Sentencia Penal Nº 32/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 25/2022 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA

C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n

Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es

Tlf.: 951 939 013, 677 982 047 - 048 - 046. Fax: 951 939 113

NIG: 2906743220180047299

RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 25/2022

Negociado:

Asunto: 300127/2022

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 314/2020

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MALAGA

Recurrente: Hernan

Procurador : BUENAVENTURA OSUNA JIMENEZ

Abogado : JOSE ANTONIO MARTIN SALIDO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 25/2022.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 314/20, DEL JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE MÁLAGA .

En nombre del Rey

Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente.

SENTENCIA NÚMERO 32/2022

Iltmos. Sres/a:

Presidente:

D. Andrés Rodero González.

Magistrada/o:

Dª. Juana Criado Gámez.

D. Juan Carlos Hernández Oliveros.

En la ciudad de Málaga, a siete de febrero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados ya citados, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, número 314/20, seguidos en el Juzgado de lo Penal Número Cinco de Málaga, por un presunto delito de estafa, contra Don Hernan, cuyas circunstancias personales constan ya en los autos de que dimana el presente Rollo de Apelación, Número 25/2022, en el que son partes, como apelante, dicho denunciado, representado por la Procuradora Doña Buenaventura Osuna Jiménez, asistido del Letrado Sr. Martín Salido, y como apelado el MINISTERIO FISCAL y habiendo actuado como Ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Hernández Oliveros, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia, de fecha 9 de noviembre de 2021, cuyos Hechos Probadosdicen lo siguiente:

'El acusado Hernan con DNI NUM000, nacido en Málaga el día NUM001/1980, hijo de Mario y Gracia, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, desde el año 2014 ostenta el cargo de Administrador Único de la sociedad 'MULTISERVICIOS DEL MOTOR RGL S.L. (MOTOR DRIVE)' que posee CIF Nº B-93363596, siendo la duración de dicho nombramiento indefinida. El objeto social de la citada mercantil es el comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, importación y exportación, mediación e intermediación en actividades profesionales, prestación de servicios, actividades de gestión y administración, entre otros, teniendo su domicilio social en Calle La Orotava n° 107-109 (Polígono Industrial San Luis) de la localidad de Málaga.

En el citado domicilio social se ubica un establecimiento comercial en el que el acusado desarrolla a través de la sociedad mercantil mencionada su actividad profesional, dedicándose a la compra-venta de vehículos usados.

En el ejercicio de su actividad comercial, en fecha 23 de Enero de 2017, el acusado, con ánimo de enriquecimiento ilícito, celebró con Doña Lidia un contrato privado de compraventa, que tenía como objeto la transmisión y enajenación del vehículo usado modelo Volkswagen Golf con placa de matrícula .... WGV y número de bastidor NUM002, reflejando en el contrato, entre sus cláusulas, que poseía 98.000 km, siendo conocedor el acusado desde un primer momento que dicho automóvil tenía al menos 102.742 Km, siendo el precio pactado 10.500 euros, habiendo realizado una entrega la compradora de otro vehículo que se le tasó en 1.600 euros y que se le descontó del precio antes referido, con lo que finalmente abonó la cantidad de 8.900 euros. La compradora adquirió dicho vehículo puesto que deseaba un modelo como ese y con un kilometraje inferior a los 100.000 Km.

Una vez que la compradora comenzó a utilizar el vehículo así adquirido, comenzó a detectar fallos en el funcionamiento y un consumo excesivo de combustible, por lo que, lo llevó a un taller oficial de la marca Volkswagen para su revisión, ante lo cual le comunicaron que el vehículo en realidad tenía, desde el año 2014, 149.570 Km.

Dado que la compradora lo que quería adquirir desde el inicio era un vehículo cuyo kilometraje fuera inferior a 100.000 Km, llevó el vehículo al acusado, y al ponerle de manifiesto esta circunstancia y el elevado kilometraje que presentaba, así como el funcionamiento defectuoso, éste le ofreció cambiarlo por otro vehículo.

En ese momento le ofrece a Lidia un segundo vehículo, que es el modelo BMW Serie 1 118d con placa de matrícula .... GTK, con número de bastidor NUM003, que se anunciaba en la web del establecimiento comercial con un precio de 9.900 euros y con un kilometraje de 95.000 Km, ocultando el acusado a la compradora, de nuevo, que el citado vehículo en realidad tenía un kilometraje superior, en este caso en torno a los 140.000 Km, firmándose el nuevo contrato en fecha 12 de Marzo de 2018, cumpliendo este automóvil las expectativas de Doña Lidia, al no superar el kilometraje por ella exigido.

Posteriormente, Doña Lidia vende y transmite de buena fe el vehículo BMW descrito al concesionario Volkswagen Safa Motor de Málaga, sito en Avenida Ortega y Gasset s/n, por medio de contrato de fecha 13 de Septiembre de 2018 y por un precio de 5.200 euros . El citado vehículo fue después adquirido por compraventa por Don Jose Ángel en fecha 26 de Septiembre de 2018 por un precio de 5.600 euros, el cual posee como actividad profesional la compra y venta de vehículos usados, por medio de la sociedad 'OLIRE MÁLAGA S.L.'.

Una vez que Don Jose Ángel consulta el kilometraje del vehículo, constata que el mismo no posee los 110.000 Km que constaban en el contrato, sino que desde el 25/01/2017 poseía 141.281 Km, y dado que lo había también enajenado a un tercero tuvo que devolver el dinero a ese tercero y de nuevo quedarse con el vehículo BMW, no habiendo podido determinarse que suma tuvo que devolver.

Finalmente, Jose Ángel enajenó el vehículo BMW a Doña Agueda en fecha 27 de Febrero de 2019 por 7.000 euros.

Los perjuicios ocasionados a Doña Lidia se han valorado en 3.700 euros, no pudiendo ser cuantificado el perjuicio real ocasionado a Jose Ángel'.

SEGUNDO.-A dichos probados correspondió el siguiente Fallo:

'Que debo condenar y condeno a Hernan con DNI NUM000, nacido en Málaga, el día NUM001/1980, hijo de Mario y Gracia, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, como autor de un delito de Estafa del art. 248 y 249 del CP , a la pena de 8 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En materia de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Doña Lidia en la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS EUROS (3.700). Esta cantidad devengará el interés legal conforme al art. 576 de la LEC '.

TERCERO.-Contra la ya referida sentencia se interpuso recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial de Málaga, por el condenado, habiéndose conferido traslado de dicho recurso al resto de partes, trámite éste en el que expresamente solicitó el Ministerio Fiscal su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se remitió la causa a la Sección Tercera, a la que correspondió conocer de la misma, por aplicación de las normas de reparto, dentro de la que se acordó el nombramiento de Ponente y la formación del correspondiente Rollo para la sustanciación y decisión del recurso formulado, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legales.

Hechos

No aceptan los hechos declarados probados contenidos en la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal ya referido, que deben ser sustituidos por los siguientes:

'El acusado Hernan con DNI NUM000, nacido en Málaga el día NUM001/1980, hijo de Mario y Gracia, mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, desde el año 2014 ostenta el cargo de Administrador Único de la sociedad 'MULTISERVICIOS DEL MOTOR RGL S.L. (MOTOR DRIVE)' que posee CIF Nº B-93363596, siendo la duración de dicho nombramiento indefinida. El objeto social de la citada mercantil es el comercio al por mayor y al por menor, distribución comercial, importación y exportación, mediación e intermediación en actividades profesionales, prestación de servicios, actividades de gestión y administración, entre otros, teniendo su domicilio social en Calle La Orotava n° 107-109 (Polígono Industrial San Luis) de la localidad de Málaga.

En el citado domicilio social se ubica un establecimiento comercial en el que el acusado desarrolla a través de la sociedad mercantil mencionada su actividad profesional, dedicándose a la compra-venta de vehículos usados.

En el ejercicio de su actividad comercial, en fecha 23 de Enero de 2017, el acusado, celebró con Doña Lidia un contrato privado de compraventa, que tenía como objeto la transmisión y enajenación del vehículo usado modelo Volkswagen Golf con placa de matrícula .... WGV y número de bastidor NUM002, reflejando en el contrato, entre sus cláusulas, que poseía 98.000 km, siendo conocedor el acusado desde un primer momento que dicho automóvil tenía al menos 102.742 Km, siendo el precio pactado 10.500 euros, habiendo realizado una entrega la compradora de otro vehículo que se le tasó en 1.600 euros y que se le descontó del precio antes referido, con lo que finalmente abonó la cantidad de 8.900 euros. La compradora adquirió dicho vehículo puesto que deseaba un modelo como ese y con un kilometraje inferior a los 100.000 Km.

Una vez que la compradora comenzó a utilizar el vehículo así adquirido, comenzó a detectar fallos en el funcionamiento y un consumo excesivo de combustible, por lo que, lo llevó a un taller oficial de la marca Volkswagen para su revisión, ante lo cual le comunicaron que el vehículo en realidad tenía, desde el año 2014, 149.570 Km.

Dado que la compradora lo que quería adquirir desde el inicio era un vehículo cuyo kilometraje fuera inferior a 100.000 Km, llevó el vehículo al acusado, y al ponerle de manifiesto esta circunstancia y el elevado kilometraje que presentaba, así como el funcionamiento defectuoso, éste le ofreció cambiarlo por otro vehículo.

En ese momento le ofrece a Lidia un segundo vehículo, que es el modelo BMW Serie 1 118d con placa de matrícula .... GTK, con número de bastidor NUM003, que se anunciaba en la web del establecimiento comercial con un precio de 9.900 euros y con un kilometraje de 95.000 Km, si bien en realidad tenía dicho vehículo un kilometraje superior, en este caso en torno a los 140.000 Km, firmándose el nuevo contrato en fecha 12 de Marzo de 2018, cumpliendo este automóvil las expectativas de Doña Lidia, al no superar el kilometraje por ella exigido.

Posteriormente, Doña Lidia vende y transmite de buena fe el vehículo BMW descrito al concesionario Volkswagen Safa Motor de Málaga, sito en Avenida Ortega y Gasset s/n, por medio de contrato de fecha 13 de Septiembre de 2018 y por un precio de 5.200 euros . El citado vehículo fue después adquirido por compraventa por Don Jose Ángel en fecha 26 de Septiembre de 2018 por un precio de 5.600 euros, el cual posee como actividad profesional la compra y venta de vehículos usados, por medio de la sociedad 'OLIRE MÁLAGA S.L.'.

Una vez que Don Jose Ángel consulta el kilometraje del vehículo, constata que el mismo no posee los 110.000 Km que constaban en el contrato, sino que desde el 25/01/2017 poseía 141.281 Km, y dado que lo había también enajenado a un tercero tuvo que devolver el dinero a ese tercero y de nuevo quedarse con el vehículo BMW, no habiendo podido determinarse que suma tuvo que devolver.

Finalmente, Antonio Jesús enajenó el vehículo BMW a Doña Agueda en fecha 27 de Febrero de 2019 por 7.000 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.-Denunciándose por el apelante, Don Hernan, en la Alegación Primera de su recurso, que interpuso el mismo contra la Sentencia ya referida, que le condenaba como autor responsable criminalmente de un delito de estafa, ' Incongruencia de la Sentencia, en directa relación con Infracción del Principio Acusatorio y del Derecho de Defensa', conviene comenzar recordando lo que sobre dicho principio aparece recogido en la STS número 689/20, de 14 de diciembre, que es lo siguiente:

'Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid artículos 118 , 520 y 775, todos ellos, LECrim -. Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013 -.

... la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, en su artículo 6.1 , pone el acento en el contenido de la información sobre la infracción penal que se sospecha que una persona ha cometido o está acusada de haber cometido. Información que, cuando la persona sospechosa o acusada está detenida, debe extenderse, además, a los motivos de su detención o privación de libertad -artículo 6.2-. Previéndose en el artículo 6.3 que cuando el contenido de la acusación se presente a un tribunal dicha información debe ser más detallada, incluyendo la que afecta a la naturaleza y la tipificación jurídica y a la participación de la persona acusada.

... la posibilidad de identificar diferentes niveles cuantitativos y cualitativos de información a trasmitir atendiendo a los distintos estadios del proceso penal. No pueden exigirse las mismas cargas de precisión fáctica y normativa en los primeros momentos del proceso que cuando se formaliza la propia acusación. En muchas ocasiones, la fuente primaria de la imputación no permitirá realizar un juicio provisorio de tipicidad excesivamente concluyente. Será el propio desarrollo de la investigación el que de manera gradual facilitará decantar el objeto del proceso sobre el que las partes acusadoras podrán, a la postre, ejercitar sus pretensiones acusatorias. La concreción, el detalle, exigible a la información a transmitir a la persona investigada o acusada deberá ajustarse, precisamente, a dicha gradualidad en la configuración de los elementos de la acusación. De tal manera, el nivel de adecuación de la información transmitida a las exigencias de detalle y exhaustividad que impone la Directiva deberá medirse tomando en cuenta el volumen de datos fácticos de los que se dispone en cada momento del proceso.

.... Nuestro modelo procesal, en lógica y obligada concordancia con el mandato de protección del derecho a conocer la acusación que se deriva de la norma mínima de la Unión Europea, a la luz, además, de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Constitucional, también garantiza de manera vigorosa ese derecho troncal, estableciendo exigentes cargas informativas desde el mismo momento en que se produzca un presupuesto de imputación - artículos 118 y 520, ambos, LECrim - y durante todo el desarrollo del proceso -en fase instructora, artículos 775 y 779, ambos, LECrim ; en fase preparatoria del juicio oral, artículos 650 y 781; y en la propia fase plenaria , artículos 732 y 788, ambos, LECrim -.

... no debe olvidarse que la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido de condenar por cosa distinta. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' - SSTC 145/2011 , 223/2015 -. EL debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989 -.

... También este Tribunal de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. Como se sostiene en la STS 211/2020, de 21 de mayo , 'el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa'.

'En definitiva,fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico-vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre -. Si bien esa vinculación esencial no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana 'unidades mínimas de observación'-.

Pero siempre que no suponga una suerte de neta adicción de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad o que aquella supere el marco comunicativo del relato acusatorio. Como se afirma en la mencionada STS 211/2020 , 'lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación' (el subrayado es nuestro).

En consecuencia, 'detectados déficits descriptivos o expositivos graves en el escrito de acusación que impidan identificar con la necesaria claridad y precisión de qué hechos punibles se acusa o los propios elementos configurativos esenciales de los delitos a cuya condena se pretende, el principio acusatorio proscribe al Tribunal su subsanación mediante la aplicación de técnicas subrogadas reconstructivas o de fijación de contenidos necesarios. Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la terzietà, en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. Y que constituye la garantía más primaria y decisiva del derecho a un proceso justo y equitativo. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del tribunal, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la STS 2011/2020 , 'al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas'.

SEGUNDO.-Aplicando dicha doctrina al presente supuesto no consideramos incurra la resolución apelada en las infracciones denunciadas por el apelante, por el hecho de que basar la condena del mismo, no en que él personalmente, había manipulado los cuentakilómetros de los dos vehículos a que se refiere la causa -muy al contrario, se destaca en la propia Sentencia que ' en momento alguno se le está acusando de participación de forma activa o directa en la manipulación o alteración de los aparatos contadores o medidores de los vehículos'-, sino en que, no habiéndolo hecho, sí que era consciente de tal circunstancia cuando vendió ambos vehículos, en cuanto que no es ello sino una suerte de escalón menos, o, mejor dicho, el acoger algo que estaba implícito en la acusación pero sin tener por acreditado que la conducta tuviera un elemento adicional.

La situación estimamos, sería bastante parecida a la que habitualmente se producen en los Juzgados y Tribunales, en los casos en que, acusándose a una persona de un robo o hurto a partir del dato de que se comprobó que había vendido un efecto sustraído, se entiende, sin embargo, procedente su condena como autor de un delito de receptación, al no considerar acreditado que fuera autor de la sustracción, pero sí que vendió el efecto en cuestión sabiendo que una tercera persona lo había sustraído.

TERCERO.-Sin embargo, hemos de significar, también sobre esta cuestión de la congruencia entre lo alegado por la acusación y lo apreciado por el Juzgador que, no existiendo acusación particular personada en la causa, el Ministerio Fiscal señalaba en la Conclusión Primera de su escrito de conclusiones provisionales -folio 313-, que elevó a definitivas en el plenario, -según expresamente se recoge en el Antecedente Primero de la Sentencia apelada-, que se firmó, entre el acusado, Don Hernan y Doña Lidia, 'contrato de compraventa de 12 de marzo de 2018',añadiendo que 'si bien se hizo constar en el contrato que tenía-el vehículo objeto de la compraventa, marca BMW, matrícula .... GTK- 155.000 km de rodaje, extremo que pasó desapercibido por la adquirente. La citada adquirió el vehículo ignorando los kilómetros verdaderamente recorridos por el turismo, circunstancia que habría evitado la compra o, en su caso, obligado a rebajar el precio de la misma'.

Cabe destacar que, a juicio de esta Sala, dicha redacción, apuntaba, en principio, hacia la absolución, por falta de tipicidad de los hechos, especialmente una vez determinado por el Juez a quo que no se podía entender demostrado que el acusado hubiera tenido participación alguna en la alteración de los datos de los cuentakilómetros de los dos vehículos, dado que, sin perjuicio de las acciones civiles que pudiera haber ejercitado la Sra. Lidia, por dolo civil, alegando -imaginamos- que, si bien es verdad que en el contrato se reflejaba que el vehículo había recorrido 155.000 kilómetros, lo cierto es que el vendedor, y hoy apelante, le dijo otra cosa, y la engañó, no puede sostenerse que existe un engaño suficiente como para integrar un delito de estafa, derivado del hecho de venderse un vehículo aparentando que el mismo había recorrido menos kilómetros de los que realmente llevaba recorridos, si se hace constar en el contrato el número de kilómetros real, incluso aunque se hubiera acreditado que dicho número de kilómetros no se correspondía con el que aparecía en el cuentakilómetros, por haber sido el mismo manipulado.

El Juzgador de la primera instancia, sin embargo, declaró probado, entre otros extremos, que el acusado 'le ofrece a Lidia un segundo vehículo ... que se anunciaba en la web del establecimiento comercial ... con un kilometraje de 95.000 kim, ocultando el acusado a la compradora ... que el citado vehículo en realidad tenía un kilometraje superior, en este caso en torno a los 155.000 kilómetros, firmándose el nuevo contrato en fecha 12 de Marzo de 2018'.

Esto es, se recoge tanto el dato de la firma del contrato, en la fecha ya indicada, como el de los kilómetros que realmente tenía el vehículo, pero no se hace mención alguna al extremo ya mencionado, que expresamente se admitía por el Ministerio Fiscal, de que en el contrato se hacía constar que los kilómetros reales eran 155.000.

Ya en la fundamentación jurídica viene el Juez a quo a dudar de que el contrato firmado por ambas partes fuera el que se aportó por el denunciado y que obra a los folios 146 y siguientes, haciendo incluso alusión a que sería este un ' segundo contrato', distinto del primero que habría firmado la denunciante, la cual, por cierto, no aportó contrato alguno, y manifestó en su declaración -folio 188- reconocer su firma en el aportado por el recurrente.

Con tal argumentación, estimamos, se incurrió por el Juzgador de la primera instancia, efectivamente, en una considerable desviación respecto de los hechos en que se sustentaba la única acusación formulada, esto es, la pública, ya que -como se ha visto- el Ministerio Fiscal no cuestionó en ningún momento que el mencionado fuera el único contrato que se suscribió entre las partes, sino que, partiendo de que así era, sustentaba su pretensión de condena en que la compradora no se había apercibido del número de kilómetros que efectivamente se hacían constar en el mismo, que era, ciertamente, de 155.000.

Debemos, por tanto, discrepar de la afirmación contenida en la Sentencia, según la cual siendo conocedor el acusado de que ' el vehículo no poseía 95.000 Km sino muchos más se lo oculta a la compradora desde el inicio y de forma dolosa', porque, como ya se ha dicho, no concuerda ello con la tesis de la acusación, que no mantiene que dicho dato fuera ocultado al firmar el contrato, sino que, partiendo de admitir que figura el mismo en el propio contrato, lo que viene a afirmar, reiteramos, es que ' si bien se hizo constar en el contrato que tenía-el vehículo objeto de la compraventa, marca BMW, matrícula .... GTK- 155.000 km de rodaje, (tal) extremo pasó ' desapercibido por la adquirente. La citada adquirió el vehículo ignorando los kilómetros verdaderamente recorridos por el turismo, circunstancia que habría evitado la compra o, en su caso, obligado a rebajar el precio de la misma'.

El Juez o Tribunal no está, desde luego, según se ha expuesto ya antes, sujeto a la literalidad de los términos del escrito de acusación, sino que puede redactar los hechos que considere probados de forma distinta a lo que viene en dicho escrito, pero, a nuestro juicio, resulta una desviación demasiado grande, cualitativamente hablando, la que aquí se ha producido, que ha determinado que, habiéndose defendido el acusado, atendiendo a lo que se decía por la acusación, del hecho de que no haberse enterado la compradora de lo que sí que se reflejaba en el contrato, en realidad su condena se ha sustentado por el Juez a quo, en buena medida, en que le ocultó dolosamente el vendedor un dato, el de los kilómetros que tenía el coche, que la acusación admitió venía reflejada en el contrato suscrito en su día entre las partes, incluso apuntado hacia la idea de que habría existido otro contrato, distinto del único obrante en los autos, en el que no figuraba el dato de los kilómetros que tenía el coche cuando fue transmitido.

En cualquier caso, cabe añadir que, a juicio de este Tribunal, los datos en los que sustenta el Juez a quo esa hipótesis que apunta en su extensa motivación, aunque no se llevara a los hechos probados, de que habría existido un primer contrato, en el que no se recogían los kilómetros que tenía el vehículo cuando se vendía, y un segundo contrato que sí que los indicaba -que sería el que aportó el denunciado, y que la compradora admitió haber firmado- no nos parece resulten suficientes como para llegar a dicha conclusión.

Es por ello que no ha considerado procedente esta Sala admitir como hechos probados todos los recogidos en la Sentencia apelada, sino modificarlos, en la forma que ha quedado expuesta.

CUARTO.-En cuanto al otro vehículo, que previamente habría transmitido el propio acusado a la Sra. Lidia, Volkswagen Golf matrícula .... GTK, por más que no veamos motivo alguna para modificar la resolución apelada, en cuando que en la misma se declara acreditado que el mismo tenía en realidad 102.742 kilómetros, y no 98.000, y que el acusado sabía dicha circunstancia, no consideramos tampoco concurran respecto de este negocio jurídico los elementos precisos para integrar un delito de estafa, infracción ésta en relación a la cual conviene recordar que se ha venido entendiendo por reiterada jurisprudencia que el 'alma mater' -como denomina alguna sentencia del Tribunal Supremo- de la misma es el engaño suficiente y antecedente que induce a la víctima al contrato, habiéndose destacado como elementos típicos de la misma, aparte de éste, el enriquecimiento del acusado y empobrecimiento de la víctima.

La Audiencia Provincial de Girona, por su parte, afirma en Sentencia de 10 de julio de 2000 que son elementos configuradores del delito de estafa: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el especifico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Además, la doctrina jurisprudencial ( SS 17 Feb. 1988, 14 Ene. 1989 y 6 Feb. 1989) sostiene que el engaño ha de ser antecedente o concurrente respecto al perjudicial acto de disposición originado por el error que provocó la falacia, y que su cualidad de bastante ha de medirse partiendo de módulos objetivos -eficacia en persona media o valoración social en tal orden-, aunque deban ser complementados con otros subjetivos 'intuitu personae'; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daños patrimonial en sí misma o en un tercer, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato de error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

El llamada negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituye en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Ahora bien, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal.

Tal y como señaló la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2.007 es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del artículo 248.1 del CP. constituye delito. La ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado. Con esto quiere decirse que lo exigido es un engaño de calidad, escenificado de forma que sustraerse a él, en las condiciones dadas, presentase cierto grado de dificultad siendo ello lo único que podría justificar el esfuerzo estatal de protección del bien jurídico en riesgo.

La doctrina científica y la jurisprudencial coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinada conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo.

QUINTO.-En este caso las razones que llevan a este órgano a excluir concurra un delito de estafa con relación a la venta de este primer vehículo son las siguientes: 1ª) no se entendió por el Juzgador de la primera instancia oportuno tener por probado que el acusado, o alguien por su cuenta, realizara la apreciada alteración en el cuentakilómetros -como ya se ha mencionado antes, se destaca en la propia Sentencia que ' en momento alguno se le está acusando de participación de forma activa o directa en la manipulación o alteración de los aparatos contadores o medidores de los vehículos'-; 2ª) hablamos de una diferencia de kilómetros poco significativa (de los 102.742 reales a los 98.000 que se consignaron en el contrato); 3ª) y, principalmente, porque ambas partes dieron por resuelto dicho contrato.

No negamos que la venta de un vehículo ocultando el número correcto de kilómetros que el mismo tiene sea un comportamiento contrario a la buena fe contractual, pero debe recordarse que no siempre que ello concurre cabe hablar de un delito de estafa, reiteramos que sin perjuicio de las acciones civiles procedentes.

No creemos, conviene matizarlo, hayan resultados acreditados, atendiendo a la prueba practicada, dos extremos que con relación a esta venta que ahora analizamos se exponen en el recurso, y que serían que se puso en el contrato que el vehículo tenía 98.000 kilómetros, y no 102.742 por un simple error, y que el vendedor entregó a la compradora la ficha técnica y el certificado del ITV donde figuraban los kilómetros reales, pero pese a ello optamos por la conclusión ya apuntada.

SEXTO.-Resulta importante destacar que no estamos hablando en este caso de la modalidad que más habitualmente se califica como estafa, consistente en que una de las partes simula tener una voluntad de suscribir un contrato y de cumplirlo que en realidad no tiene -un ejemplo, dentro del ámbito negocial en el que aquí nos movemos, sería el vender un coche que nunca se pensó en entregar al adquirente- sino de algo muchos menos grave, en términos cualitativos, como sería el engañar al comprador en cuanto a las características del vehículo que sí que se entregó, situación ésta que apunta más bien hacia la órbita civil que a la penal, principalmente porque bien puede argumentarse que en la mayoría de estos supuestos el comprador no habría desistido de la compra, sino que de lo que se trataría es de que habría pagado menos dinero.

Es cierto que existen resoluciones que condenan en supuestos parecidos al presente, como es el caso de la Sentencia número 276/21, de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, pero en ese caso la diferencia de kilómetros era de nada más y nada menos que aproximadamente 75.000, y, además, se entendió había quedado demostrado que el acusado 'había cambiado el cuadro del vehículo y con ello el número kilómetros en el cuentakilómetros'.

Resulta oportuno destacar, con relación a lo que se alega por el apelante sobre la posible responsabilidad civil y aun cuando, entendiendo procedente la absolución, no se va a condenar al apelante a nada, que en esa resolución se calculó dicha responsabilidad por el ya aludido Tribunal atendiendo a la diferencia entre el precio pagado por el vehículo y el que 'debería haberse abonado en el supuesto de que se hubiera sabido por el perjudicado los kilómetros que realmente había recorrido el turismo',sin atender a ninguno otro dato.

Por su parte, el Tribunal Supremo consideró procedente, en su STS número 705/20, de fecha 17 de diciembre, ratificar la condena del acusado, también por un delito de estafa, en un supuesto en el que dicho acusado vendió un vehículo que tenía muchos más kilómetros de los que el propio acusado dijo al adquirente, pero también en ese caso se declaró que fue el condenado el que manipuló el cuentakilómetros, destacándose que reflejaba esta maniobra previa a la venta una cierta ideación criminal, y dándose, además, en dicho supuesto la importante circunstancia de que la diferencia de kilómetros entre los que se hizo constar por el acusado y los reales era de nada más y nada menos que 142.000 Km.

Se destaca por el Alto Tribunal en dicha resolución lo siguiente: 'los mencionados testigos declaran que de haber sabido el kilometraje real del vehículo no lo hubieran adquirido; manifestación que nos resulta totalmente creíble por lógica. No puede causar extrañeza que un comprador de un coche deseche su adquisición cuando conoce un dato de carácter esencial del vehículo, como es el de su elevado kilometraje, porque se trata de un detalle esencial del vehículo cuyo conocimiento determina su adquisición. De tal suerte, si el detalle se oculta deliberadamente mediante engaño consistente en la manipulación del cuentakilómetros, se está causando un error en el sujeto determinante del acto final de la compra, cuya traducción en derecho supone la comisión de un delito de estafa'.

Efectivamente, entendemos que resulta lógico admitir que quien creía, por así haberse reflejado en el contrato, que el vehículo tenía 52.250 kilómetros no lo hubiera comprado, ni aún mucho más barato, si hubiera sabido que tenía en realidad 194.012 kilómetros (estas son las cifras recogidas en la STS que venimos comentando), pero ello no es equiparable al caso de la primera de las ventas aquí analizadas, en la que la diferencia era de únicamente 4.000 kilómetros, y, además, insistimos en que en el caso analizado por el Alto Tribunal se consideró demostrado que fueron los acusados los que manipularon el cuentakilómetros.

Con relación al segundo vehículo, resulta significativo mencionar que la STS que venimos comentando indicó era correcto ' excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño', añadiendo que 'el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 581/2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , o 452/2011, de 31 de mayo )',lo que en este se traduce, a nuestro juicio, en que, constando en el contrato el número de kilómetros reales, no puede concurrir el delito ya mencionado, reiteramos que sin perjuicio de las posibles acciones civiles que la consumidora pudiera ejercitar.

En esta misma línea, STS 836/21, de 3 de noviembre, en la que se recoge que ' la necesaria relevancia normativa del engaño excluirá su relevancia típica por falta de presupuesto objetivo de imputación, cuando el error y la consiguiente traslación patrimonial se presenten como una consecuencia injustificable de la propia negligencia o de la falta de cuidado inexcusable de la persona que la sufre. Cuando, en fin, desde el módulo objetivo y subjetivo de valoración de la capacidad de autoprotección, no sea posible identificar una razón plausible, mínimamente atendible, que explique el comportamiento patrimonial desprotegido'.

SÉPTIMO.-Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma, estimando por ello en este caso procedente no imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que, estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Hernan, contra la Sentencia dictada en la presente causa, por el Juzgado de lo Penal Número Cinco de Málaga, debemos revocar y revocamos la misma, para absolver a dicho apelante del delito por el que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables, dejando a salvo las posibles acciones civiles que pudieran ejercitarse por los perjudicados y sin expresa imposición de las costas, ni de la presente ni de la primera instancia, a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabría interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849, esto es,'Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal'(sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o sobre la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado), recurso éste que se habría de plantear mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, en el que se habría de pedir de este Tribunal un testimonio de la presente resolución, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar y consignando la promesa solemne de constituir el depósito que establece el artículo 875 de la presente Ley, salvo supuestos de insolvencia total o parcial, en los que se tendría que pedir que se haga constar expresamente esta circunstancia en la certificación de la sentencia que deberá librarse, obligándose el recurrente, además, a responder, si llegare a mejor fortuna, del importe del depósito que, según los casos, deba constituir.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.