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Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 32/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2021 de 27 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: ALAñON OLMEDO, FERNANDO
Nº de sentencia: 32/2021
Núm. Cendoj: 15030310012021100041
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:2758
Núm. Roj: STSJ GAL 2758:2021
Encabezamiento
Domicilio: PLAZA DE GALICIA S/N
Telf: 981184876 Fax: 981184887
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MA
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2019
RECURRENTE: Belarmino, Benito , Felicidad , Felicidad
Procurador/a: MARIA ISABEL VILLASOL BUSTO
Abogado/a: FRANCISCO JOSE TORRIJOS VICENTE, ANGEL VELLE FERNANDEZ , JOSE MANUEL FERREIRO NOVO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Excmo. Sr. Presidente:
Don José María Gómez y Díaz-Castroverde
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
A Coruña, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 17/20) el Procedimiento Abreviado/Sumario seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo (rollo nº 30/19), partiendo de la causa que con el número 125/18 tramitó el Juzgado de Instrucción número 2 de Lugo por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra los acusados Belarmino, Benito y Felicidad. Son partes en este recurso, como apelantes los acusados, representados por la procuradora doña María Isabel Villasol Busto y defendidos respectivamente por los letrados don Francisco José Torrijos Vicente, don Ángel Velle Fernández y don José Manuel Ferreiro Novo; y como apelado el Ministerio Fiscal.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.
Antecedentes
'
Fundamentos
El análisis del recurso muestra como dato relevante que a lo largo de su contenido no aparezca mencionado un solo precepto, sustantivo o procesal, legal o constitucional. En el recurso se acumulan una suerte de alegaciones sin orden ni concierto, con mezcolanza de aspectos que pueden tener una proyección sobre la presunción de inocencia o sobre la errónea valoración de la prueba, o sobre la aplicación indebida de algún precepto sustantivo. Este maremágnum expositivo lleva a la Sala a, de alguna manera, intentar establecer algún tipo de orden para, en la medida de lo posible, procurar acomodar su contenido al tenor del artículo 790.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal, absolutamente preterido por el recurrente. Este precepto dispone que en el recurso de apelación 'se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación', lo que no ha tenido lugar en modo alguno.
2.- El segundo de los apartados del recurso contiene una manifestación de disconformidad con los hechos declarados probados porque los mismos se asientan únicamente en la declaración prestada por los policías nacionales del Grupo I de la comisaría de Lugo, quienes tienen en sus funciones la lucha contra el narcotráfico en la ciudad de Lugo. Continúa indicando que no hay testigos que declaren que Belarmino les vendió alguna droga, al contrario, todos los que depusieron lo negaron. Se dice que la cantidad intervenida a Belarmino era para consumo propio. En síntesis, lo que muestra es que con la sola declaración de los agentes policiales no es posible llegar a la condena del Sr. Belarmino.
El alegato debe ser rechazado. Podemos entender que lo que está planteando la recurrente es la vulneración del principio de presunción de inocencia en cuanto viene a sostener que no hay prueba de cargo bastante para enervar aquel sin que por tal puedan considerarse las manifestaciones de los agentes policiales.
Acerca de la vulneración del principio de presunción de inocencia, es reiterada la doctrina expuesta tanto por el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como por el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) que expone que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que entraña que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, que tal prueba haya sido valorada racionalmente con arreglo a las normas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste. En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión, reiteramos, se proyecta sobre la validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la prueba practicada, lo que sí sería materia propia de la alegación atinente al error en la valoración de la prueba. Por tanto, se limita a verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, 300/2005, de 21 de noviembre, 328/2006, de 20 de noviembre, 117/2007, de 21 de mayo, 111/2008 de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre).
Más recientemente la sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero, sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio y 16/2012, de 13 de febrero, determina que ' se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'. En igual sentido la recientísima sentencia de 24 de marzo de 2021, con cita de las 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre y 52/2008 de 5 de febrero, ubica la valoración de las pruebas en el tribunal de instancia, reduciendo el análisis de la presunción de inocencia a la comprobación de si la condena se apoya en suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y practicada de conformidad con los principios rectores del proceso penal, oralidad, publicidad, inmediación y contradicción para, finalmente, determinar si el razonamiento que se contiene en la motivación de la sentencia no infringe básicos postulados de la lógica y de la experiencia.
Ha de partirse de una premisa que no es otra que la aptitud de los testimonios de los miembros de la policía judicial para enervar la presunción de inocencia. Es conteste la posición que la Sala 2ª del Tribunal Supremo mantiene al respecto al indicar que el testimonio de los agentes de policía es prueba bastante para enervar la presunción de inocencia y así el reciente auto 187/2021, de 18 de marzo, con cita de las sentencias 348/2009 y 306/2010, y la sentencia 704/2020, de 17 de diciembre, entre otras muchas, indican que cuando las declaraciones de aquellos agentes se prestan con las garantías procesales exigibles, no puestas en duda por el recurrente, es prueba apta y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Cabe añadir, por otra parte, que la recurrente directamente no cuestiona la credibilidad de los agentes pues se limita a poner en duda la suficiencia de la prueba más que el contenido de la misma pero, en cualquier caso, esa credibilidad y su análisis quedaría fuera del alegato atinente a la presunción de inocencia para enmarcarse dentro de la errónea valoración de la prueba, extremo este que en lo referente a la ponderación de la credibilidad de los testigos, puesta en duda sin más, presenta su inviable consideración habida cuenta de la inmediación de la que ha gozado el Tribunal de instancia para su apreciación, obstáculo este que, reiteramos, a falta de otros elementos de contraste, impide su atención.
Pero, además de lo anterior, resulta que la sentencia no se ha apoyado exclusivamente en testimonio de los agentes, sino que también entra a considerar el propio testimonio del acusado, ahora recurrente, al indicar en el fundamento tercero que su declaración, reiterada en la instrucción, no supone su exculpación sino que asume su intervención en esa
3.- En el apartado tercero del recurso se razona que no es posible que la condena impuesta al recurrente lo sea por un delito de tráfico de cocaína por cuanto no está acreditado en modo alguno que la actividad ilícita de Belarmino fuera más allá del tráfico de hachís.
La sentencia motiva que no solo el tráfico que se desarrollaba desde el domicilio de los coacusados Felicidad y Benito tenía por objeto el hachís sino que también se extendía a la cocaína y en tal sentido se expone que se incautaron 16 bolsas de cocaína del mismo peso y pureza, se rechaza que, atendiendo a la ausencia en el registro de báscula de precisión, se pudiera considerar que esa dosificación tuviera por objeto el control de consumo de Belarmino, pero, además, se añade, existían recortes, de plástico debemos entender, cuyo destino no podría ser otro que la preparación de las dosis correspondientes y que, además, esos recortes eran muy similares a los empleados para contener la dosis que le fue interceptada a Pelayo, con rasgos propios, lo que puso de relieve el agente NUM003. Es decir, en la sentencia se razona adecuadamente el por qué se considera que no solo el tráfico de sustancias ilícitas se extendía al hachís, sino que también era la cocaína producto de venta en aquel domicilio por parte de los acusados condenados. No se trata tanto de que la condena se apoye en las incautaciones de droga a los compradores, sino que se acredita por una serie de datos que la droga que se vendía era, además del hachís, la cocaína y así tenemos la incautación a un comprador y la presencia de 16 envoltorios conteniendo cocaína por un valor de 630,53 € y un peso de 5,327 gr al 49,73 € de pureza, en el domicilio, así como útiles necesarios para la preparación de esas dosis. Pero, además, ese extremo fue reconocido por el propio Belarmino en su testimonio sumarial.
4.- Y sirva lo anterior para entender justificada la realidad del tráfico de cocaína, sustancia que es de las que se clasifican dentro de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal. Pero es que, además, la sentencia de la Audiencia Provincial ofrece otros datos que permiten excluir la posición de la recurrente y así se significa que fueron intervenidos recortes para hacer las dosis, que la distribución de la cocaína estaba articulada en dosis idénticas de apenas medio gramo e idéntica pureza, que las bolsas termo selladas eran muy similares a aquella que se interceptó a un consumidor el día 26 de Febrero de 2018 tras salir del domicilio de los acusados sin que sea atendible que la distribución de la cocaína fuera para controlar el consumo pues no hay dato que permita determinar que Belarmino fuera consumidor de esa droga.
En definitiva, la sentencia de la Audiencia Provincial razona adecuadamente y expone los motivos que le permiten concluir que el tráfico de drogas tenía por objeto no solo el hachís, que también, sino la cocaína de donde resulta correcta y adecuada la tipificación penal de los hechos.
5.- En cuanto al reconocimiento de la circunstancia atenuante de alteración psíquica, no hay dato alguno, ni siquiera se deduce del informe evacuado por el médico forense en fase de instrucción, del que inferir una afectación de las facultades intelectivas y volitivas de Belarmino. Ni en los hechos probados se recoge circunstancia alguna que permita una afirmación de aquella clase ni siquiera, se reitera, es posible su deducción del informe forense que simplemente alude a un TDH con alteraciones de conducta y de comportamiento, tales como enfados o romper cosas, pero del que no resulta esa falta de imputabilidad pretendida por la defensa.
5.- Finalmente y en lo atinente a la individualización de la pena, no le falta razón a la recurrente cuando indica que la sentencia no motiva adecuadamente. Como nos recuerda la sentencia 292/2021, de 8 de abril, la individualización de la pena debe apoyarse en las circunstancias personales del delincuente y en la mayor o menor gravedad del hecho. En relación con las primeras se concretan en los motivos que llevan al delincuente a llevar a cabo la acción típica a los que debe añadirse, en esa ponderación, los rasgos de su personalidad delictiva que deben ser corregidos para evitar su reiteración delictiva. Respecto de la gravedad del hecho, individualmente considerado, se ofrecen como elementos a valorar y de ese modo medir la cuantificación del reproche la intensidad del dolo, la presencia de circunstancias que sin llegar a integrar elementos modificativos de la responsabilidad expresamente contemplados en el Código Penal sí revelan un grado mayor o menor de desvalor de la acción. No puede soslayarse la mayor o menor culpabilidad del sujeto atendiendo al grado de comprensión de la ilicitud de su conducta, así como la mayor o menor gravedad del mal causado y los esfuerzos del autor para reducir el impacto del delito cometido.
Añade la anterior resolución, con cita de la de 13 de marzo de 2002, las tres posibilidades que existen en orden a corregir la deficiente motivación de la individualización de la pena y así se expone la posibilidad de devolver al órgano a quo la sentencia para que corrija aquello de lo que adolecía, esto es, la motivación de la individualización de la pena; otra posibilidad es poner la pena en el grado mínimo acogido por la norma y, finalmente, y como última posibilidad se comprende la motivación de la pena por el órgano
La sentencia de instancia contempla en su fundamento quinto la individualización de la pena con una genérica referencia al artículo 66 del Código Penal y sobre esa base impone a los tres acusados la pena de 3 años u seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Como fácilmente se colige la sentencia adolece de una manifiesta falta de motivación en ese punto pues ni siquiera se exponen de manera genérica circunstancias que permitan esa ligera exasperación punitiva pues el artículo 368 del Código Penal establece, para el caso de sustancias que causen grave daño a la salud, una pena de prisión que irá de tres a seis años. De los hechos probados no se infiere circunstancia alguna que permita considerar ni la relevante gravedad del hecho, más allá de la genérica tomada en consideración por el legislador a la hora de tipificar la conducta, ni especiales circunstancias concurrentes en Belarmino, ni en los restantes acusados, que permitan llegar a ese incremento en seis meses de prisión que acoge la sentencia apelada. La consecuencia de lo razonado no puede ser otra que la reducción de la pena a imponer que quedar limitada a tres años de prisión, duración extensible a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, de conformidad con lo dispuesto en los ya citados artículos 66 y 368 del Código Penal.
1.- El contenido del recurso que se analiza se apoya en una doble consideración, la vulneración del principio de presunción de inocencia y la errónea valoración de la prueba practicada. Se reconoce en el recurso que la única prueba que se ha considerado es la declaración incriminatoria de Belarmino, declaración que no ha sido ratificada en el juicio oral, sino que se ha modificado su contenido ofreciendo justificaciones exculpatorias para, en lo que interesa, el ahora recurrente. Se ofrece, como elemento que permite dudar de la credibilidad del testimonio de Belarmino el contenido del informe médico forense que alude a la personalidad del anterior, a lo que se añade, cuando menos, la posibilidad de aplicar el principio in dubio pro reo.
Se cuestiona el contenido del atestado o cuando menos se indica que del mismo no se desprende la realidad de los actos de tráfico.
Finalmente se impetra la aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal.
2.- Sirva lo ya expuesto en el fundamento precedente en relación con el principio de presunción de inocencia, así como respecto de la errónea valoración de la prueba practicada. Y es que, efectivamente, se ha contado por el Tribunal a quo de un elemento probatorio esencial cual ha sido la declaración de Belarmino, valorada en relación con lo que inicialmente indicó en fase sumarial, declaración la anterior que permite llegar a un resultado fáctico que es el que se plasma en el relato de hechos probados. No ha sido el contenido del atestado el elemento esencial para determinar la base fáctica de la sentencia sino la declaración del testigo Belarmino unida al resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en el seno de la instrucción procesal. También se valoran las declaraciones de los acusados en orden a justificar sus recursos económicos y, en definitiva, las incautaciones a los compradores que salían del inmueble donde tenían su vivienda los acusados no deja de ser un indicio de gran relevancia que corrobora el resultado que, ya de por sí, se infiere de los elementos anteriores.
No podemos, además, entrar en la valoración del testimonio de Belarmino otorgando o negando, sin más, credibilidad al mismo. En tal sentido debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo fija el ámbito de conocimiento del recurso de apelación en orden a la revisión del juicio fáctico que se contiene en la sentencia apelada, eje alrededor del que gira la posición de la recurrente. A diferencia del recurso de casación, donde la revisión del juicio fáctico es posible llevarla a cabo a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) o por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), en el recurso de apelación las posibilidades del tribunal ad quem se amplían notablemente porque, 'además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes', o lo que es lo mismo, el error en la valoración de la prueba que se puede analizar en apelación no se limita a los documentos sino que se extiende a cualquier tipo de prueba. A través del recurso de apelación es posible una revisión del juicio fáctico más allá de la que es propia de la invocación del quebranto del principio de presunción de inocencia, es viable un análisis completo de la valoración probatoria para dilucidar si ha habido error. Por el contrario, cuando se analiza el quebranto de la presunción de inocencia, nos dice la sentencia indicada, el Tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta, simplemente le cabe un juicio de razón sobre la valoración de la prueba y su justificación efectuada por el Tribunal de instancia, un control del ejercicio de la función jurisdiccional, un juicio del juicio, en definitiva. Lo anterior se ve mediatizado por el control a verificar sobre las sentencias absolutorias o cuando la pretensión del recurrente se centra en la agravación de la condena que combate, extremos que son ajenos a la cuestión que ahora se plantea y sobre los que no se abundará; también y en cuanto al referido control no puede soslayarse la importancia del principio de inmediación conforme se dirá. En palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 157/1995, de 6 de noviembre '
La conclusión que se alcanza es que la inmediación opera cómo límite a la valoración de la prueba testifical, límite que es franqueable cuando el resultado valorativo que expone el tribunal a quo arroje un resultado absurdo, ilógico, arbitrario o apareczca desvirtuado por otros elementos probatorios de indudable y más sólido valor persuasivo, lo que no es el caso. La atribución de valor a la declaración sumarial de Belarmino desde la ponderación de la nueva versión dada por este en el plenario no deja de ser una apreciación que descansa en la inmediación habida, no resulta arbitraria o absurda, al contrario, se acomoda a argumentos lógicos y coherentes y, además, cuenta con una expresa motivación en la sentencia recurrida cuando señala que '
En definitiva, no apreciamos la existencia de ese pretendido error en la valoración de la prueba a la que alude el recurrente como tampoco podemos acudir al expediente del principio in dubio pro reo habida cuenta de que el órgano a quo no ha tenido duda alguna respecto de la participación de la recurrente en los hechos típicos que se contemplan. En relación con el principio in dubio pro reo, la premisa fundamental que justifica la aplicación de la consecuencia jurídica que el mismo contiene cual es la duda de la Sala sentenciadora sobre la participación del acusado en los hechos enjuiciados. La sentencia del Tribunal Supremo 194/2020, de 20 de mayo es clara al consignar que el principio in dubio pro reo tiene cabida cuando el tribunal ha expresado dudas sobre los hechos de modo que cuando esto no sucede no es posible traer a colación las consecuencias de su aplicación y así expresamente se indica que '
3.- Otro aspecto que aparece referido en el recurso es el atinente a la posibilidad de aplicación del subtipo atenuado al que se refiere el artículo 368 del Código Penal en su párrafo segundo. En relación con esta cuestión, es continua y reiterada la posición que al respecto ha mantenido el Tribunal Supremo y así podemos acudir a la sentencia 562/2019, de 19 de noviembre, que con cita de la 877/2016, de 22 de noviembre, refiere que la escasa entidad del hecho hay que proyectarla sobre la menor antijuridicidad de este, su menor capacidad de afectación al bien jurídico protegido, en este caso la salud pública colectiva. Nos movemos en términos de antijuridicidad material, no formal, de modo que lo relevante es ese peligro, esa potencialidad de afectar al bien jurídico protegido y ciertamente es posible conectar esa posibilidad con la cantidad de droga de manera que cuanta menor sea la cantidad de droga aprehendida menor será el riesgo para la salud pública, por ello en el caso de cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa sería el campo propio para la consideración de la aplicación del subtipo atenuado. Ahora bien, como señala el auto del Tribunal Supremo 197/2020, de 13 de febrero, con cita de las sentencias 586/2013, de 8 de julio, y 191/2014, de 10 de marzo, si bien lo esencial es la escasa entidad del hecho, sin que sea necesario valorar las circunstancias personales de los autores, no es posible, sin más, entender un paralelismo con cantidad de droga incautada como si se estuviera ante la contrapartida al subtipo agravado integrado por la cantidad de notoria importancia y ello es así porque nos movemos en términos de entidad y no solo de cantidad, al margen de que la cantidad sea uno de los criterios a ponderar.
Cierto es que las cantidades aprehendidas son escasas, sin embargo, no podemos obviar un dato de suma relevancia y es que la conducta de los acusados pasa de ser un suceso puntual y esporádico; al contrario, de los hechos probados se desprende una habitualidad, una suerte de trafico permanente y constante con multitud de personas que accedían a la droga que los acusados proporcionaban a cambio de un precio. Y es desde esta consideración desde donde es coherente considerar que el hecho no tiene escasa entidad por más que la droga aprehendida fuera escasa.
Sirva lo razonado en el fundamento precedente para rechazar el alegato referido a que la droga a considerar sería el hachís y no la cocaína.
4.- Finalmente y en lo que se refiere a la posible aplicación de la circunstancia 2ª del artículo 21 del Código Penal, simplemente indicar que no se ha acreditado en modo alguno que el acusado recurrente tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas por el hecho de ser consumidor de drogas, sin que la mera circunstancia anterior determine sin más la aplicación automática de cualquier tipo de atenuación, cuestión esta absolutamente pacífica en la jurisprudencia y sirva para mostrar esa realidad, a título de ejemplo, la reciente sentencia 218/2021, de 11 de marzo, que con un exhaustivo estudio de la cuestión y en un supuesto ciertamente similar al que se contempla, rechaza la posibilidad de aplicar esa atenuación pues, en síntesis, ni se ha acreditado, ni alegado, la existencia de una grave adicción, que esta sea el motivo de la actuación delictiva y que por tal circunstancia la capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada. La consecuencia es el rechazo del alegato.
1.- Como único motivo de recurso la representación procesal de la anterior interpone recurso de apelación al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c), apartados b) y/o c), en la consideración de que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia. El desarrollo del motivo se centra en considerar que la declaración prestada por Belarmino no es apta para enervar la presunción de inocencia pues asume el contenido de la que prestó en la fase de instrucción sin que la misma se hubiera producido de manera regular al no tener intervención la defensa de la acusada ahora recurrente. Lo que sostiene es que esa prueba de cargo se ha obtenido con vulneración de los derechos y garantías procesales y así se denuncia la falta de intervención de la defensa de Felicidad en la declaración prestada por el coacusado Belarmino en la fase de instrucción a pesar de que el letrado Sr. Vellé se encontraba personado. Razona la recurrente que la contradicción que si existió en el acto del juicio no puede suplir aquella ausencia en la fase de instrucción. De la exclusión de la valoración de la prueba que se conforma con la declaración de Belarmino en la fase de instrucción, no habría prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.
2.- Debe hacerse, en primer lugar, una acotación del ámbito impugnatorio articulado por la parte en el sentido de que la mención que se efectúa al artículo 846 bis c) no tiene virtualidad en el presente procedimiento. Efectivamente, como señala el artículo 846 ter apartado 3, de la Ley de enjuiciamiento criminal, los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso; dentro de estas, las previstas en el apartado 1, se incluyen las sentencias dictadas por las Audiencias que son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio. Pues bien, el recurso de apelación al que nos debemos contraer es precisamente este, el regulado por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 y no el que está regido por el contenido del artículo 846 bis c). Este precepto se enmarca dentro del Título I del Libro IV de la Ley de enjuiciamiento criminal, rubricado como ' Del recurso de apelación contra las sentencias y determinados autos'; es el artículo 846 bis a) el que indica qué sentencias y qué autos se rigen por la normativa del título indicado y estas son las sentencias dictadas, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en primera instancia, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, y los autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado cuando resuelvan las cuestiones a que se refiere el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado así como en los casos señalados en el artículo 676 de la propia Ley de enjuiciamiento criminal.
La consecuencia de lo anterior es el indebido encaje normativo que la recurrente lleva a cabo en relación con los motivos aducidos de recurso, sin perjuicio de que, ciertamente, la Sala viene obligada a analizar la supuesta infracción a la que alude pues la misma, indefectiblemente, tiene acogida en los ya citados preceptos habilitantes del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial en primera instancia.
3.- Es incuestionable que las declaraciones sumariales pueden ser traídas al juicio oral sobre la base del artículo 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal. Así se dispone que '
En definitiva, la prueba de cargo acogida no ha sido la declaración sumarial de Belarmino sino la vertida en el plenario, integrada con aquella, sometida a contradicción, sin que quepa considerar vulnerado el derecho de defensa de la ahora recurrente quien ha podido cuestionar todo el contenido de las manifestaciones de Belarmino y sin que hubiera sido posible entender la intervención de la defensa de Felicidad en la declaración prestada como detenido por Belarmino, pero, además, en todo momento y con posterioridad a aquel momento, ha gozado de la posibilidad de interesar nueva declaración del anterior, lo que no tuvo lugar. Así pues, no podemos compartir la posición de la defensa en el intento de excluir el testimonio de Belarmino al entender que ha sido no solo expresado sino valorado de manera adecuada y con todas las garantías, con habilidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. La conclusión de lo razonado es el rechazo del motivo de impugnación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1. Estimar en parte los recursos de apelación planteados contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2020 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo, en el Rollo del Procedimiento Abreviado nº 30/19, en el único sentido de que la pena a imponer a cada uno de los condenados en el presente procedimientos será la de prisión de tres años, duración esta extensible a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.
2. Declarar de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.