, para su unión al Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 162/2017.
Una vez firme esta sentencia, remítase un testimonio a la Dirección de Personal del Ejército de Tierra, a los efectos previstos en los artículos 116 y 118 de la Ley de la Carrera Militar .
Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el artículo 906 de laLey de Enjuiciamiento Criminal.
Firme esta resolución requiérase el parecer de la perjudicada a los efectos de lo dispuesto en los artículos 7.1 e ), 13.1 y 2 de la Ley 4/2015 de 27 de abril , del Estatuto de la Víctima.
Contra la presente cabe formular recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro del plazo de DIEZ DIAS.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por representación de Remigio, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada, al igual que la Representación procesal de Dª Belen.
CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo, el día 6 de julio de 2021. Ninguna de las partes ha solicitado la práctica de diligencias de prueba, no estimándose necesaria la celebración de la vista que no fue solicitada por ninguna de las partes.
Hechos
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO-.Por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Fernández Martínez, actuando en nombre y representación de Don Remigio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 110/2021 de 6 de abril dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que le condena como autor responsable de dos delitos continuados de abuso sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas que por cada uno de ellos se relacionan en los antecedentes de hecho de esta resolución.
En el primero de los motivos del recurso, con cita de amparo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia 'la vulneración del tenor del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española que reconoce el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión, así como el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, relación con el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial'. La denuncia se fundamenta en que la Sala de instancia, para fijar los hechos probados de la sentencia que se recurre, tiene en cuenta una prueba que ninguna de las partes propuso, concretamente se refiere a la declaración de la psicóloga Doña Florinda, a lo que añade que, dado el carácter de prueba pericial de tal declaración, la misma habría de ser practicada por dos peritos de acuerdo con lo prescrito en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La afirmación de la que parte el motivo no se ajusta a la realidad, la prueba fue propuesta en los escritos de acusación, tanto del ministerio fiscal como de la acusación particular, y en el auto de la Audiencia de 24 de junio de 2019, que fue notificado a todas las partes intervinientes se dice literalmente que. 'en atención a lo dicho resulta evidente que las diligencias de investigación reseñadas en el hecho segundo de esta resolución no son necesarias, pues el contenido de los folios 229, 378 y 379, evidencia que no se trata de un informe pericial, sino de un informe en que se da cuenta del tratamiento seguido y del número de sesiones, emitido por el psicólogo que atendió a la perjudicada y que tiene un evidente carácter testifical...'. El recurrente, por tanto, tenía desde la notificación de la referida resolución de la condición de testigo de la psicóloga y como tal se practicó la prueba con inmediación y contradicción, es decir con todas las garantías legales y sin que se pueda apreciar violación alguna de derechos fundamentales del recurrente.
Se refiere también en el motivo a la denuncia de la prueba pericial debería de haberse practicado por dos peritos de conformidad con lo que dispone el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La denuncia no puede prosperar pues como se ha dicho la Sala de instancia ha considerado acertadamente la declaración de la psicóloga como prueba testifical y por ello la referencia al citado artículo 459 carece de sentido lo que lleva a la desestimación del motivo.
SEGUNDO-.En el segundo de los motivos del recurso el recurrente, sin cita de amparo procesal alguna, por lo que habrá de entenderse que lo hace al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia 'error en los hechos probados en relación con el fundamento de derecho segundo y por tanto del fallo de la sentencia' (sic). En sucesivos motivos repite la denuncia de error en la valoración de la prueba referida a los fundamentos de derecho segundo in fine y cuarto que al ser sustancialmente idénticos se analizan unitariamente.
La lectura del desarrollo de los motivos y la crítica que el apelante vierte sobre la sentencia impugnada permite concluir que la denuncia está íntimamente relacionada con el derecho a la presunción de inocencia, aunque luego con repetición de argumentos se refiere a tal presunción de forma expresa, toda vez que la discrepancia se sostiene fundamentalmente en el hecho de que la sentencia está basada de forma casi exclusiva en la declaración de la víctima cuestionando su versión por entender que no hay elementos de prueba que realmente acrediten los hechos que la sentencia recurrida declara probados.
Desde esta perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que es la que parece buscar el apelante, es un tema muy repetido ante esta Sala de apelación, cuando la prueba de cargo principal es la declaración de la víctima. Ello nos impone reiterar una doctrina de nuestro más Alto Tribunal que ya está muy consolidada.
La recoge la reciente STS de 17 de enero de 2019: 'Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero , 125/2018, de 15 de marzo , la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en
a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;
c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y;
d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad'. Estas consideraciones son de aplicación integra a esta Sala de apelación que respecto a la inmediación en la percepción sensorial de las pruebas personales, como es el testimonio de la víctima, se encuentra en la misma situación que el TS.
Continua la reseñada STS: 'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.
La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.
La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.
Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.
Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.
De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio '...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas...' (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)'.
En la misma línea resulta altamente ilustrativa la reciente STS 180/2021, de 2 de marzo, que confirma otra de esta Sala de 12 de marzo de 2020.
En el caso presente la sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo analiza de forma detallada la declaración de la víctima concluyendo que concurren en tal declaración los requisitos que la doctrina reseñada exige para valorarla como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.
El primer parámetro de valoración es la credibilidad del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva) en la terminología tradicional del Tribunal Supremo. En este caso la Sala de instancia dice que 'la denunciante ha ofrecido un testimonio veraz, no solo por la honda impresión de sinceridad que causó en el Tribunal, que no advierte atisbo alguno de fabulación o manipulación y sí, por el contrario, una aflicción y una angustia sinceras, sino, asimismo por la coherencia interna de un relato que narró con espontaneidad, sin dudas ni vacilaciones, y que incluyó una completa descripción de los hechos de que, a lo largo de varios años, ha sido víctima'. A continuación la Sala de instancia va analizando pormenorizadamente la referida declaración, análisis al que esta Sala se remite en aras de repeticiones innecesarias. Concluye la Sala respecto a la verosimilitud del testimonio de la denunciante diciendo que 'aunque extractada y resumida, la anterior transcripción es suficientemente expresiva del grado de detalle, precisión y claridad y de la ausencia de vaguedades o contradicciones de un testimonio que, como ya se ha anticipado, por si solo lleva al tribunal a alcanzar la convicción de que los hechos tuvieron lugar en la forma en que se narra en los escritos de acusación. No advertimos ni siquiera en los momentos en que el relato de la víctima se veía interrumpido por episodios de llanto, signo alguno de exageración o histrionismo y sí una narración firme, coherente y contextualizada que por otra parte se revela persistente y homogénea con la versión que había prestado en anteriores ocasiones'. En consecuencia la sentencia aprecia la concurrencia de la credibilidad objetiva del testimonio de la víctima.
En lo que a la credibilidad subjetiva se refiere, la sentencia se refiere al cuestionamiento que de la sinceridad de Belen hace la defensa del acusado y que ahora reitera en el recurso, afirmando que las dudas que se pretender arrojar sobre su credibilidad carecen de fundamento alguno. Afirma la sentencia que 'Se nos dice que motivos espurios habrían llevado a la víctima a denunciar estos hechos, por ser tal denuncia, presentada el 10 de julio de 2017, inmediatamente posterior a que se notificara a su madre un auto del 4 del mismo mes, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 en la Pieza de Medidas Provisionales nº 162/2017, por el que se establecía un régimen de visitas en relación con el hijo común nacido del matrimonio entre Remigio y Elena, y una pensión alimenticia por importe inferior al que solicitaba esta última (auto que consta testimoniado en las actuaciones: folios 120 a 125). Pero la víctima no solo no niega tal sucesión de acontecimientos, sino que expresamente afirma que lo que le llevó a denunciar estos hechos fue, justamente, el saber que Remigio iba a tener en su compañía a su hermano Baltasar, el hijo que había nacido del matrimonio entre el acusado y su madre, y que este hecho, sumado a que sabía que, tras la ruptura de la relación que había mantenido con Elena, el acusado había iniciado otra con una nueva pareja que tenía dos hijas menores, fue lo que le llevó a, tras hablarlo con su madre, decirse a sí misma 'lo hago' y denunciar. Y esta explicación no solo no resta una brizna de credibilidad a Belen, sino que refuerza su testimonio, en cuanto que aporta el contexto que aclara la razón por la que la denuncia se interpuso más de un año y medio después de que hubiera contado en el instituto lo que le ocurría y de que, a raíz de tal revelación, su madre hubiera cortado la relación con Remigio. Por lo demás, la Sala no puede sino hacer notar que, de aceptarse la hipótesis planteada en este punto por la defensa, el maquiavélico plan por el que Elena, contrariada por la decisión adoptada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002, habría manipulado a su hija para que esta denunciara un inexistente abuso sexual, habría terminado teniendo unas catastróficas consecuencias para la propia Elena, acusada en este juicio como coautora, por comisión por omisión, del mismo delito. Antes al contrario, que en esta situación Belen haya reiterado la realidad de tales abusos robustece aún más el crédito que merece'.
En lo que a la persistencia en la incriminación y la ausencia de contradicciones en las diversas declaraciones prestadas por la víctima denunciante, ambas quedan suficientemente constatadas para la Sala sentenciadora que considera que la declaración prestada con inmediación en el acto del juicio se revela como persistente y homogénea con la versión prestada en anteriores ocasiones añadiendo que 'en particular la reproducción que se ha hecho en el plenario de la entrevista que mantuvo Belen, en sede de instrucción, con el psicólogo forense, muestra la sustancial identidad entre aquella inicial declaración con lo que ha relatado en el plenario'.
También la sentencia recurrida señala que la versión de cargo se ve reforzada por elementos corroboradores como son las concordes testificales de Verónica, Violeta y Visitacion, directora, jefa de estudios y orientadora, respectivamente, del Instituto de Educación Secundaria en el que estudiaba Belen; se relata en la sentencia como llegó a conocimiento de estas profesionales de la enseñanza la situación que padecía la denunciante, analizando detalladamente sus declaraciones, análisis al que nos remitimos y concluyendo la Sala que 'estas testificales permiten comprobar que, un año y medio antes de que interpusiera la denuncia que ha dado lugar a la formación de la presente causa, Belen relató unos hechos que coinciden sustancialmente con lo que ha narrado en el plenario, así como que ya entonces explicó que callaba lo que le ocurría porque no quería desestabilizar a su familia; y, simultáneamente, aportan datos como el estado de fuerte ansiedad que presentaba, el llanto y nerviosismo que presidió su narración de los hechos, la subjetiva sospecha que, con anterioridad a ese día, tenía ya la jefa de estudios de que la menor sufría algún problema de estabilidad o el hecho de que, también con anterioridad, hubiera referido a la orientadora que tenía muchos problemas en casa que no podía contar. Todo ello causa el triple efecto de reforzar la explicación de la menor acerca de los motivos por los que no denunció los hechos hasta julio de 2017 y, con ello, la ausencia de móviles espurios en su testimonio, corroborar la verosimilitud de su relato y constatar que su testimonio se ha mantenido constante y persistente a lo largo del tiempo'.
También la sentencia de instancia analiza la declaración de la psicóloga clínica DIRECCION007 y la del agente de la Guardia Civil que intervino como secretario en el atestado incoado a raíz de la denuncia interpuesta por Belen. Concluye la Sala sentenciadora que ' la versión dada por la denunciante merece pleno crédito para este Tribunal y junto con el resto de la prueba hasta ahora analizada, se constituye en prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado Remigio'.
La Sala sentenciadora al analizar la versión dada por el acusado no puede más que constatar que se limita a negar los hechos y a oponer el que califica como inverosímil móvil espúreo de que la denuncia es una invención urdida como venganza por el procedimiento de divorcio seguido entre el acusado y la madre de la denunciante considerando a la vista de la prueba que el crédito que ofrece la versión de cargo es muy superior al que puede otorgarse a las manifestaciones exculpatorias del acusado.
En el desarrollo del motivo en que denuncia error en la valoración de la prueba con referencia al fundamento de derecho cuarto se detiene el recurrente en los informes periciales de dos forenses adscritos al Instituto de Medicina Legal. La tesis que se sostiene en el recurso se fundamenta en el hecho de que la prueba pericial psicológica, que analiza la declaración prestada por la víctima, concluye que dicha declaración carece de validez y partiendo de dicho dato sostiene el recurrente que al carecer de validez resulta inasumible a los efectos de fundamentar una condena, por otro lado el recurrente manifiesta su propia valoración crítica del testimonio considerando que no reúne la calidad intrínseca que exige la doctrina jurisprudencial lo que la convierte en inhábil como prueba de cargo. A la vista de los argumentos que se sostienen en el recurso se puede afirmar que sus motivos tienen mejor encaje en la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia pues se denuncia, en definitiva, que la sentencia se fundamenta exclusivamente en la versión de los hechos que proporciona la víctima, versión que como se ha señalado cuestiona, para así sostener el error en la valoración de la prueba.
Respecto a la prueba pericial la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia 338/2019 de 3 de julio dice que: 'esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que en relación a la prueba pericial, hemos dicho que es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrimpara toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre ).
Más adelante esta sentencia añade: 'Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tienen por qué abarcar en su preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( art. 478LECrim) que tienen como destinatario el Juzgador.
Es doctrina jurisprudencial reiterada, que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988 ), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
Así, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal. contienen reglas valorativas, sino referencias o recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador. Por ello, si el letrado quiere combatir una valoración pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que ha seguido el juez, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado -y es su carga de prueba- que cuestiona ese criterio final y adopción y/o asunción de una determinada pericia es que ese proceso deductivo es ilógico e irrazonable.
A veces, se confunde la aportación de pericias y su desestimación por los tribunales, que llegan a una determinada convicción asumiendo unas y desestimando otras, con error valorativo de la prueba, pero hay que recordar al respecto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que hace el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte que cuestiona una determinada valoración de una pericia, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997 ), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ).
Aun así, y pese a este esfuerzo en la mejora de la formación del juez en áreas multidisciplinares, de lo que sabe y conoce el juez es de la valoración de la pericia, no del objeto de la pericia. Por ello, el juez lo que debe explicitar en la sentencia es que ha llegado a una determinada convicción en razón al contenido de determinado informe pericial; ahora bien, la exigencia de su motivación no debería llegar al extremo de efectuar un examen minucioso de por qué se quedó con una pericia y excluyó las restantes si de varias aportadas se trata, sino que llegó a su convicción concreta en razón de lo que le aportó el informe pericial que le lleva a decantarse por una posición concreta que exige esa pericia.
Con ello, vemos que el juez, a la hora de enfocar el proceso deductivo en el análisis de la pericia en el proceso, en primer lugar debe incluir un proceso global y conjunto del análisis de la prueba. Así, examinará el resultado de la pericia con documentos u otras pruebas practicadas confrontando, por ejemplo, el resultado de la actuación de los peritos en la vista o juicio con documentales, declaración de partes, etc., para luego ir cerrando el círculo del resultado que hayan arrojado los medios de prueba y tener la habilidad de concluir un proceso deductivo en el resultado que es el que forma su convicción final. De todas maneras, gran parte de la doctrina entiende que no es preciso que se haga un examen exhaustivo y/o de fondo de las razones técnicas por las que asume una pericia y desestima otra, sino razones mínimas que con el conjunto de la prueba practicada le hayan llevado al juez a formar su convicción de que le convence más una razón técnica que otra. Nótese que el juez no es técnico, sino que su misión se reconduce al examen y valoración del informe que el perito o peritos emiten sin que se le pueda exigir una motivación plena que acabaría convirtiendo al juez en lo que no es, a saber: un perito'.
La sentencia recurrida dice sobre tales informes que 'No constituye obstáculo a lo anterior, (se refiere a la superioridad del crédito que merece la versión de cargo), la pericial psicológica emitida por los psicólogos forenses con nº de colegiado NUM004 y NUM005, que ratificaron en el plenario los informes de 27 de noviembre de 2017 (folios 244 a 247) y 19 de noviembre de 2018 (folios 476 y 477), de cuyas conclusiones hemos de apartarnos. Los psicólogos dicen haber detectado un intento de simular malestar psicológico, califican de inválido el testimonio por ese motivo y por el análisis funcional realizado, que afectaría a la motivación de la denuncia y su relación con el procedimiento civil, y que el testimonio carece de calidad por no referir contexto, conversaciones o detalles, por carecer de coherencia y por no describirse las complejas conductas e interacciones que conllevaría una relación abusiva incestuosa prolongada en el tiempo, ni las conductas y sentimientos que habitualmente desencadenan en la víctima. Ya hemos razonado por qué, en contra de la opinión de los psicólogos forenses, ni es sostenible la supuesta motivación espuria de la denunciante, ni se advierten en su relato carencias que permitan calificarlo de incoherente, descontextualizado o poco detallado. E igualmente hemos explicado que, con la percepción directa que proporciona la inmediación, la impresión causada por su testimonio, lejos de inducirnos a pensar en un intento de simulación, fue de sinceridad y franqueza'. En el caso presente la Sala de instancia, tras analizar de forma ejemplar y extraordinariamente pormenorizada la declaración de la víctima y las demás pruebas de carácter personal practicadas con inmediación en el acto del juicio, examina el informe de los psicólogos forenses que sostiene que la declaración de dicha víctima carece de validez. La sentencia, tras referirse a la doctrina jurisprudencial antes citada en la se fija el criterio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, analiza el informe pericial y lo pone en relación con el resto del acervo probatorio para concluir dando credibilidad a la referida declaración corroborada por el resto de pruebas, y a tal conclusión llega la Sala a través de razonamientos que esta Sala comparte y que en modo alguno se pueden considerar ilógicos, faltos de todo razonamiento o arbitrarios.
En consecuencia a lo dicho no puede prosperar la alegación del recurrente referida a la circunstancia de que la Sala sentenciadora no haya tenido en cuenta el informe pericial de los psicólogos forenses ya que ello ni vulnera el principio de presunción de inocencia del recurrente tal como el recurso da a entender ni supone que el Tribunal haya incurrido en error en la valoración de la prueba que, una vez más, es necesario recordar que es facultad exclusiva del Tribunal sentenciador.
En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.
Consecuentemente las denuncias de vulneración de la presunción de inocencia del acusado deben de ser desestimadas y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas sin que pueda considerarse que la valoración de la prueba que realiza la Sala haya sido manifiestamente errónea, al contrario la prueba testifical de la víctima, que constituye la prueba de cargo fundamental y las diversas testificales han sido racionalmente valoradas por la Sala que expone su juicio valorativo de forma ejemplar, dedicando también un exhaustivo razonamiento a refutar la declaración del acusado que en palabras de la Sala no resulta creíble.
En consecuencia con lo expuesto ha de rechazarse los motivos del recurso, al no apreciarse vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tampoco ha existido error en la valoración de la prueba en los términos propuesto por el apelante, que lo único que hace es tratar de sustituir la valoración realizada por el Tribunal sentenciador por su interesada versión de los hechos lo que como ya se ha dicho no cabe en esta instancia.
TERCERO-.En el apartado séptimo del escrito de recurso esgrime el recurrente como motivo la 'violación del principio constitucional de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ende del principio in dubio pro reo'.
El desarrollo del motivo no es sino una reiteración de la tesis y de los argumentos que la sustenta sostenida en los motivos analizados, en consecuencia y por lo que se refiere a la denunciada vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia hemos de remitirnos a lo razonado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.
En lo que se refiere a la vulneración del principio 'in dubio pro reo' que en el motivo se alega con carácter subsidiario ha de tenerse en cuenta que como tiene declarado el Tribunal Constitucional 'si bien existe relación entre el derecho a la presunción de inocencia y aquel principio, siendo ambos una manifestación del mas genérico 'favor rei', hay una significativa diferencia entre ellos, pues el principio 'in dubio pro reo' entra en juego únicamente si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal pese a que se haya practicado prueba válida con las debidas garantías. De este modo, desde la perspectiva constitucional, mientras el derecho a la presunción de inocencia se halla protegido en la vía de amparo, el principio 'in dubio pro reo', en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial, ni está dotado de la misma protección ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal, cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas' Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1993 de 1 de marzo, 103/1995 de 3 de julio, 16/2000 de 12 de enero y 209/2003 de 1 de diciembre. El citado principio 'in dubio pro reo' no forma parte de la presunción de inocencia tal como mantienen las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1985, 4 de mayo de 1988 y 11 de diciembre de 1990 entre otras. El referido principio solo puede resultar vulnerado cuando se condena al acusado existiendo dudas sobre su culpabilidad sin que como dice el Tribunal Constitucional de dicho principio derive un derecho del acusado a que el Tribunal dude, duda que no está presente en este caso ya que el Tribunal sentenciador expresa con absoluta claridad su convicción sobre la autoría y la culpabilidad del condenado recurrente. Procede en consecuencia rechazar el motivo.
CUARTO-.En el apartado octavo del escrito del recurso, con amparo en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículos 181.1 y 2 en relación con el 180.1 4 del Código Penal al no concurrir los elemento que integran dicho tipo penal.
Respecto al 'error iuris' señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: 'El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre . El motivo formulado al amparo del artículo 849.1LECrimes el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10 /2002 ; ATC 8/11/2007 ), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminales el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Respecto al 'error iuris' señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: 'El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3Legislación citada que se aplica y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre . El motivo formulado al amparo del artículo 849.1LECrimes el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10 /2002 ; ATC 8/11/2007 ), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminales el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Partiendo de que la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida permanece inalterado, la denuncia no puede prosperar, pues tales hechos, como con acierto y con argumentos que esta Sala comparte plenamente establece la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero, son constitutivos de dos delitos continuados de abuso sexual, uno de ellos a castigar conforme a los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 180.1.4º, en la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, y el otro tipificado en el artículo 181.1 y 5, en relación con el artículo 180.1.4º, con arreglo a la redacción operada por la referida Ley Orgánica 5/2010. El motivo ha de ser desestimado.
Igual suerte y por las mismas razones ha de correr idéntico motivo articulado en el apartado noveno del escrito de recurso aunque es necesario hacer constar que sorprende la inútil alusión que en el motivo se hace a la reforma operada en el artículo 183Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 que elevó a los 16 años el consentimiento válido, toda vez que en el caso presente en ningún momento ha habido por parte de la víctima consentimiento y por otro lado esta alusión al consentimiento aparece en el recurso por primera vez porque en la instrucción y en el acto del juicio el acusado se limitó a negar la existencia de los abusos denunciados.
QUINTO-.En el apartado décimo del escrito de recurso se denuncia, sin cita alguna de amparo, infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal al entender que en la sentencia recurrida 'no se ha producido una correcta individualización de la pena que determina incorrecta graduación' (sic). Añade el recurso que 'ambos delitos se imponen en su mitad superior, lo que entendemos infringe el artículo 74.1 del Código Penal, no compartiendo los razonamientos que hace la sentencia para su imposición.' (sic). Ese es el desarrollo completo del motivo, desde luego esta Sala puede comprender que el recurrente no comparta los razonamientos de la sentencia recurrida, pero le resulta cuando menos sorprendente que en el recurso se limite a realizar semejante afirmación sin ofrecer razonamiento alternativo alguno. La sentencia de instancia en su fundamento de derecho séptimo razona de modo exhaustivo con argumentos que esta Sala comparte plenamente y a los que se remite en evitación de repeticiones inútiles, la conformidad a lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal de las penas impuestas al recurrente, lo que necesariamente lleva a la desestimación del motivo y del recurso en su totalidad.
SEXTO-.Procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas atendiendo a lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estimando la Sala que procede la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto son desestimados todos los motivos de su recurso.
Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Fernández Martínez, en nombre y representación de Don Remigio contra la sentencia 110/2021, de fecha 6 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
