Sentencia Penal Nº 32/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2022 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

00032/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

LTG

Modelo:001100

N.I.G.:33024 43 2 2020 0003183

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000033 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2021

RECURRENTE: Consuelo, Humberto

Procurador/a: , ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado/a: , CESAR FERNANDEZ GARCIA-BALMASEDA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Dulce , Jacobo

Procurador/a: , PEDRO PABLO OTERO FANEGO , PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado/a: , JORGE TELENTI ALVARGONZALEZ , JORGE TELENTI ALVARGONZALEZ

SENTENCIA Nº 32/22

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D.JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

En OVIEDO, a diez de octubre de dos mil veintidós

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Villa Álvarez, en nombre y representación de Don Humberto, contra la Sentencia nº 24/2022,de fecha 20 de mayo de dos mil veintidós, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección Octava, en la causa Procedimiento Abreviado nº 12/2021 del Juzgado Instrucción nº 1 de Gijón, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 21/2021, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente:

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil.

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

'De lo actuado resulta probado y así se declara:

Siendo intención del matrimonio formado por Dulce y Jacobo, adquirir una vivienda unifamiliar para trasladar a ella su domicilio que entonces tenían fijado en otra de su propiedad, en el mes de junio de 2019 contactaron con Humberto, socio único y administrador también único de la mercantil denominada 'Espacio Abierto Servicios Inmobiliarios S.L.', el cual les informó de que, habiendo suscrito con la propietaria de la finca, Dª. Consuelo, un contrato que le otorgaba derechos de gestión preferente de venta de la parcela, con referencia catastral NUM000, sita en el ' CAMINO000', NUM001, Cabueñes, Gijón, parcela NUM002 del polígono NUM003 del Catastro de Gijón, inscrita a nombre de dicha propietaria en el Registro de la Propiedad Numero 5 de Gijón al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, finca número NUM007, estaba llevando a cabo una promoción de viviendas unifamiliares aisladas sobre dicha finca y les mostró distinta documentación de la promoción.

Estando interesados, a la vista de la información y documentación facilitada por Humberto, Dulce y Jacobo en la adquisición de una de las viviendas que iba a promocionar la mercantil propiedad del primero, el 24 de julio del mismo año suscribieron con él un contrato de 'promesa de compraventa de finca y de obra llave en mano'.

En la cláusula 1 del contrato, Dulce y Jacobo se comprometían a comprar una participación indivisa del 39,929618% de la finca con referencia catastral NUM000 por el precio de 140.000 euros. Dicha participación indivisa se transformaría en una finca independiente mediante la segregación de la finca originaria de una parcela de 1.500 metros cuadrados, obligándose Humberto a solicitar en el Ayuntamiento de Gijón la licencia de segregación y a realizar todos los trámites necesarios para la obtención de la finca independiente en que se transformaría el proindiviso, asumiendo los costes de dichas operaciones, salvo los gastos de inscripción de la nueva parcela que serían por cuenta de Dulce y Jacobo.

Según la estipulación 2 del contrato, mediante la firma del mismo Dulce y Jacobo se comprometían a encargar a Humberto todas las gestiones necesarias para la construcción de una vivienda unifamiliar sobre la parcela independiente en que se transformaría su proindiviso, por el precio cerrado llave en mano de 310.000 euros, de los cuales, según la cláusula 5.2, 46.000 euros, más el IVA correspondiente (50.600 euros en total) serían abonados por ellos en el momento de la firma del contrato.

Según la estipulación 3.1 del contrato, la formalización de la escritura de compraventa debería de llevarse a cabo antes del 21 de noviembre de 2019, pudiendo prorrogarse dicho plazo hasta el 31 de diciembre del mismo año, fecha ésta última que, además, se estableció como límite para obtener la licencia de parcelación de la finca originaria y para que la finca independiente, en que se iba a transformar el proindiviso adquirido por Dulce y Jacobo, estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad; facultándose a las partes para que, en el caso de que llegado el 31 de diciembre de 2019 el Ayuntamiento no hubiera otorgado la licencia de segregación o parcelación de la finca originaria, o la parcela independiente en que se transformaría el proindiviso que Dulce y Jacobo iban a adquirir, no estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, pudieran desistir del contrato sin más indemnización que la prevista en el Código Civil.

El 25 de julio de 2019 Dulce y Jacobo transfirieron desde la cuenta abierta a su nombre en el Banco de Sabadell con IBAN NUM008 a la cuenta abierta en la Caja Rural de Asturias con IBAN NUM009 de la que es titular la empresa de Humberto, la cantidad de 50.600 euros a cuenta del precio de la construcción.

Como quiera que llegado el 31 de diciembre de 2019 ni se había firmado la escritura de compraventa, ni el Ayuntamiento había concedido licencia para segregar de la finca originaria la parcela independiente en que se tenía que transformar el proindiviso que Dulce y Jacobo se habían comprometido a comprar, éstos últimos en virtud de lo dispuesto en la cláusula 3.1 del contrato, desistieron del mismo, comunicando dicho desistimiento a Humberto por medio de burofax que le fue entregado el 13 de enero de 2020 y por medio de conciliación celebrada ante el Juzgado de Paz de Llanera el 5 de marzo de 2020 le requirieron para que procediera a la devolución de los 50.600 euros que le habían entregado, conforme a lo estipulado en el contrato objeto de desistimiento, a cuenta del precio de la construcción de la vivienda unifamiliar.

Humberto no atendió dicho requerimiento, no procedió a la devolución a los compradores de cantidad alguna y, movido por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, incorporó a su propio patrimonio la cantidad de 42.440'79 euros,después de haber procedido a abonar a terceros las siguientes cantidades: 465'85 euros a la entidad LOCIS SISTech, en concepto de coste de los trabajos necesarios para la segregación de la finca objeto del contrato; 1.391'50 euros a la entidad Distrito Inmobiliario 24, en concepto de comisión por su intermediación en el contrato; y 6.301'86 euros al arquitecto, Faustino, en concepto de honorarios correspondientes al primer anteproyecto para la construcción de la vivienda.

Humberto carece de antecedentes penales.'

SEGUNDO.-Con fecha 11 de mayo de dos mil veintidós, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Humberto, como autor responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena a Humberto, al abono de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Dulce y Jacobo, en la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON CATORCE CÉNTIMOS DE EURO (44.298'14 euros), cantidad que devengará los intereses contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Tribunal, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de 10 días a contar desde la última de las notificaciones de la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la Representación Procesal del condenado Humberto.

CUARTO.-En el trámite de los artículos 790.5 y 846.Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la Representación Procesal de la acusación particular, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, y no considerando necesaria la celebración de la vista, se señaló para su deliberación, votación y fallo el día SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL VEINTIDÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemmrespecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior oad quemse limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso denuncia 'quebrantamiento de normas y garantías procesales con indefensión por entender que la actividad objeto de acusación y de condena debe referirse a una empresa mercantil, Espacio abierto Servicios Inmobiliarios S.L., y no al apelante como persona física.

Establece el párrafo segundo del artículo 790.2 de la LECRim que: 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citaran las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresaran las razones de la indefensión. Así mismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

El apelante incumple todas y cada una de las exigencias legales. En primer lugar no traslada al 'suplico' de su escrito de recurso la petición de declaración de nulidad correspondiente a la queja, pues se limita a solicitar de esta Sala su absolución. Y en segundo lugar no cita norma legal o constitucional que considere infringida, ni las razones de la indefensión que proclama. Todo ello sería suficiente para desestimar el motivo.

No obstante la cuestión que plante el apelante, inobservando las prescripciones legales, la resuelve la sentencia apelada en su FD Primero con el mostramos total conformidad y transcribimos a continuación: 'Procede en primer lugar entrar en el análisis de la cuestión previa planteada en el escrito de defensa y referida a la nulidad de las actuaciones por dirigirse la acusación frente a Humberto como persona física, cuando su intervención a lo largo de todo el procedimiento lo fue en su condición de administrador de la mercantil ESPACIO ABIERTO SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L.

La referida petición de nulidad debe de verse rechazada por cuanto el análisis de los autos evidencia que no es cierto el presupuesto del que parte, al haber intervenido el acusado en el presente procedimiento siempre a título individual y no como representante de persona jurídica. Así resulta tanto de la providencia de fecha 14 de julio de 2020 (folio 82) en la que se acuerda tomarle declaración en calidad de investigado sin hacer referencia alguna a su condición de representante de persona jurídica; como del propio contenido de dicha declaración que, por no ajustarse a las previsiones que para la declaración de persona jurídica contienen los artículos 409 bis y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 119 del mismo texto legal , no puede entenderse tal. A lo anterior debe de añadirse que a lo largo del presente procedimiento el ahora acusado no sólo no se personó en ningún momento y de forma expresa como representante de persona jurídica, sino que incluso en el poder otorgado a favor del Procurador Sr. Villa Álvarez (folio 192 y siguientes) consta que el mismo lo otorgó en su propio nombre y derecho; y que, pese a conocer que el procedimiento continuó por los trámites del procedimiento abreviado (folio 232 y siguientes) y que la acusación se dirigió en su contra como persona física y no frente a una persona jurídica, nada manifestó en dichos momentos, alegando la nulidad que ahora invoca, que por ello debe de verse rechazada, sin perjuicio de las consideraciones que luego se hará en relación al planteamiento de dicha cuestión como causa de exoneración de la responsabilidad penal del acusado'.

Del argumento transcrito de la sentencia de instancia se desprende un nuevo y definitivo incumplimiento procesal por parte del apelante, consistente en la no acreditación de haber solicitado la subsanación de la pretendida falta en la primera instancia.

En consecuencia el motivo merece ser rechazado.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso denuncia infracción de precepto constitucional por inaplicación del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.1 CE).

Como señala la STS 624/2021, de 14 de julio, con cita de otras muchas: 'Cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobrela prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que la rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia'.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 ,que: 'El únicolímite a esa función revisora lo constituye la inmediaciónen la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece está Sala de apelación limitada-se ha pronunciado el TS en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ,reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrentesugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es sila valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia,es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional [también el de esta Sala de apelación] en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificarsi la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos,aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

Leído con detenimiento el desarrollo del motivo podemos concluir que la queja es meramente retorica pues la finalidad del mismo no es ilustrar a esta Sala sobre si entiende que no se practicó prueba de cargo o que esta resulta insuficiente para la condena o, en definitiva, si la valoración de la misma realizada por el tribunal 'a quo' a su juicio es ilógica o inmotivada, que es el ámbito de control propio de la presunción de inocencia, como se dijo. El motivo trata de convencer a esta Sala que la cuestión enjuiciada debe ventilarse en el ámbito civil y no en el penal. Ello equivale a afirmar que, según el punto de vista del apelante, es atípica, lo que constituye un claro motivo de infracción legal que formalmente enuncia en la alegación tercera de su escrito y resolveremos a continuación, desestimando, por infundado, este segundo motivo de recurso.

CUARTO.-Razones de método aconsejan alterar el orden de los dos últimos motivos alzados por el recurrente, y resolver en primer lugar el denunciado 'error en la apreciación de la prueba' que de alcanzar éxito debería suponer la modificación de los hechos probados.

No obstante la argumentación del recurrente no conduce a ninguna modificación de los hechos probados sino que expresa su discrepancia con lo que califica de 'sesgada' interpretación realizada por la sentencia de instancia de la cláusula 3.1 del contrato suscrito entre las partes, para concluir que: 'lo que ha sucedido en el presente caso es la ralentización de una operación inmobiliaria perfectamente viable...por el nefasto funcionamiento de los servicios de urbanismo del Ayuntamiento, que quien aquí recurre no recibe beneficio sino ejecuta la operación y que ha resultado el único perjudicado'(sic.).

El error en la apreciación de las pruebas como posibilidad impugnatoria viene recogida en apartado 2 del artículo 790 de la LECrim, no citado por el recurrente.

La STS 162/2019, de 23 de marzo, nos ilustra sobre el alcance de la revisión del relato factico en la apelación a través de este motivo, encargándose de señalar que la competencia es más amplia que en la casación pues la invocación del error en la valoración de la prueba para combatir el relato factico 'no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no solo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. Pero esta afirmación genérica ha de ser matizada, y así lo hace la STS referida, al reconocer que el error que posibilita la rectificación del relato histórico ha de ser 'claro' de suerte que 'haga necesaria su modificación' y que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos, es un límite a tal posibilidad revisora.

Destaca la sentencia comentada que: 'En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

La anterior doctrina nos permite concluir que la parte que invoque como motivo de impugnación 'error en la apreciación de la prueba' debe, cuando menos, identificar en que secuencia del relato factico se ha producido y que prueba o pruebas, cuya valoración no dependa de la inmediación, han sido erróneamente valoradas por el Tribunal 'a quo', destacado su potencialidad modificadora de la decisión condenatoria.

Nada de esto realiza el apelante que se limita a mostrar su discrepancia con la interpretación que realiza la sentencia de una cláusula del contrato.

En el penúltimo párrafo del FD Tercero de la sentencia impugnada, que es al que parece referirse el recurrente, se razona: 'Finalmente resulta irrelevante a los efectos exculpatorios pretendidos por la defensa, el cúmulo de argumentos que se pusieron de relieve en el plenario y que venían referidos a que los compradores no cumplieron con su obligación de otorgar escritura pública de compraventa en el mes de noviembre de 2019, ni posteriormente en el plazo que se les concedió hasta el mes de diciembre y los motivos por los que lo hicieron. En primer lugar porque no ha quedado acreditado que hubieran sido requeridos a tal fin, siendo insuficientes las manifestaciones en este sentido del acusado no corroboradas por el testigo, Hugo, quien se le limitó a manifestar que era obligación de ellos la realización de todos los trámites a tal efecto; pero sobretodo porque esa obligación de otorgar la escritura pública de compraventa, bien del proindiviso bien de la finca independiente si fuera posible, aparece regulada en la estipulación 3.1 del contrato pero no afecta para nada y es independiente del derecho de desistimiento que se regula a continuación y que es por el que optaron los compradores. En definitiva, una vez que se cumplió la condición estipulada para que los compradores pudieran desistir del contrato, éstos estaban perfectamente legitimados para hacerlo, independientemente de que hubieran o no cumplido con la obligación que el acusado dice que pesaba sobre ellos pero que en nada afectaba a su derecho de desistir del contrato y recuperar la cantidad entregada; y a partir de ese momento surgió la obligación del acusado de proceder a la devolución de la cantidad recibida, no habiéndolo hecho pese a los varios requerimientos que se le dirigieron a tal fin'.

Esa interpretación, que no resulta irrazonable, ilógica ni inmotivada, ni el recurrente la censura con tales calificativos, tiene su reflejo en los hechos declarados probados al señalar que:' Según la estipulación 3.1 del contrato, la formalización de la escritura de compraventa debería de llevarse a cabo antes del 21 de noviembre de 2019, pudiendo prorrogarse dicho plazo hasta el 31 de diciembre del mismo año, fecha ésta última que, además, se estableció como límite para obtener la licencia de parcelación de la finca originaria y para que la finca independiente, en que se iba a transformar el proindiviso adquirido por Dulce y Jacobo, estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad; facultándose a las partes para que, en el caso de que llegado el 31 de diciembre de 2019 el Ayuntamiento no hubiera otorgado la licencia de segregación o parcelación de la finca originaria, o la parcela independiente en que se transformaría el proindiviso que Dulce y Jacobo iban a adquirir, no estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, pudierandesistir del contrato sin más indemnización que la prevista en el Código Civil'.

En definitiva lo que el apelante califica de 'sesgada' interpretación no es más que una traslación literal de lo contractualmente pactado, ajustada a lo dispuesto en el articulo 1281 del Código Civil, por lo que ningún error de apreciación existe.

El motivo merece igual suerte desestimatoria.

QUINTO.-Por ultimo queda por abordar el motivo referido a una eventual 'infracción legal' por indebida aplicación del artículo 253 del Código Penal.

Respecto al 'error iuris' señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: 'El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-09-2017 (rec. 2403/2016), que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 884.4.

En análogos términos se pronuncia la sentencia 842/2014, de 10 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/12/2014 (rec. 10515/2014 )El motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10 /2002; ATC 8/11/2007), expone que 'el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 849 (01/06/1997) es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal 'Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997).

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación.

No obstante lo anterior el apelante insiste en que no existe prueba de cargo que acredite la existencia de 'una acto de disposición del sujeto activo que, torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello'. También se pregunta por la prueba del denominado por la jurisprudencia 'punto de no retorno' que se alcanza cuando el sujeto pasivo dispone del dinero entregado con vocación de permanecía, como si fuera propio.

El planteamiento supone volver a motivos anteriormente resueltos relativos a la presunción de inocencia o al 'error facti', por lo que no puede alcanzar éxito.

No obstante y con la finalidad de agotar la cuestión desde la perspectiva de la corrección de la subsunción realizada por la sentencia en el delito de apropiación indebida, partiendo como resulta obligado de los hechos declarados probados, hemos de concluir que lo argumentado por el Tribunal de instancia se acomoda sin dificultad al tipo descrito en el artículo 253 del Código Penal.

La reciente STS 707/2022, de 12 de julio recuerda que:' Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo '.

'Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo )'.

Esta es la doctrina a la que se ajusta plenamente la sentencia apelada pues en este punto razona acertadamente: 'A partir de lo expuesto, una vez denunciado el irregular comportamiento desplegado por el acusado y no constando en modo alguno comportamiento por parte del mismo tendente a la devolución de las cantidades por él indebidamente obtenidas, ni tan siquiera un intento de solucionar con los compradores los problemas derivados de su desistimiento, liquidando las cantidades adeudadas por unos y otros; resulta claro y evidente que aquel superó sobradamente ese punto de no retorno que, caso de no haber sido alcanzado, pudiera haber permitido la catalogación del comportamiento de referencia como un mero uso indebido de naturaleza civil, lo que no es el caso - véase, en este sentido, la sentencia nº 41/2015 dictada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo el día 27/01/2015 -.

Lo anterior supone que no pueden ser compartidas las alegaciones de la defensa letrada del acusado referidas a que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual y que debería de ser en el ámbito de la jurisdicción civil donde se dirimiese la cuestión atinente a las consecuencias derivadas de un posible incumplimiento del mismo. Porque, dada la claridad de los términos del contrato y más concretamente de su estipulación 3.1, ninguna duda podía albergar el mismo del derecho que asistía a los compradores de desistir del contrato cuando se cumpliera la condición que allí se establecía, sin que existiera duda alguna tampoco para ninguna de las partes en relación a que dicha condición se había cumplido porque es incontrovertido que a fecha 31 de diciembre de 2019, la finca objeto del contrato no podía inscribirse como unidad independiente. A lo anterior debe de añadirse que los compradores remitieron al ahora acusado una carta comunicándole de forma expresa su desistimiento del contrato y su interés en recuperar la cantidad entregada (folios 23 y siguientes) y le dirigieron un acto de conciliación con idéntico fin, acto que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2020, habiendo sido intentado sin efecto, (documentos obrantes a los folios 23 y siguientes); de forma que está probado que el acusado era perfecto conocedor de que los compradores querían desistir del contrato y tenían derecho a hacerlo y, pese a ello, no procedió a la devolución del dinero que había recibido.

Tampoco puede ser estimado a los efectos exculpatorios pretendidos, el argumento esgrimido por el acusado y referido a que no hubo por su parte apropiación del dinero recibido y si únicamente negativa a devolverlo entre tanto no se procediera a liquidar las posibles responsabilidades que para los compradores pudieran derivarse del desistimiento por el que habían optado; y ello porque tal extremo no ha sido probado con ninguna prueba de descargo practicada a su instancia y, antes al contrario, resulta totalmente incompatible con su forma de proceder por dos motivos. En primer lugar porque ha sido en el acto del plenario el primer momento en el que tal argumento ha sido esgrimido, sin que el acusado se lo manifestara así a los compradores ni en el momento en el que le remitieron el burofax desistiendo del contrato, ni posteriormente en el momento de celebrarse el acto de conciliación, al que acudió representado por el Letrado que ahora le asiste, ni tampoco en ningún momento posterior al desistimiento que, recordemos, tuvo lugar en el mes de enero del año 2020. Y en segundo lugar porque tal argumento no ha ido ni tan siquiera acompañado de una propuesta de liquidación de los perjuicios que se dice fueron causados por los compradores, limitándose el acusado a aportar facturas acreditativas de los gastos que dice haber asumido en virtud del contrato que nos ocupa y a referir otros gastos genéricos no cuantificados. En definitiva, si el acusado no tuviera intención de apropiarse el dinero recibido y si únicamente de retrasar tal devolución hasta el momento en el que se determinase exactamente la cantidad que debía de devolver, lo lógico hubiera sido que lo comunicase así a los compradores cuando le requirieron la devolución, que les hubiera presentado una propuesta de liquidación de los perjuicios que entendía que había sufrido y que, toda vez que ni siquiera alegó en el plenario que tales perjuicios alcanzasen la suma recibida, les devolviese al menos la cantidad que según su liquidación les correspondería; pero nada de eso hizo por lo que no puede sino concluirse que no está probado que esa fuera su intención y si por el contrario que lo que hizo fue incorporar definitivamente a su patrimonio la suma que había recibido y que conocía que, al menos en parte, debía de devolver.

Finalmente resulta irrelevante a los efectos exculpatorios pretendidos por la defensa, el cúmulo de argumentos que se pusieron de relieve en el plenario y que venían referidos a que los compradores no cumplieron con su obligación de otorgar escritura pública de compraventa en el mes de noviembre de 2019, ni posteriormente en el plazo que se les concedió hasta el mes de diciembre y los motivos por los que lo hicieron. En primer lugar porque no ha quedado acreditado que hubieran sido requeridos a tal fin, siendo insuficientes las manifestaciones en este sentido del acusado no corroboradas por el testigo, Hugo, quien se le limitó a manifestar que era obligación de ellos la realización de todos los trámites a tal efecto; pero sobretodo porque esa obligación de otorgar la escritura pública de compraventa, bien del proindiviso bien de la finca independiente si fuera posible, aparece regulada en la estipulación 3.1 del contrato pero no afecta para nada y es independiente del derecho de desistimiento que se regula a continuación y que es por el que optaron los compradores. En definitiva, una vez que se cumplió la condición estipulada para que los compradores pudieran desistir del contrato, éstos estaban perfectamente legitimados para hacerlo, independientemente de que hubieran o no cumplido con la obligación que el acusado dice que pesaba sobre ellos pero que en nada afectaba a su derecho de desistir del contrato y recuperar la cantidad entregada; y a partir de ese momento surgió la obligación del acusado de proceder a la devolución de la cantidad recibida, no habiéndolo hecho pese a los varios requerimientos que se le dirigieron a tal fin'.

Esta Sala de apelación participa plenamente de los referidos argumentos por lo que el motivo merece ser desestimado y, en definitiva, el recurso en su integridad.

SEXTO.- SOBRE LAS COSTAS.-Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 239.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240Legislación citadaLECRIM art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 901 y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Álvarez, en nombre y representación de D. Humberto, contra la sentencia, de fecha 20 de mayo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.