Sentencia Penal Nº 32/2022, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 61/2022 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00032/2022

-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.es

Equipo/usuario: E10

Modelo: SE0200

N.I.G.: 05016 41 2 2019 0000247

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000061 /2022

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000244 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Moises

Procurador/a: D/Dª ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO

Abogado/a: D/Dª JOSÉ MARÍA MEDIERO GARCÍA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Piedad

Procurador/a: D/Dª , Piedad

Abogado/a: D/Dª , GEMA BUSTILLO MARTIN

SENTENCIA NÚM. 32/2022

Ilmos. Sres:

Presidente

DON JAVIER GARCIA ENCINAR

Magistrados:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON ANGEL MARCOS GOMEZ AGUILERA

Ávila, a 9 de marzo de 2022.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 244/20 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 4/20 del Juzgado de Instrucción de Arévalo, Rollo nº 61/22, por delito de estafa, siendo parte apelante Moises, representado por la Procuradora Dña. Rosa María Sagardia Redondo y defendido por el Letrado D. José María Mediero García, y parte apelada la Procuradora Dña. Piedad y defendida por la Letrada Dña. Gema Bustillo Martín; así como el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado PonenteD. Javier García Encinar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 10 de enero de 2022 declarando probados los siguientes hechos: '1º) el acusado, Moises, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, administrador único de la empresa Hidro Riegos López S.L.U. fue contratado por Piedad el día 4 de mayo de 2.018 para que procediera a reparar la bomba de riego instalada en la parcela de su propiedad (Parcela NUM000 del Polígono NUM001 de la localidad de Sinlabajos -Ávila-), que ésta tenía arrendada a Augusto.

El acusado, con evidente ánimo de obtener un beneficio económico, y sin que haberlo acordado previamente con Piedad, no procedió a reparar dicha bomba, sino a sustituir la misma por otra de su propiedad, entre los días 4 y 6 de mayo de 2.018. A Piedad le dijo que iba a llevar su bomba de riego a Madrid, a que la repararan durante el fin de semana 'unos autónomos que trabajaban a piñón', para que, durante dicho fin de semana, quedara reparada dicha bomba de riego y así cumplido el encargo recibido.

2º) El acusado, tras sustituir la bomba de la denunciante por otra que era más antigua, le presentó a ésta un albarán ( NUM002) y días después una factura ( NUM003) por importe de 8.180,.45 €, en la que se recogían conceptos que en modo alguno se correspondían con lo verdaderamente realizado: reparación de la bomba, traslado a Madrid, tornillos y piezas necesarias para la reparación.

ESPERANZA, pese a que dicho importe era muy superior del que inicialmente le había referido o anunciado el acusado, abonó el mismo en dos plazos.

3º) Ante las sospechas de que el acusado no hubiera reparado la bomba en los términos contratados, y con el temor a que dicha bomba pudiera dar problemas a los futuros inquilinos a los que Piedad pudiera arrendar la finca, ésta decidió extraer la bomba y, al descubrir que su bomba había sido sustituida por otra, procedió a cambiar esta segunda bomba por otra nueva. El coste de tales operaciones ascendió a 6.145,44 €, que Piedad también abonó.'

Y cuyo fallo dice lo siguiente: '1º) DEBO CONDENAR Y CONDENOA Moises, mayor de edad y sin antecedentes penales no computables, COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE ESTAFA, previsto y penado en el art. 248 CP en relación con el art. 249 CP , Sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal. En consecuencia, procede imponer la PENA DE 1 AÑO Y 3 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2º) Procede la condena de Moises, en calidad de responsable civil, a indemnizar a Piedad en la cantidad de catorce mil trescientos veinticinco euros con ochenta y nueve céntimos (14.325,89 €).

En trámite de ejecución de sentencia se requerirá al condenado para que retire, a su costa, la bomba de riego instalada entre el 6 y 7 de mayo de 2.018 en la parcela propiedad de la denunciante.

La condena al abono de cantidades se entiende sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

3º) Se impone expresamente al condenado el pago de las costas procesales, incluidas las expresamente causadas a la acusación particular a partir de su debida personación en forma en el presente proceso.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Moises, elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Moises se invocan como motivos de apelación:

En primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales en un doble aspecto, por un lado, predeterminación del fallo por cuanto, en el relato de hechos probados, el Juzgador de la Instancia introduce la expresión 'con evidente ánimo de obtener un beneficio económico' siendo así que, ello por sí solo, no determina un ilícito ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto imprescindible para integrar el delito de estafa ( Art. 248 Cp) por el que viene condenado el recurrente. Por otro lado, infracción del Art. 24 CE, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, al haberse considerado la comisión del delito sin acreditación objetiva de los requisitos del tipo penal ya que se ha presumido la existencia de elementos del tipo como el perjuicio patrimonial o el ánimo de lucro sin efectuarse argumentación alguna a cargo de las partes acusadoras.

En segundo lugar, error en la valoración de la prueba, también en un doble aspecto. Así, que el recurrente, desde el primer momento, reconoció la sustitución de la bomba de agua y no su reparación y que ello obedecía a que entendía que su actuación había sido correcta. En postrer alegación, que no se produjo perjuicio patrimonial porque el mecanismo con el que procedió a la sustitución de aquel que debía reparar funcionó correctamente.

En tercer lugar, infracción de normas del ordenamiento jurídico, negando la concurrencia de engaño alguno habida cuenta de que lo que se erigió por voluntad de las partes como objeto de contrato fue la reparación de una máquina o instrumento (bomba de extracción de agua) y no la forma concreta de reparación y, dado que la que vino a sustituir a aquella funcionaba correctamente, se cumplió lo contratado. Niega también, reiterando dicho argumento, la existencia de perjuicio patrimonial señalando que, a lo sumo, concurrió un incumplimiento civil. Por último, también niega el ánimo de lucro, porque lo sustituido era de similares características, antigüedad y rendimiento que lo que vino a sustituirlo.

Por último, en relación a la responsabilidad civil a cuyo pago viene condenado, únicamente impugna que se le condene al pago de aquellas operaciones y materiales (extracción, instalación, sustitución tramos de tubería, tornillería, etc) que necesariamente hubo de desplegar e instalar independientemente de que hubiera procedido a la reparación de la bomba averiada o a la sustitución por la que viene condenado.

Es de recordar, para una mejor comprensión del recurso, que la presente causa trae su origen en un contrato, de fecha 4 de mayo de 2.018, por el que la mercantil Hidro Riegos López S.L.U, de la que el recurrente es administrador único, se obligó a la reparación de una bomba de riego instalada en una parcela propiedad de la denunciante sobre un presupuesto que ascendía a entre 3.500 y 4.000;Euros. En la noche del sábado al domingo siguiente, sin consultarlo, procedió no a la extracción, reparación y reinstalación de la bomba averiada sino a su sustitución por otra de un modelo más antiguo de su propiedad, girando al efecto un albarán y después una factura por importe coincidente de 8.180,45;Euros, recogiéndose en ambos documentos conceptos que, en modo alguno, se correspondían con lo verdaderamente realizado, habida cuenta de que se facturaban partidas tales como traslado urgente (fin de semana) de la máquina a Madrid, reparación de la misma, tornillería o piezas. La denunciante, después de haber satisfecho el importe de la factura, por noticias recibidas y ante la sospecha de que no se hubiera procedido a la reparación de la bomba extractora de agua, encargó a un tercero que la extrajese y, al comprobar lo acaecido, le encomendó que la sustituyese por una nueva, ascendiendo el importe de todo ello a la cantidad de 6.145,44;Euros.

SEGUNDO.- Respecto al empleo en el relato de hechos probados de expresiones que predeterminan el fallo, la ya clásica STS de 19 de febrero de 1.997 señala que: 'El tema de la predeterminación de fallo, como ha recogido la sentencia 190/1994, de 3 de febrero, encuentra su razón de ser en evitar la sustitución de un hecho o sucesión de hechos, elemento fáctico de la sentencia penal, por un concepto jurídico, en cuanto significa una irrazonable anticipación conceptual de la subsunción jurídica que ha de realizarse lógica y cronológicamente después de tal exposición fáctica, pretendiendo así impedir el pre-juicio que por su irrazonabilidad es fuente de injusticia al traducir, además, en consecuencias perjudiciales para el afectado en cuanto generadoras de indefensión por coartar o aminorar las posibilidades negatorias de determinadas conductas y actuaciones no descritas en la resolución judicial que ha reemplazado el relato puro y aséptico del hecho por su significación.

Una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

c) Que tengan valor causal respecto al fallo.

d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas, sentencia de 23 de diciembre de 1991-.

La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo - sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992-. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación - sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989 -. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de intelegibilidad y sentido, el vicio procesal no existe'.

En el presente caso, la utilización del término analizado (evidente ánimo de obtener un beneficio económico), desde luego es necesario en la narración fáctica a los efectos de construir el elemento subjetivo del injusto típico del delito imputado y, por ello mismo, no implica predeterminación alguna habida cuenta de que no integra los requisitos jurisprudencialmente exigidos en la medida que no constituye un término técnico-jurídico, sino la expresión de un factum imprescindible en la integración del tipo penal que se lleva a cabo en los fundamentos de derecho, por lo que el submotivo se desestima.

TERCERO.- En cuanto a la infracción del derecho a la presunción de inocencia debe señalarse con carácter general que el mencionado principio constitucional opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Juzgadores a quo y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( STS 31-1-1994, 1-2-1994, 23-4-1994, 23-12-1995, 23-5-1996, 24-9-1996, o ATC 16-10-1994 y STC 113-1996); que es lo que constituye, de manera específica, el ámbito concreto del error en la valoración de la prueba. Concretamente la STC 28 de junio de 1.999 expresa: 'Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, es jurisprudencia consolidada que, ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo a este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad. La protección del derecho a la presunción de inocencia comporta, según hemos dicho 'en primer lugar(...) la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y para la preservación del derecho de defensa (...) en segundo lugar (...) comprobar, cuando así se nos solicite que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada (...)en tercer y último lugar (...) supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( STC 189/1998, fundamento jurídico 2º; STC 220/1998, fundamento jurídico 3º). Así pues, 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' ibídem; y, asimismo, SSTC 63/1993, 68/1998)'. Concluyendo la STS 13 de Junio de 2.007: 'Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la práctica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006)'.

La base para considerar existente esa vulneración constitucional por la parte apelante se centra en el desplazamiento que se dice acaecido de la carga de la prueba a la parte acusada, al haberse considerado la comisión del delito sin acreditación objetiva de los requisitos del tipo penal ya que se ha presumido la existencia de elementos del tipo como el perjuicio patrimonial o el ánimo de lucro sin efectuarse argumentación alguna a cargo de las partes acusadoras, pero esa afirmación no es correcta ya que el Juzgador de la Instancia dedica los fundamentos de derecho cuarto a octavo, ambos inclusive, a examinar y desarrollar extensa, minuciosa y acertadamente tanto el acervo probatorio como la concurrencia de los elementos integrantes del tipo y sus puntos de conexión directa con el relato fáctico declarado probado, sin que sea cierto que se haya producido desplazamiento alguno de la carga de la prueba, siendo las practicadas válidas y más que suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, constituyendo cuestión distinta la valoración que de las mismas se pueda hacer y si pudo equivocarse en su apreciación, cuestión que en su caso nos llevaría a un posible error en la valoración de la prueba, que se abordará en el ordinal siguiente, pero no a la infracción constitucional denunciada, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.- Como tiene reiteradamente establecida la jurisprudencia 'en relación con la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, pues es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el Tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica pues que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima; así en autos como ya hemos argumentado, la situación de tensión tras el incidente, que se mantenía cuando llega la Policía Nacional y los testimonios directos y referencial de los hijos.

Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala ( Segunda del TS) para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el art. 741 LECrim lo encomienda. Lo importante es que, en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio; como sucede en autos; donde la Juez a quo, expone así su valoración:

En cualquier caso, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:

a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicado, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o falta y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el Tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el Juez 'a quo' para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del Juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1.990, 6 de junio de 1.991, 7 de octubre 1.992 y 3 de diciembre de 1.993; y así la motivada ponderación que se recoge en la sentencia de instancia.

El recurrente centra el error presuntamente padecido por el Juzgador de la Instancia en que, incluso desde la fase preprocesal de investigación policial, reconoció la sustitución que no reparación lo que evidencia su entendimiento de la corrección de su actuación y en que no existe perjuicio patrimonial, dado que la bomba extractora que instaló funcionó correctamente en todo momento.

A tales asertos da acertada respuesta la sentencia recurrida en su fundamento de derecho octavo in fine, a lo que poco cabe añadir salvo para caer en una indeseable e indeseada repetición. Aún así, en cuanto a la primera de las alegaciones de la parte recurrente, señalar que su colaboración en la investigación podría, si completase los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, integrar la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal contemplada en el Art. 21.4ª Cp o, incluso, un error de prohibición ( Art. 14 Cp), con las consecuencias penológicas inherentes pero, en ningún caso, eliminaría la antijuridicidad de la conducta enjuiciada.

A mayor abundamiento, y por agotar la cuestión, si tan convencido estaba el recurrente de la legitimidad de su conducta cabe el lícito interrogante de porqué, tanto en el albarán como en la factura emitidos, en vez de girar las partidas propias de la sustitución efectuada se recogieron las correspondientes a una reparación, incluido un transporte urgente a Madrid que nunca acaeció, por lo que el submotivo se desestima.

En lo que se refiere a la inexistencia del perjuicio patrimonial, como señala constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia: 768/2016 Recurso: 367/2016, STS 1 del 12 de diciembre de 2.014, entre otras muchas) 'el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'.

El recurrente centra erróneamente la inexistencia de perjuicio patrimonial en que el mecanismo instalado ofreció el rendimiento y funcionamiento esperados, pero olvida que el perjuicio que integra el delito de estafa es inherente y está íntimamente unido al desplazamiento patrimonial, de tal manera que aquel es consecuencia de éste y, en este caso, viene constituido por el precio satisfecho por la denunciante que vio minorado su patrimonio sin obtener aquello en que había depositado sus expectativas, siendo así que, por otra parte, aquel precio fue notablemente superior al presupuesto ofrecido hasta llegar a doblarlo, por lo que el motivo se desestima.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la infracción de normas del ordenamiento jurídico, como declara la STS de 27-7-2010: 'la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador'.

Y en otro lugar el TS S 16-7-2010, dice, 'debemos recordar cómo esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9, 1362/2003 de 22.10, 564/2007 de 25.6, 672/2009 de 25.6, 977/2009 de 22.10, tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe, pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento» ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998) o simplemente incumple «ex post» de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil).

Ello es lo que ocurre en el presente caso en el que el incumplimiento contractual es inicial, esto es, desde el principio el propósito del recurrente fue proceder a aquella sustitución y no a la reparación, como lo ponen de manifiesto, en primer lugar, que la operación de sustitución se llevó a cabo en horas de madrugada en fin de semana y que, a mayor abundamiento y a fuer de reiteración, en el albarán y en la factura emitidos se consignaron partidas propias de una reparación inexistente y no de la sustitución efectivamente llevada a cabo, demostrando el carácter antecedente o in contrahendo del engaño tipificador del delito de estafa.

Respecto al perjuicio patrimonial, ha sido abordado en el ordinal anterior, al que nos remitimos.

Por último, en cuanto al ánimo de lucro, el mismo se evidencia, en primer lugar, por la notable desviación al alza del presupuesto inicial (hasta un 100%); en segundo lugar, en que la bomba instalada era de un modelo más antiguo que la sustituida y, cabe inferir en buena lógica, de menor valor aunque ambas estuvieren descatalogadas; por último, en que la bomba instalada, aunque de notable antigüedad (se especula incluso de 40 años) y descatalogada, fue facturada por un precio paradójica y apreciablemente superior a la nueva posteriormente instalada.

Por todo ello el motivo se desestima.

SEXTO.- Por último, en cuanto al importe de la responsabilidad civil, aún cuando pudiere contemplar una duplicidad de pagos (se condena a pagar tanto el importe de lo recibido como el de la compra e instalación de una bomba nueva), en cuyo extremo no cabe entrar a la Sala dado que se trata de materia rogada y no es objeto de recurso, debe confirmarse la sentencia de instancia por cuanto aún cuando las operaciones y materiales (extracción, instalación, sustitución tramos de tubería, tornillería, etc) que necesariamente hubo de desplegar e instalar el recurrente independientemente de que hubiera procedido a la reparación de la bomba averiada o a la sustitución por la que viene condenado, lo cierto es que no procedió a cumplir lo que venía obligado sino que materializó la conducta en que se plasmó su engaño antecedente, de tal manera que aquello cuyo montante económico se impugna formó parte de las fases preparatorias conducentes y necesarias para la consecución del resultado, pasando a formar parte integrante del ilícito criminal y, por ende, de la responsabilidad civil inherente al mismo y ello independientemente de que, en otro contexto, tales actividades fueren originariamente lícitas, por lo que el motivo se desestima y, con ello, íntegramente el recurso, con declaración de las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Moises contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Ávila, de fecha 10 de enero de 2.022, en autos de Procedimiento Abreviado nº 244/2.020, procedente de Diligencias Previas 155/2.019 del Juzgado de Instrucción de Arévalo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.