Sentencia Penal Nº 32/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Rec 22/2022 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SECCIÓN DE APELACIONES PENALES

VALÈNCIA

N.I.G.:03065-43-2-2019-0011766

Rollo de Apelación nº 22/2022

Procedimiento Ordinario nº 161/2020

Audiencia Provincial de Alacant

Sección Séptima

Procedimiento Ordinario nº 1853/2019

Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000

SENTENCIA Nº 32/2022

Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Climent Durán

Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Vicente Torres Cervera

En la Ciudad de València, a siete de febrero de dos mil veintidós.

La Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 467, de fecha 28 de junio de 2021, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alacant, en su procedimiento ordinario nº 161/2020, dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 con el número 1853/2019, por delito de agresión sexual.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, doña Justa, representada por la Procuradora doña María Climent Castillo y dirigida por la Abogada doña Francisca Sánchez Martínez; como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Diego José Pérez Fernández; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

1.- El acusado Aquilino, mayor de edad y sin antecedentes penales, y la denunciante Dº Justa, quedaron la noche del día 3 al 4 de octubre de 2019 para ir a DIRECCION001 (Alicante). Se dirigieron a esta localidad en el vehículo del acusado. A la citada fecha, ambos se conocían desde hacía un mes y medio/dos meses aproximadamente a través de la red social DIRECCION002, siendo la relación al inicio meramente comercial- ella vendía aceite y el acusado regentaba un establecimiento de hostelería denominado Sabor Urbano en DIRECCION000- que poco a poco se fue tornando en una relación de amistad, en comunicación constante por redes sociales y vía telefónica.

2.- Una vez en DIRECCION001 se dirigieron a un bar DIRECCION003 próximo al Puerto donde ambos consumieron un gin-tonic y pidieron otros dos para llevar tras el cierre del establecimiento. Sobre las 2:00 h aproximadamente del citado día 4 de octubre, se encaminaron hacia un espigón de la playa, no sin antes pasar a recoger del vehículo del acusado una funda de coche para sentarse sobre ella, dada la dureza de la estructura. Estuvieron paseando unos diez minutos hasta llegar al lugar elegido. Dº Justa, en un momento dado, pidió al acusado que le dejara su cazadora porque tenía frío, a lo que éste accedió.

3.- Encontrándose ambos sentados sobre el espigón, con el gin-tonic que se habían llevado del bar, y conversando durante unos quince minutos, acusado y denunciante mantuvieron contacto sexual con penetración vaginal. El acusado no eyaculó dentro de la vagina de la víctima.

4.- Tras lo acontecido, acusado y víctima regresaron al lugar donde habían estacionado el vehículo ( a unos diez minutos a pie) y regresaron a DIRECCION000, siendo éste conducido por Dª Justa.

5.- A fecha 4 de octubre de 2019, el acusado Aquilino. tenía un teléfono móvil, HUAWEY azul modelo DUB-LX1- con dos tarjetas SIM, una de la Compañía Vodafone, con nº NUM000- y otra de la Compañía Lyca Mobile- Grupo Más Móvil( xfera móviles s.a.u.) con línea nº NUM001.

6.- La víctima, Dª Justa, ingresó en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, Servicio de Ginecología, el día 4 de octubre las 23:32 alegando que se encontraba en un concierto con un amigo suyo y que después del concierto se fueron a la playa y allí se abalanzó sobre ella y la violó, no teniendo claro que fuera a denunciar, su deseo y preocupación era hacerse todas las pruebas para descartar enfermedades de transmisión sexual.

7.- La víctima presentó signos de digitopresión en miembro superior derecho- tres equimosis redondeadas de escaso tamaño en antebrazo, próximo al codo- y lesiones excoriativas abrasivas en plano posterior de tronco, por fricción sobre una superficie con características abrasivas, dos erosivas a nivel de zona dorsal de abroche del sujetador, compatible con marcación de los corchetes de esta prenda, y otras a nivel del sacro( zona medial justo por encima de la hendidura interglútea) según fotografías obrantes en la causa realizadas por el Méico Forense- exhibición acto del Juicio Oral-.

8.- El día 4 de octubre de 2019, sobre las 10. 06 Dª Justa recibió en su teléfono NUM002 dos llamadas del acusado desde el teléfono NUM000, de la Compañía Vodafone -número a través del que se comunicaban habitualmente las partes- que no fueron atendidas por aquella. Sobre 23:53 horas del citado día, Dª Justa. recibió en su teléfono NUM002 un SMS del acusado enviado desde el mismo teléfono móvil NUM000, en el que le decía 'Hola Justa quiero hablar contigo una cosa me puedes desbloquear'.

9.- La víctima manifestó a los agentes policiales que se trasladaron al HOSPITAL000 de DIRECCION000 que debía regresar a su domicilio para hacerse cargo de su hijo menor, y que se personaría más tarde en Comisaría para formular la denuncia. Dª Justa formuló denuncia el día 5 de octubre de 2019 a las 12 h37 min, y aportó unas capturas de pantalla de DIRECCION004 envíados supuestamente por el acusado a la víctima, sin fecha de envío. No se ha logrado acreditar que el acusado Aquilino enviara a la víctima desde el teléfono NUM001., franja horaria 10:18 -10:30 h, esos DIRECCION004 en los que reconoce supuestamente los hechos. Consta como hecho probado que Dª Justa borró todos estos mensajes de su teléfono móvil, no sin antes hacer una captura de pantalla para reenviárselos a su hermana el día 5 de octubre de 2019.

10.- Efectuada prueba de ADN con las muestras biológicas recogidas al acusado Aquilino.- frotis oral- y a la denunciante Dª Justa- hisopo introito, fondo saco vaginal. Labios, lavado vaginal-, se encontraron muestras de restos biológicos del acusado en hisopo introito, muestra NUM003, hisopo labios muestra NUM004, e hisopo labios, muestra NUM005, sin que se haya acreditado que ello respondiera a una relación sexual no consentida por la víctima Dª Justa'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al procesado en esta causa penal Aquilino del delito de AGRESIÓN SEXUAL del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas de este juicio, si las hubiere. Póngase de inmediato en libertad a Aquilino,y déjense sin efecto las medidas cautelares reales que se hayan podido acordar en este procedimiento en relación con el acusado absuelto. Procédase a la destrucción de los restos y muestras biológicas y de las prendas de la víctima analizadas.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de doña Justa se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se fundamenta en la 'infracción del precepto constitucional en cuanto a la inaplicación del delito de violación del artículo 179 del Código Penal en relación al artículo 178 del Código Penal'.

Dice el apelante que 'Esta representación letrada tras el visionado del acto del juicio oral, considera evidente que si se acreditó con prueba suficiente el delito de violación, y que por tanto la relación sexual no fue consentida, como se expondrá a continuación. Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral son constitutivas de un del delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal.'

Añade más adelante: 'En el presente caso queda acreditado, no solo con el testimonio de la víctima sino con corroboraciones periféricas evidentes, de que hubo fuerza y violencia para inmovilizar a la víctima y agredirla sexualmente, como se expondrá a lo largo del presente recurso.' Dice también que 'La Sentencia que se recurre basa la absolución en que no hay suficiente prueba que acredite el delito, cuando queda patente que de la valoración tanto, de la declaración de la víctima, las testificales, prueba documental y periciales prueban la existencia sin duda de la agresión sexual.' Y agrega a continuación: 'En esencia, las pruebas que se ven en el acto del juicio y que exponen las dos acusaciones se basan en el testimonio de la víctima verosímil, persistente en el tiempo, con las contradicciones lógicas en este tipo de delitos que dan aún mayor credibilidad a su testimonio, y que se corrobora con prueba documental donde se reconocen los hechos, y con unas lesiones totalmente coincidentes con el relato de hechos de la víctima.'

Continúa afirmando el recurrente: 'Tanto la defensa como los propios argumentos de la Sentencia cuestionan e intentan restar credibilidad a la víctima con tesis que no tienen ninguna lógica ni fundamento:

'1.- Se menciona por parte del acusado que existe un chantaje por parte de la víctima hacia él, que le pide dinero, en concreto 15.000 euros, a lo que éste no accede y éste podría ser el motivo de la denuncia. Tesis que solo con el visionado del acto del juicio carece de toda lógica y no hay ni una sola prueba que lo acredite. La denunciante no tiene problemas económicos y el denunciado no tiene dinero. En todas las comunicaciones que hay entre ellos en la causa no hay ni un solo mensaje, ni una sola referencia a que ella pudiera estar interesada en su dinero. Solo lo menciona la testigo de la defensa, testigo de referencia y de parte, que no se puede considerar objetivo ni creíble.

'2.- Otra forma de la defensa y que parece que acoge la Sentencia es que la víctima sustrajo el móvil del acusado y se autoenvió los mensajes inculpatorios y de reconocimiento de hechos. Esta tesis como recoge la propia Sentencia es rocambolesca e inverosímil.'

Sigue afirmando la apelante: 'No es nada alarmante que tras los hechos tan graves, la víctima no quiera una conversación de voz con el acusado y sí recriminarle por escrito su actuación. La tesis de la sustracción del móvil resulta increíble y el propio acusado no lo denuncia ni menciona en su primera declaración. El reconocimiento de hechos que aparecen en esos mensajes es más que prueba evidente y que corrobora lo ocurrido. El hecho de que la víctima haya borrado esos mensajes no le restan ninguna credibilidad, sino todo lo contrario, tras los hechos acontecidos lo lógico es no querer tener ningún recuerdo. Se insiste en la Sentencia que no hay suficiente material probatorio para una condena, cuando resulta evidente que sí lo hay.'

Tras referirse la recurrente en abstracto a los tres criterios o parámetros habitualmente tomados en consideración por la doctrina jurisprudencial para valorar la fuerza probatoria de la declaración de la víctima, afirma: 'Estos datos han de ser determinados por este órgano sentenciador de acuerdo con los criterios de la lógica y la experiencia conforme a las circunstancias concurrentes, valorando conjuntamente la prueba. En cuanto a la narración de los hechos por mi mandante y víctima de los hechos, debemos afirmar rotundamente que su declaración fue verosímil, persistente en la incriminación al acusado, tampoco existiendo incredibilidad subjetiva, debido a que la víctima de la agresión no tenía ningún ánimo espurio a la hora de interponer denuncia, no existiendo una relación previa sentimental entre ambos. Se basa el tribunal en decir que el testimonio de la víctima no es coherente ni racional, con afirmaciones como 'no estaba segura de que quería denunciar' o 'para ella lo principal era no haber contraído enfermedad'. Esto no resta credibilidad a la víctima sino, todo lo contrario, tal y como afirmó el propio testigo perito de urgencia suele pasar en casi todos los casos, la inseguridad de denunciar estos hechos o no, por lo que se le viene encima. Sobre la contradicción que se manifiesta en los argumentos de la Sentencia, de si fue un concierto o no, no tiene absolutamente ninguna importancia. De hecho Justa dijo que él la invitó a un concierto, y esto quedó corroborado por la propia testigo de la defensa, que dijo exactamente lo mismo. No hay ni una sola contradicción relevante que menciona la Sentencia que reste credibilidad al testimonio de la víctima. Sobre cuál de los dos números de teléfono que el investigado tiene y se relaciona con la víctima, ella no tiene por qué saber el número de teléfono. Es decir, se conocen de dos meses, ella lo tiene registrado hasta que lo bloquea. ¿Porque tiene que saber que si le vuelve a escribir y lo tiene bloqueado es el teléfono habitual o no?'

Concluye su argumentación la apelante diciendo que 'Sobre las lesiones que presenta la víctima no hay más que ver el acto del juicio, son perfectamente compatibles con la versión de los hechos de la víctima, corroborado por los Médicos Forenses. Pruebas médicas que confirman la agresión, ratificado por el médico forense: Genitales enrojecidos. Piez: Placa enrojecida de 4x8 cms con excoriaciones (rozadura) = placa abrasiva/fricción en la zona sacra. Presenta dos zonas erosivas en zona dorsa. Múltiples equimosis redondeadas de color púrpura-azulado compatibles con digitipresión (lesión subcutánea caracterizada por depósitos de sangre extravasada debajo de la piel intacta). Moretones en los brazos.'

Añade la apelante: 'En cuanto a la versión que mantiene el acusado como dice la propia Sentencia: 'El acusado, por su parte, tampoco parece haya dicho toda la verdad'. Queda reflejado y patente que construye su defensa a posteriori, una vez va conociendo la existencia de las pruebas. Cambia su versión en cuanto a la postura de la relación sexual, primero dice que ella se sube encima y una vez conocidas las lesiones, cambia, esto es alarmante. Incluso la Sentencia menciona y cito textualmente: 'El bagaje probatorio de cargo, en todo caso, podría llegar a una sospecha fundada.'

Y concluye la recurrente: 'Evidentemente, existen pruebas, en toda la instrucción, como también las practicadas en el acto del juicio, que llevan a una condena del delito de violación solicitada por el Ministerio Público y la Acusación Particular, y es por ello por lo que se solicita, ante la sentencia absolutoria, y la poca motivación de la sentencia, su revocación.'

Finalmente, la recurrente 'solicita del Tribunal Superior de Justicia que, revocando la Sentencia absolutoria número 000467/2021 de fecha 28 de Junio de 2021 dictada por la Audiencia Provincial Sección Séptima de Alicante con sede en DIRECCION000, en el procedimiento sumario ordinario Nº 000161/2020, solicitamos que se proceda a condenar al acusado.'

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto por la recurrente se centra en la errónea valoración de las pruebas practicadas por parte del tribunal de primera instancia, especialmente la declaración de la denunciante, y en el suplico del escrito de apelación se solicita que por parte de este tribunal de apelación se proceda a dictar sentencia en la que se acuerde revocar la sentencia absolutoria dictada y dictar otra mediante la que se condene al acusado.

Pese a que el recurso de apelación se fundamenta en una errónea valoración de las pruebas, no se contiene una petición de anulación de la sentencia de primera instancia, tal y como se exige en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que impide poder entrar en el examen del recurso de apelación. El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'. Y el párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'

De este conjunto normativo se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia debería haber ido acompañada de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de primera instancia se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada y se produjera entonces, en su caso, la condena o el agravamiento de la sentencia recurrida como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial. Pero esto no ha sido hecho por la acusación particular en el escrito formulando su recurso de apelación, toda vez que el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia de primera instancia. Esta omisión obliga a rechazar a limineel recurso interpuesto, porque el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria en trámite de apelación revocando una inicial sentencia absolutoria o dictando una sentencia condenatoria más grave que la recurrida, sin que al hacerlo así vulnere el derecho a la doble instancia penal.

Dicen a este respecto las SSTS 155/2018, de 4 de abril (recurso 1314/2017), y 640/2018, de 12 de diciembre (recurso 403/2018), que 'en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la Lecrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales sólo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena'.Lo que también es aplicable para el caso en que se pretenda la agravación de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia.

Y explica la STS 286/2019, de 30 de mayo (recurso 1273/2018), que 'la nueva regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias no supuso una novedad que desorientara el previo régimen impugnativo, pues la imposibilidad de revocar en apelación los pronunciamientos absolutorios que brotan de la valoración que haga el órgano de enjuiciamiento de la prueba practicada a su presencia, es una regla de enjuiciamiento acuñada de forma estable por nuestra jurisprudencia mucho tiempo antes de la reforma legal. Concretamente, el origen de ese estándar en nuestro ordenamiento jurídico hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , posteriormente reiterada en más de un centenar de pronunciamientos del TC ( SSTC 21/2009, de 26 de enero ; 24/2009, de 26 de enero ; 80/2013 o 120/2013 ; 105/2014, de 23 de junio ; 172/2016, de 17 de octubre ; 146/2017, de 14 de diciembre o 37/2018, de 23 de abril , entre muchas otras). De este modo, el legislador sólo aportó un reflejo normativo a una exigencia constitucional inexcusablemente inherente al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la CE , reflejándolo incluso en la exposición de motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre. Tras reflejar como contenido esencial de la reforma la generalización de la segunda instancia en el proceso penal, en desarrollo del derecho reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior, la exposición de motivos se hace eco de lo oportuno de completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, expresando que el fin último de la regulación es 'ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. La doctrina que invoca la exposición de motivos, como resumíamos en nuestra sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH . La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde respectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumanía ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ) y, con matices, variaciones y modulaciones, muchas posteriores.'

En consecuencia, al no haberse solicitado la anulación de la sentencia por una errónea valoración de las pruebas, tal y como aparece exigido en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no parece posible entrar en el análisis de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a los hechos enjuiciados, y que en opinión de la recurrente podría haber justificado una modificación sustancial de los hechos declarados probados con las consecuencias punitivas que ello podría tener para la persona del acusado, debiéndose mantener inalterados tales hechos, que han de quedar definitivamente tal y como fueron fijados en la sentencia apelada.

Esto no obstante, reciente jurisprudencia se ha decantado por admitir esta posibilidad, pese a la no expresa petición de la anulación de la sentencia impugnada, en base a estimar que existe una petición implícita de nulidad de la sentencia recurrida. Dice la STS 612/2020, de 16 de noviembre (recurso 10306, Sr. Del Moral García): 'La absolución recaída en esta causa no se combate exclusivamente a través del art. 849.1º. Se yuxtapone un motivo, presuntamente subsidiario y no sólo complementario, canalizado por el art. 852 LECrim . No se consigna, empero, una solicitud explícita reclamando la nulidad de la resolución y la consiguiente devolución al Tribunal a quo. Eso en una primera aproximación podría vislumbrar como un posible inconveniente para reformatear la queja ( art. 240.2 LOPJ ). Hemos de tomar en consideración, que, tanto en el escrito de preparación del recurso como en el de formalización, se invocan los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE (tutela judicial efectiva) y que, aunque solo aparece citado literalmente el art. 849.1º LECrim , en la leyenda que encabeza la argumentación del único motivo, se invoca expresamente en el acápite preliminar la infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

'Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit, el alegato por presunción de inocencia. En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ . En otras sí es mencionado ese precepto para negar que suponga un óbice para esa forma procesal de actuar.

'Muestra de ello es la STS 93/2018, de 23 de febrero : 'No puede oponerse a la solución descrita la mención del art. 240.2 LOPJ . Tal precepto, introducido por el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no solicitadas expresamente por una parte, reza así: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Eso es lo que sucede aquí, donde además contamos con una petición expresa de nulidad inherente a todo recurso de casación, aunque luego se pida también como consecuencia -y a esto no podemos acceder como hemos dicho- una segunda sentencia decretando la absolución. Supondría dar un salto del defecto procesal (falta de motivación) a la exoneración sustantiva (falta de prueba). Solo contando con la motivación podremos dilucidar lo segundo'.

'Otro precedente del manejo del art. 240.2 LOPJ despojado de esas estrictas limitaciones encontramos en la STS 146/2014, de 14 de febrero : 'El Fiscal en su recurso no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una sentencia condenatoria por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace. ¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. No podrá accederse a la anulación, el Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Ahora bien, esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada del Fiscal en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución: tras el planteamiento del único recurrente late implícitamente esa petición: es necesario valorar esa prueba documental para un pronunciamiento acertado. Si no puede dictar éste el Tribunal de casación, deberá hacerlo el de instancia. En tanto se asienta, rueda y consolida esa novedosa panorámica en materia de recursos contra sentencias absolutorias se impone cierta holgura en la aplicación del art. 240.2º LOPJ .'

'En este caso la petición formal del recurrente -dictado de una segunda sentencia, tras una valoración completa y racional de la conducta atribuida al acusado-, encierra también una solicitud subsidiaria implícita -que esa valoración integral y no mutilada de la pretensión acusatoria sea realizada no por este Tribunal, sino por el de instancia-. Desde esa perspectiva no encontramos obstáculos para anular la sentencia devolviendo la causa a la Audiencia para que integre la valoración realizada en la primera sentencia indicando las conclusiones (o falta de conclusiones) que alcanza a la vista de la prueba desarrollada en lo atinente al conocimiento (real o eventual) o ignorancia por parte del procesado de las finalidades de las tareas en que intervino y, en su caso, la vinculación causal de esas acciones con los delitos por los que venía siendo acusado. El recurso puede estimarse en esos términos.'

Igualmente, la Sentencia: 476/2021, de 2 de junio (recurso 3223/2019, Sra. Polo García), manifiesta: 'Este defecto motivador es tan absoluto que impide pueda ser salvado por este Tribunal de casación sin riesgo a cometer graves errores, si tenemos en cuenta el carácter puramente revisor de esta instancia, pues aunque el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite examinar los autos para una mejor comprensión de los hechos probados, esta posibilidad sólo está referida a la comprobación de algún o algunos datos puntuales pero no puede servir de mecanismo para suplir en un todo la valoración de las pruebas practicadas. En efecto, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la absolución, este Tribunal de Casación no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen. Como dijimos en la sentencia 374/2015, de 28 de mayo , en alguna ocasión se ha admitido por esta Sala la posibilidad de acordar la nulidad sin expresa petición, cuando la misma sea la consecuencia natural e inevitable de la pretensión impugnativa (entre otras SSTS 299/2013, de 27 de febrero ó 146/2014, de 14 de febrero ) propugnando así cierta holgura en la aplicación del artículo 240.2º LOPJ . En iguales términos nos hemos pronunciado en la reciente sentencia 612/2020, de 16 de noviembre : 'Frente a alguna jurisprudencia, más lejana en el tiempo, que mostró reticencias a reformular una pretensión casacional impugnatoria formalmente articulada por una vía, reconduciéndola a su auténtico contenido material (vid. SSTS 299/2013, de 27 de febrero o 1066/2012, de 28 de noviembre ), en fechas más recientes se flexibilizó esa proyección inmatizada del art. 240.2 LOPJ al recurso de casación penal. No impide tal precepto, aunque no haya una formal petición de nulidad (que en cierto modo necesariamente existirá en tanto siempre se pedirá la casación lo que supone anular la sentencia), solventar el recurso de esa forma; es decir, sin dictar nueva sentencia y reenviando la causa al Tribunal de instancia cuando materialmente la pretensión casacional lleva naturalmente adosada esa respuesta, y no el dictado de una segunda sentencia inviable en algunos casos. No es inhabitual ese escenario en motivos por presunción de inocencia basados esencialmente en la falta de motivación fáctica: el recurrente solicita la absolución en casación y obtiene como respuesta la anulación de la sentencia para que se proceda a dictar nueva sentencia subsanando los defectos de motivación y sin perjuicio de acudir nuevamente a casación para evaluar, ya corregido ese déficit; el alegato por presunción de inocencia En muchas ocasiones se opta por esa vía de facto sin ni siquiera aludir al art. 240.2 LOPJ .'. También la sentencia 614/2020, de 18 de noviembre , llega a la misma solución cuando el recurrente invoca vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'En consecuencia, la decisión ha ocupado el lugar del razonamiento, la falta de motivación fáctica impide que la Sala pueda verificar si la conclusión es razonable, ya que no está razonada. En definitiva, la quiebra del deber de motivación arrastra la violación del derecho a la presunción de inocencia, y en esta situación sólo cabe la declaración de nulidad de la sentencia y la remisión a la misma Sala para que sin necesidad de nueva vista, se proceda al dictado de nueva sentencia que responda al canon constitucional de motivación, de acuerdo con el art. 120-3º C.E .'.'

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Supremo, referida al recurso de casación, es aplicable por las mismas razones al recurso de apelación cuando no se solicita la nulidad de la sentencia impugnada y simplemente se pide la revocación de dicha sentencia y que en su lugar se dicte otra de carácter condenatorio, cosa que este tribunal de apelación no puede hacer por vedarlo el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procediendo en tal caso más que la anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se corrijan los errores cometidos en la valoración de las pruebas por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, por apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o por la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sí es factible entender que esa petición de revocación de la sentencia apelada lleva implícita una petición de anulación de la misma, con la consecuencia de que no podrá ser el tribunal de apelación sino el tribunal de instancia el que deba dictar una nueva sentencia en la que se corrijan los errores valorativos advertidos por el tribunal de apelación sobre la prueba practicada durante el acto del juicio oral.

Y esto es lo que se hará a continuación: este tribunal de apelación examinará si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha cometido alguno de los errores valorativos denunciados por la apelante. Y en caso de llegar a una respuesta afirmativa, procederá a decretar la nulidad de la sentencia impugnada para que el tribunal de instancia corrija los errores advertidos por este tribunal de apelación.

TERCERO.-Como ya ha quedado expuesto más arriba, la apelante estima que el pretendido pronunciamiento condenatorio por un delito de violación se fundamenta en la declaración de la presunta víctima, corroborada por las lesiones apreciadas en ella por vía médico-forense y por el reconocimiento que el acusado hizo de esta agresión sexual a través de mensajes que él mismo le envió a través de DIRECCION004, estimando al mismo tiempo que son inaceptables dos contraargumentos tomados en consideración por la sentencia impugnada: por un lado, que la denunciante habría pedido dinero al acusado porque lo necesitaba por problemas familiares con su exmarido y para así no interponer su denuncia; y por otro lado, que la denunciante habría sustraído uno de los teléfonos móviles del acusado y lo habría utilizado para reenviarse por DIRECCION004 los mensajes de confesión de la violación que luego denunció.

Partiendo de este resumen sobre los argumentos esgrimidos por la recurrente en su escrito de apelación, y que han quedado extensamente expuestos más arriba, procede examinar lo que ha dicho la sentencia apelada sobre cada uno de esos argumentos del apelante, y después valorar si los razonamientos utilizados por el tribunal de instancia son irracionales por apartarse de las máximas de la experiencia, tal y como dispone el párrafo 3º del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Se refiere la sentencia apelada, antes que nada, a la visión que sobre el hecho enjuiciado tienen las acusaciones pública y particular (ha de subrayarse desde este mismo momento que la acusación pública no se ha adherido a la apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida), diciendo que 'para ambas acusaciones, pública y particular, ha quedado debidamente acreditada la participación del acusado en los hechos enjuiciados, y, por ende, su culpabilidad. La prueba esencial sobre la que sustentan y cimientan su tésis acusatoria queda configurada por la declaración de la víctima, Dª Justa, persistente en el tiempo y corroborada, a su decir, por las lesiones que presentó a raíz de los hechos, y sobre todo, por unas capturas de pantalla conteniendo mensajes de DIRECCION004 que afirman fueron enviados desde el telefóno del acusado NUM001 a la denunciante; capturas obrantes en la causa a los ff. 24 a 28, que realiza la Policía y adjunta a la propia denuncia formulada el día 5 de octubre de 2020 a las 12 horas 37 minutos por Dª Justa. Estos 'pantallazos' son posteriormente objeto de adveración por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado nº 4 de DIRECCION000- ff. 91 y 92- en diligencia que extiende el 9 de octubre de 2019, y en la que se hace constar 'que se procede a la adveración y cotejo de las capturas de pantalla enviadas por Justa a su hermana el día 5 de octubre de 2019, en las que se observa que son enviadas desde el nº NUM006 que, a manifestaciones de Justa, es el número de teléfono del denunciado, envíos que se hacen al teléfono personal de Justa'.'

B) Se examinan en la sentencia impugnada las declaraciones de ambos implicados en los hechos enjuiciados. Dice al respecto la sentencia de primera instancia: 'Ya el propio Ministerio Fiscal en su exposición oral sobre calificación jurídica de los hechos y su valoración probatoria, admite la existencia de contradicciones en las declaraciones de la víctima; no obstante, las califica de aparentes y da veracidad a su testimonio precisamente por las omisiones en las que incurre. A su juicio, existe prueba que apoya la versión de la víctima, a saber, el dato objetivo de las lesiones y los tan mentados DIRECCION004 aportados por la víctima.

'Frente a la tesis acusatoria, el propio acusado en su declaración policial se acoge a su derecho a no declarar, siendo la primera declaración la realizada ante la Magistrada Instructora el día 7 de octubre de 2019 -ff. 81 a 84-, y una segunda ampliatoria obrante a los ff. 262 a 264, que en esencia coinciden con la prestada en el Plenario. En ellas viene a coincidir con la víctima en: 1.- Admiten conocerse a través de DIRECCION002. 2.- Reconocen ambos la intención de ella sobre mantener únicamente una relación de amistad. 3.- Haber decidido ir a un espigón de la playa a consumir el segundo gin-tonic, y haber recogido previamente del vehículo del acusado una funda de coche para sentarse/ tumbarse sobre ella, y haberle dejado una cazadora porque hacía frío. 4.- Que, de regreso a DIRECCION000, el vehículo del acusado lo condujo Dª Justa, deteniendo ésta el vehículo en una rotonda (frente al establecimiento comercial DIRECCION005) próxima a su domicilio. 4.- Que, tras la relación sexual mantenida, Dª Justa se puso a llorar, no así durante el trayecto DIRECCION001 - DIRECCION000.

'Por su parte, mantienen versiones contradictorias sobre: 1.- Mientras ella afirma que el acusado le ofreció esa noche ir a un concierto, éste declara que salieron, a petición de ella, a tomar algo por DIRECCION001. Este extremo lo ratifica la testigo de descargo Dª Enma en su declaración sumarial prestada el día 18 de noviembre de 2019-145 y 146-, de hecho, según relata, el acusado le propuso que les acompañara a cenar, pero ella declinó la invitación. Cierto es que en el plenario la testigo habla de un concierto, y tal contradicción la destaca el letrado de la acusación particular en su informe final, pero la confusión sufrida por la testigo no es relevante para el Tribunal, como sí lo es, por el contrario, la contradicción que, sobre este particular, incurre la principal testigo de cargo, Dª Justa. 2.- El acusado niega haber quitado la ropa a la fuerza a la víctima, y que fue ella la que se despoja de un camal del pantalón que llevaba puesto y la que inicialmente le quita la camiseta a él. Por su parte, Dª Justa declara que él se bajó los pantalones y la ropa interior y 'con fuerza la cogió de los brazos y le bajó los pantalones y la ropa interior con fuerza'. 3.- Mientras Dª Justa afirma que como se sentía un poco mareada se 'echó hacia atrás y entonces fue cuando el acusado se puso encima de ella y empleando fuerza la penetró vaginalmente', el acusado Aquilino relata que al llegar al espigón ambos se tumbaron sobre la funda del coche y después mantuvieron relaciones sexuales consentidas. Ni una sola vez dijo que no quería, declara el acusado.'

Añade a continuación la sentencia cuestionada: 'El relato de los hechos declarados probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con plena salvaguarda del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de enero de 2000, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación desarrollada, constatada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y esto es lo acontecido en el caso enjuiciado. Como hemos expuesto, estamos ante versiones contradictorias de las partes implicadas, denunciante y acusado; los relatos, únicamente son coincidentes en la presencia de ambos en el lugar de los hechos, al margen de otros extremos reconocidos y ut supradistinguidos, no discutiéndose, por probado en la causa, el hallazgo de perfil genético del acusado en el orificio de la vagina-introito y labios de la víctima. En este caso no contamos con suficiente material probatorio demostrativo de la culpabilidad del acusado Aquilino. La participación que, al albur de la eficacia probatoria de la prueba obrante en la causa, se atribuye inicialmente al acusado, no ha quedado demostrada, más allá de toda duda razonable.

'A juicio del Tribunal, pese a las pruebas recabadas para descubrir cómo, quién y por qué se cometieron presumiblemnte estos hechos, en definitiva para esclaracecer las circunstancias del hecho denunciado, el puzzle, dentro de este engranaje procesal, no ha terminado de completarse. Por una parte, faltan piezas, y, entre las existentes, algunas no encajan como debieran, sin olvidar que estamos en el campo penal donde los hechos deben probarse realizados desde la perspectiva afirmada. A veces es imposible reconstruir con fidelidad, por medio de meros testimonios, la verdad material del proceso. La verdad absoluta, por lo general, no es alcanzada por medio de un procedimiento testimonial, con el que se tiende a reconstruir, lo más fielmente posible, lo realmente acontecido, con todos sus perfiles y debidamente contextualizado, debiendo quedar al margen las razones pascalianas del corazón y ese método intuicional como forma de conocimiento jurídico, procesalmente marginal del hecho delictivo. No se debe estar procesalmente vinculado al sólito testimonio de un testigo de cargo, sin objetivas corroboraciones que fundamenten y soporten su declaración, máxime si están plagadas de internas y externas contradicciones. En el caso enjuiciado es lo sucedido con la declaración de la única testigo de cargo, Dª Justa, cuyo testimonio ha zigzagueado hasta el punto de hacer dudar a este Tribunal sobre la realidad de los hechos objeto de acusación. El acusado, por su parte, tampoco parece haya dicho toda la verdad, y aunque quede amparado constitucionalmente por su derecho a decir lo que considere oportuno o a guardar silencio si lo prefiere, la ausencia de una explicación lógica por su parte puede actuar como contraindicio en su contra, cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y que pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla. No es el caso, como veremos cuando analicemos la declaración de la víctima, Dª Justa, el dato objetivo de las lesiones que presentaba cuando acude al Hospital, y los tan traídos y llevados 'pantallazos' de los DIRECCION004 que supuestamente incriminan al acusado, como prueba documental, aunque en puridad no tengan la consideración de documentos. Cierto es que el acusado, dentro de su legítimo derecho de defensa en su primera declaración policial no refiere nada sobre la desaparición del teléfono móvil terminado en 35, ni sobre el supuesto chantaje por parte de la víctima por cuestiones económicas. El Ministerio Fiscal y Acusación Particular sostienen que esta tesis defensiva se construye una vez asesorado el acusado por su defensa en la declaración sumarial, sin embargo, entre una y otra declaración siquiera transcurren 24 horas y el acusado es asistido por la misma Letrada en ambas declaraciones, policial y judicial. No es hasta avanzado el proceso cuando cambia de dirección letrada, y posteriormente por el actual Abogado Defensor. El bagaje probatorio de cargo, en todo caso, podría llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente para emitir una condena respecto del acusado, Aquilino.'

Más adelante, señala la sentencia recurrida: 'En el caso enjuiciado, la prueba formalizada en lo que hace referencia expresa a la comisión del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento por el acusado no es concluyente ante los vaivenes de la declaración testifical de Dª Justa incluso, poniéndola en relación con el escrito de acusación formulado por su letrada defensora. En este escrito se llega a relatar, como hechos objeto de acusación, que el acusado aprovechó que la víctima se empezó a encontrar mareada para tumbarse encima de ella, y que cuando esta se negó y se apresuró a indicar que quería irse a casa, el Sr. Aquilino la empujó sobre las piedras y se volvió a tirar sobre ella (hasta aquí coincide con lo declarado por Dª Justa), comenzando a meterle mano por todos los lados con la finalidad de satisfacer sus impulsos sexuales ... la mantuvo contra las piedras a la fuerza a pesar de intentar zafarse, se bajó los pantalones y con brutalidad quitó los de la víctima (Dª Justa habla de bajar, no de quitar la prenda, esto es despojarla de la misma) ... este varón la penetró vaginalmente mientras la agarraba fuertemente con sus manos contra el suelo del espigón. Su relato desde el inicio no es coherente, ni razonable, a juicio de este Tribunal. Cierto es que, en principio, no existe un aparente móvil espurio, pues las relaciones entre denunciante y acusado son hasta ese momento cordiales, desde la doble perspectiva profesional y personal. Así lo admiten ambas partes'.

Con posterioridad indica la sentencia impugnada: 'Dª Justa al ser interrogada por el letrado defensor sobre si le dijo a la policía y comentó en el hospital en el momento de ser atendida, que había estado en un concierto, respondió con un rotundo 'no, en un bar inglés'. Sin embargo, tal afirmación se compadece mal con sus manifestaciones: 1.- al comparecer ante el Sr Médico Forense -f. 6- refiere haber ido a un concierto en compañía de un hombre adulto, conocido de la explorada, y haberse desplazado a la zona de la playa; 2.- al entrevistarse con los agentes de policía con carnets nº NUM007 y NUM008 que se personan en el hospital -f. 11- 'que el día 3/10/2019 volvió a quedar con esta persona y tras ir a un concierto ... Que no está acostumbrada a beber bebidas alcohólicas, desplazándose entonces a la playa para una vez en la arena...' (que no espigón); y 3.- en el informe de urgencias ginecológicas -f. 13- refiere 'ayer por la noche se encontraba en un concierto con un amigo suyo y refiere que después del concierto se fueron a la playa y allí se abalanzó sobre ella y la violó'. No es razonable que dijera en tres ocasiones distintas que venía, que había estado o que se encontraba en un concierto, cuando en realidad no había sido así, y no había estado en la arena de la playa, sino en un espigón, sustancial diferencia en cuanto a configuración, cuando desde que llegan a DIRECCION001 van directamente a este bar inglés. Ya, al tiempo de formular finalmente denuncia el día 5 de octubre a las 12:37 -ff. 21 a 23-, y debidamente asesorada, matiza sus palabras en lo que al concierto se refiere. Declara que al llegar a DIRECCION001 y comprobar que no había ningún concierto ambos se dirigieron a un 'restaurante' (no bar inglés que relata en el juicio) que hay al lado de los puestos de la lonja y al lado de la playa y se pidió un gin-tonic; después se llevaron dos copas más y se fueron a la playa que está en las inmediaciones del 'restaurante' y se sentaron sobre unas piedras de los espigones ... y continuaron sus conversaciones de problemas familiares -en el plenario niega que hablaran sobre temas relacionados con la familia 'aunque puede que le dijera que se estaba divorciando'- y además, apostilló que el concierto al que iban a ir era de 'rock'. Otras de las contradicciones en las que incurre la denunciante, es al tiempo de describir la forma en que el acusado procede a bajarle los pantalones y la ropa interior. En anteriores declaraciones afirma que se los bajó hasta los tobillos, mientras que en el plenario relata en un primer momento que se los bajó enteros, para a continuación decir que se encontraban bajados a la altura de las rodillas cuando se produjo la violenta penetración, postura complicada fisiológicamente dentro del comportamiento sexual, máxime cuando los pantalones que vestía Dª Justa eran vaqueros que por su textura carecen por sí de elasticidad para la apertura de las piernas -por este extremo fue interrogada por el Ministerio Fiscal, con cierta sorpresa y estupor, ante la insistencia de que los pantalones se los había bajado hasta las rodillas, y estaba bloqueada, con las piernas juntas y agarrada por pies y manos-. Lo que unido al aserto de que estaba tumbada sin poder moverse por tenerla fuertemente cogida de brazos y piernas, se nos antoja de difícil creencia la versión de la denunciante. Manifiesta que tras lo sucedido se quedó en estado de shock, pero ello no le impidió regresar a pie con el acusado hasta donde habían dejado el vehículo estacionado (10 min. a pie), coger las llaves del coche y conducir ella hasta DIRECCION000 con su agresor en el asiento del copiloto. Declaró que en todo momento temió por su vida, pero el temor mostrado, en lógica racional es incompatible con este posterior comportamiento de la víctima. Dª Justa en la vista oral no fue muy explícita en sus respuestas, sobre todo al interrogatorio de la Defensa; utilizó en su discurso monosílabos 'le dije no', pero no explicó el no dentro de contexto.'

Finalmente, y en relación con el análisis de las declaraciones de la denunciante, señala la sentencia recurrida: 'De igual modo cabe destacar la versión ofrecida por la víctima en la vista oral en relación a la fuerza ejercida por el acusado sobre ella, 'me cogió super fuerte de los brazos y piernas', y las dos o tres veces que intentó levantarse y zafarse de él, la volvió a tirar al suelo contra las piedras. Tal versión no es compatible con las lesiones que presentaba la víctima la noche de autos; sin duda, según su relato hubieran sido de mayor entidad dada la configuración del terreno y la forma de acontecer los hechos. En su declaración sumarial refiere la existencia de forcejeo con el acusado, sin mayor explicación sobre en qué consistió el mismo; forcejeo de difícil producción habida cuenta la situación de bloqueo forzoso en que el acusado supuestamente tenía sumida a la víctima -sujeta de brazos y piernas y con pantalón vaquero hasta las rodillas-. Finalmente, la declaración de la víctima, no sólo no ha sido persistente, coherente, sino que además no se ha visto corroborada, reforzada por la directa contemplación de los pormenores del desarrollo de la prueba. El elenco probatorio practicado ha suscitado dudas a la Sala en torno a la credibilidad de la declaración de la víctima por la inexistencia del segundo presupuesto exigido para otorgar validez a la declaración, es decir, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, pues como ya hemos señalado ut supra, su declaración no se reitera en el tiempo, cuenta con modificaciones sustanciales, en parámetros de interpretar correctamente lo acontecido.'

C) En relación con las lesiones leves detectadas en el cuerpo de la denunciante, manifiesta la sentencia apelada que 'la declaración en juicio de los médicos de urgencias del servicio de ginecología del HOSPITAL000 de DIRECCION000, que asisten a Dª Justa y emiten parte de lesiones obrante a los ff. 13 y 49 del tomo I, Dr. Ambrosio y Dra. Berta. Ambos testifican que la víctima llegó acompañada de la Policía, que no llegaron a examinar macroscópicamente las lesiones que presentaba, alegan no haber visto nada llamativo, y confirman la inicial versión de la víctima de que había estado con un amigo suyo en un concierto, y la duda que presentaba sobre si formulaba o no denuncia.'

Más adelante, y en relación con la valoración médico-forense de dichas lesiones, la sentencia cuestionada declara: 'Los Sres médicos forenses comparecen a juicio y ratifican sus informes obrantes a los ff. 6-8, 210-211 y 216 quinquies del tomo I, emitidos por D. Aureliano, y ratificados por Dª Catalina. El primero de los citados fue el que compareció en el hospital y sometió a examen a Dª Justa, como toma de muestras y fotografías de cada una de las lesiones que presentaba la víctima la madrugada de autos. Refiere el Dr. Aureliano que la lesión sangrante no es de origen traumático o violento sino de la existencia de un pólipo sangrante patológico de la propia víctima. La lesión de la zona del sacro por roce o fricción con una superficie abrasiva, compatible a todas luces con lo que es un espigón o escollera (y como declara la víctima superficie con piedras), la lesión dorsal posterior en zona de sujetador indica que ha habido roce. En la fotografía que a instancia del Ministerio Fiscal fue exhibida en la vista se aprecian unas pequeñas erosiones o marcas propias de marcación de los corchetes de esa prenda, y en otra de las fotos, tres lesiones redondeadas de escaso tamaño en antebrazo derecho, próximo al codo causadas por dígitopresión que según el sr Médico Forense indica presión ligeramente fuerte pero no con extrema violencia. Nada se indica en los informes sobre lesiones en miembro superior izquierdo, en el sentido relatado por la denunciante sobre que la cogió con fuerza de ambos brazos. Concluyen en su declaración que las lesiones no determinan necesariamente una situación de violencia y pueden ser compatibles con una relación sexual consentida y/o inconsentida, 'ni en contra ni a favor'.'

D) En cuanto a los DIRECCION004 incorporados al procedimiento, la sentencia apelada hace diversas consideraciones que conviene reproducir aquí: 'Sostiene la acusación particular en su informe final, que el único modo que tenía el acusado para ponerse en contacto con la víctima tras la madrugada del día 4 de octubre de 2019, era a través del teléfono terminado en 35, por cuanto el utilizado habitualmente para comunicarse con ella, el terminado en 04, Dª Justa lo había bloqueado ese mismo día. Siendo cierto el hecho mismo del bloqueo, por reconocimiento expreso de ambas partes, como lo es también que el acusado Aquilino reconozca esa línea telefónica, hecho incontrovertido, sin embargo, ante tal afirmación categórica de la acusación particular, existe otra alternativa que se ha representado la defensa y asume este Tribunal. En efecto, la víctima bloqueó al acusado en la red social de DIRECCION004, pero al igual que la llamó en dos ocasiones sobre las 10:09 y 10:10 del día 4 de octubre desde el teléfono terminado en 04, según documental que analizaremos, y la denunciante no atendió esas llamadas, y la vuelve a llamar a las 23:45 del mismo día -f. 201- y a continuación le envía un SMS al móvil terminado en 04 a las 23.53 - f. 1 y ss., tomo II, Informe Grupo UDEV de la Brigada Local de Policía Judicial de DIRECCION000, remitiendo contestación obtenida por parte de la operadora Vodafone sobre llamadas entrantes y salientes del nº de teléfono NUM002 perteneciente a la víctima entre las fechas 06/08/2019 y 06/10/2019, y ff. 92 y 99, tomo I, diligencia de adveración y cotejo de la Letrada de la Administración de Justicia y pantallazo del referido SMS-, bien pudo continuar utilizando desde esa primera llamada a las 10:09 esta vía de comunicación sin tener que recurrir a ese otro número telefónico terminado en 35, y que aparece en la captura de pantalla, y que Dª Justa no declara figurara entre sus contactos. Dª Justa había bloqueado al acusado de la red social DIRECCION004, pero no del terminal NUM000 -así deja entreverlo en su declaración policial f. 23-, en el acto del juicio se muestra dubitativa y declara no saber desde qué teléfono hablaba con el acusado, afirma que chateaba con él a través del terminado en 04, para después hacer mención al nº terminado en 35, desde donde supuestamente se enviaron los DIRECCION004 pidiéndole perdón. Llama poderosamente la atención del Tribunal que la víctima no contestara a las dos primeras llamadas de la mañana del día 4, y que minutos más tarde -10:18- respondiera a unos supuestos chats enviados desde el nº terminado en 35, entablando una conversación con el acusado, de al menos doce minutos, si presumiblemente no quería hablar con él, y por eso bloquea la red social de contacto, del móvil terminado 04; de hecho, tampoco contesta a la llamada nocturna del mismo día 4 y posterior SMS que le envía el acusado a las 23:53, pidiéndole que le desbloquee que le tiene que decir una cosa. Dª Justa no responde a este SMS, siquiera tras salir del hospital, en cuyo interior se encontraba en el momento de su envío.

'No figura la fecha concreta de envío de estos DIRECCION004 incriminatorios para el acusado, y que a continuación la víctima procede a borrar de su teléfono, aunque según su propia declaración policial -f. 23- y dentro del contexto de su declaración sumarial -ff. 18 a 20- pudiera pensarse que esos DIRECCION004 fueron enviados a partir de las 10:18 horas del día 4 de octubre de 2019, veintiséis horas antes de su personación en Comisaría para denunciar, y catorce horas antes de acudir al hospital ese mismo día 4 a las 23:32 horas; qué sentido tiene que el acusado le enviara esos DIRECCION004 por la mañana el día 4 y que esperara hasta casi las doce de la noche para volverla a llamar y enviarle un SMS desde el teléfono habitual terminado en 04, y desde el que, como hemos visto, intentó contactar desde el inicio esa misma mañana, sin recurrir al terminado en 35. No parece razonable.

'Frente a la tesis acusatoria, la defensa ofrece como tesis alternativa la sustracción por parte de la víctima del teléfono NUM006, que se encontraba en el del vehículo del acusado, tras mantener relaciones sexuales, para reenviarse a sí misma esos mensajes autoinculpatorios para el acusado. La idea puede parecer rocambolesca, inverosímil, incluso perturbadora, pero está ahí, y no cabe descartar ninguna tesis ante la versión contradictoria que mantienen las partes en hechos de tamaña gravedad. El acusado niega haber visto antes esas capturas de pantalla y, por supuesto, haber enviado él dichos mensajes.'

La sentencia impugnada se refiere más adelante al 'informe pericial realizado por la Brigada de Policía Científica- Informática Forense de la Comisaría de Alicante -f. 370, tomo I-, no impugnado por las partes, en el plenario se renuncia a la declaración del perito agente de la UDEV con carnet nº NUM009-, contestación obtenida por la operadora Vodafone que aporta la Jefa del Grupo UDEV de DIRECCION000- f - f 1 t, tomo II, y el informe pericial emitido en la causa a instancia de la defensa del acusado obrante al los f 105 a 194-, sobre el teléfono móvil del acusado, y del que se extraen 91 evidencias que corresponden a1 contacto en la agenda del teléfono( víctima), 3 mensajes de texto( SMS) , entre ellos el relevante enviado a las 23:53 del día 4 de octubre de 2019, antes referido, 22 registros de llamadas, 30 imágenes, entre ellas la que figura al f 153, creada en la madrugada del día de los hechos, 1:37:19, y 35 archivos de audio incorporados en la pericial de vestigios digitales y cuya transcripción obra a los f 252-255 del TOMO II, que acusación y defensa dieron por reproducidos en el Juicio Oral.'

Y añade que 'De la referida documental se desprende la constante, continúa, regular y fluída comunicación entre víctima y acusado, casi todo ella por mensajería instantánea desde el teléfono del procesado, NUM000, y que deja entrever, junto a las fotografías que la víctima enviaba al acusado -ff. 60 y ss. y 170 a 174, tomo II- que la relación iba más allá de lo puramente comercial-vender ella aceite para el restaurante del acusado. En los audios, salen a relucir los problemas que Dª Justa tenía por aquéllas fechas con la venta de la vivienda familiar -estaba en proceso de divorcio de su esposo aunque ambos convivían en el domicilio conyugal, según ella declara-; además es la propia víctima la que en su denuncia refiere que la noche de los hechos cuando estaban ya sentados sobre unas piedras de los espigones de la playa, continuaron sus conversaciones en relación con los problemas familiares. Y es este, el móvil económico el que según la defensa ha movido a la víctima a formular la denuncia, 'me pagas 15.000 euros o te jodo la vida'; extremo que ratifican en declaración sumarial y en el plenario los testigos de descargo Dª Enma -f. 145 tomo I- que ella le pidió esa cantidad, y D. Romualdo, que declara que el acusado esa misma noche les comentó en casa de Enma que se había acostado con la víctima y que de regreso a DIRECCION000 le pidió dinero para no denunciarlo por acoso. Pudiera ser, pero no lo damos por debidamente acreditado, pues también se nos representa la posibilidad de las consecuencias que esta situación le podría acarrear a la denunciante ante su círculo familiar, sobre todo inmersa en un proceso de divorcio de su esposo, amén de las consecuencias de someterse a un posible tratamiento contra enfermedades transmisión sexual; de hecho, fue para ella lo prioritario cuando se persona en urgencias ginecológicas del hospital a las 23.32 h del mismo día 4 de octubre de 2019: 'quiere hacerse todas las pruebas necesarias para ver que no tenga nada' y manifiesta 'no tiene claro que quiera denunciar'. La denuncia se presenta finalmente el día 5 de octubre a las 12:37. La denunciante cuenta lo sucedido a su familia el día 4, debidamente asesorada por su hermana, directora letrada en este juicio, y una vez le ha reenviado a ésta las capturas de pantalla de los DIRECCION004 del teléfono terminado en 35, y del que no hay rastro en la causa. Se desconoce por otra parte qué es lo que Dª Justa pudo contar a su hermana y si le reenvió todas las capturas de pantalla de los mensajes que supuestamente había recibido del acusado (no olvidemos que Dª Justa borra de su teléfono estos mensajes), o solo parte de ellos. Pero al margen de cuál pudo ser la causa o motivo por el que finalmente la víctima se decidiera a denunciar, lo cierto es que este Tribunal no puede otorgarle credibilidad a sus manifestaciones (lo que no indica necesariamente falsedad en la misma) porque ella misma con sus contradicciones, incoherencias y respuestas faltas de toda lógica y razón, ante situaciones de las que se espera una concreta reacción, dentro de lo que se podría calificar de comportamiento 'normal' de las personas (lo que no quiere decir que todos debamos responder de igual manera ante un mismo acontecimiento) se ha encargado de devaluar el grado de realidad de sus declaraciones.'

Finalmente, la sentencia apelada sobre este mismo punto señala lo siguiente: 'Consideran ambas acusaciones como prueba de cargo los DIRECCION004 auto incriminatorios que se acompañan con la denuncia -capturas de pantalla del móvil de la denunciante-, que según ésta le envió el acusado en la mañana del día 4 de octubre de 2019, a partir de las 10:18 horas, y que como no se ignora, tales conversaciones no son propiamente documentos a efectos casacionales, se trata de una prueba que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa. La Letrada de la Administración de Justicia extiende diligencia de adveración con fecha 9 de octubre de 2019- 92 tomo I, y en ella hace constar 'que procede a la adveración y cotejo de las capturas de pantalla enviadas por Justa a su hermana el día 5/10/2019, y en las que se observa que son enviadas desde el número de teléfono NUM001 que, a manifestaciones de Justa, es el número de teléfono del denunciado, envíos que se hacen al número personal de Justa. También aporta pantallazo en el que aparece un mensaje Covadonga, el denunciado, el viernes 4 de octubre (este es un hecho incontrovertido, como hemos visto). En la comparecencia que Dª Justa efectúa ante dicha Letrada el mismo día 9 -f. 91- manifiesta que ella no se ha quedado con ningún teléfono de él, y no se ha autoenviado los mensajes que incriminan al acusado. Estas manifestaciones las realiza Dª Justa teniendo ya conocimiento de lo declarado por el acusado en sede judicial, y en el que éste relataba que la denunciante había cogido su otro teléfono del interior del coche y se lo había guardado al bajarse del mismo. Resulta llamativo al Tribunal que tal comparecencia para adveración y cotejo de las capturas de pantalla no la efectuara Dª Justa en su primera declaración ante la Juez Instructora en fecha 6 de octubre de 2019 -f. 18-. No cabe ignorar que el acusado niega haber enviado esos mensajes y además, según él, su teléfono NUM001 era solo para la familia, no tenía internet ni contraseña de desbloqueo y cualquier persona podía utilizarlo, aun sin tarjeta, siempre y cuando dispusiera de red wifi. Estos mensajes instantáneos los rechaza el Tribunal, y no les otorga el valor probatorio que le anudan las acusaciones por falta de garantías en cuanto a su emisor, autenticidad y contenido. En este caso el acusado no reconoce expresamente los mensajes. No se ha comprobado la validez examinando el reflejo de la conversación en los dos dispositivos desde los que se han enviado los mensajes, y no existe una pericial que dé fe de la autenticidad de la conversación.'

Añade después la sentencia recurrida: 'En el supuesto enjuiciado no hay rastro del teléfono móvil desde donde se envían esos mensajes. Como reconoce la acusación particular no se han localizado de forma efectiva los mensajes de DIRECCION004 auto incriminatorios para el acusado y que supuestamente salieron del citado teléfono terminado en 35, y según la instructora los mensajes no quedan guardados en las tarjetas, únicamente en el dispositivo, ya que el almacenamiento de las tarjetas viene limitado a las agendas de teléfonos sin que conste que el modo de relación entre las partes sean los SMS. A los folios 93-94 de la causa consta la contestación al oficio judicial por parte de la operadora Lycamobile en la que se hace constar que en su base de datos no se han encontrado comunicaciones de ningún tipo del núm. de teléfono arriba referido en ninguna de las fechas indicadas -desde el 4 de octubre a las 00'00 hasta 6 de octubre de 2019, a las 13: 10 horas, detención del acusado- la acusación particular en su escrito de fecha 10 de septiembre admite la trascendencia de esta prueba, como fundamental para la investigación saber el recorrido del ese teléfono, que para ella viajó con el acusado en todo su periplo hasta su detención, y fue él el que se deshizo intencionadamente del mismo para obstruir la investigación y destruir pruebas, y por su parte, la defensa del acusado mantiene que fue la denunciante la que locogió del interior de su vehículo y se lo guardó en su mochila para luego autoenviarse esos mensajes; motivo por el que afirma la llamó y le envió un SMS.'

E) Hay otros aspectos valorativos de la sentencia apelada que conviene transcribir: 'Asimismo, llama la atención del Tribunal que la primera persona que recibe la notitia criminis no haya sido traída al juicio como testigo de referencia. Nos estamos refiriendo al jefe de Dª Justa, al que según esta le contó lo sucedido (antes que a su familia) la tarde del día 4 de octubre cuando fue a trabajar, y fue él quién la aconsejó que fuera al hospital a formular la correspondiente denuncia. La explicación dada por la víctima cuando fue interrogada sobre tal extremo, (pues ninguna referencia había hecho en anteriores declaraciones), fue 'porque no quería involucrarlo'. Son hechos de gravedad como para no declarar sobre ellos, dando su razón de ciencia para contribuir al esclarecimiento de la verdad material. Tampoco comparecen sus hermanos a declarar, y pasar por el tamiz de la contradicción, sobre lo narrado por su hermana Dª Justa; también hubiera sido lo deseable pese a la relación familiar existente entre ellos. Sorprende sobremanera que la víctima se negara a someterse al test de credibilidad -ff. 251 y 309, tomo I-, y que el informe pericial versara únicamente en cuanto a la valoración de las secuelas. La instructora acuerda en Auto de fecha 17 de diciembre de 2019 -ff. 227 y 228, tomo I- la práctica de pericial por dos psicólogos forenses adscritos a los Juzgados en orden a valorar la credibilidad del testimonio de la víctima, y posibles secuelas psicológicas, considerando la magistrada instructora una cuestión de absoluta trascendencia para el esclarecimiento de los hechos. Tampoco la víctima refiere en su entrevista con los prenombrados agentes de policia que se personan en el Hospital el día 5 de octubre sobre las 05:36 min, la existencia de esos mensajes enviados supuestamente por el acusado en la mañana del día 4 de octubre de 2019, en los que le pide perdón y reconoce su autoría. Es al tiempo de presentar la denuncia a las 12 h 37 min de ese día 5, ya asesorada, cuando aporta las capturas de pantalla de los mismos. Por otra parte Dª Justa, a preguntas del Ministerio Fiscal, vuelve a contradecirse, tras declarar en la vista desconocer el teléfono con el que contactaba con el acusado. Afirma con anterioridad que 'chateaba' con el terminado en 04, y ahora desde el núm. terminado en 935 (que no figura entre sus contactos). No es clara en sus respuestas.'

Finalmente, la sentencia apelada dice lo siguiente: 'Analicemos la declaración testifical del Agente de PN NUM007, pues al testimonio del agente con carnet NUM008 renunciaron las partes en el plenario. Dicho agente ratifica el atestado y narra lo que la víctima les contó sobre que había estado en un evento con un amigo y que el acusado la había cogido de pies y manos; contínúa el agente narrando que la víctima no estaba alterada ni perturbada (quizás por el tiempo transcurrido) y que les dijo que mientras estaba perpetrándose la agresión, pedía auxilio. Y ante ello cabría preguntarse en buena lógica, como hemos señalado ut supra, porqué no solicitó ayuda durante el recorrido a pie hasta el vehículo, dirigiéndose a dependencias policiales por su proximidad con el lugar, y además, porqué se subió al vehículo del acusado desde DIRECCION001 a DIRECCION000, con un trayecto de unos 14 kms. aproximadamente, si temió por su vida. Tampoco es razonable.'

F) Por último, la sentencia apelada establece las siguientes conclusiones: 'En definitiva, en el contexto probatorio que nos ocupa, conduce al Tribunal a concluir, que el testimonio de la víctima Dª Justa junto al resto de prueba arriba valorada no permite afirmar el acaecimiento de los hechos tal como fueron denunciados, y se recogen en sendos escritos acusatorios, sin dudas razonables y con el rigor que exige el respecto a la presunción de inocencia. Habiendo llegado este Tribunal a la conclusión de que a pesar de que dicho testimonio puede servir para enervar la presunción de inocencia, ha de prevalecer en este caso el principio de 'in dubio pro reo' y absolver al procesado. Los datos fácticos reunidos no permiten realizar, más allá de toda duda razonable, la inferencia que llevaría a dar por acreditada la hipótesis de la inicial acusación. En consecuencia, con todo lo expuesto, las pruebas practicadas, al margen de la declaración en juicio del acusado que niega los hechos contenidos en el escrito de acusación, no han disipado las dudas que alberga este Tribunal, sobre la realidad del delito y la participación del acusado. Nos encontramos en la jurisdicción penal donde no caben suposiciones ni presunciones; se juzgan y sancionan conductas plenamente acreditadas con prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, más allá de toda duda razonable. Y en el caso enjuiciado, este Tribunal tras un examen meditado y detenido de las actuaciones llega a la conclusión de que no existen pruebas inculpatorias suficientes contra el acusado Aquilino; la declaración de la víctima no ha resultado convicente, el hecho de encontrarse ADN en el cuerpo de la víctima, y las lesiones que presentaba la denunciante, al margen de los mensajes analizados no prueban categóricamente, y sin género de duda, los hechos base de la acusación, -penetración vaginal utilizando violencia o intimidación, y por tanto sin el consentimineto de la víctima-. Este Tribunal, aun no desconociendo el crecimiento de estos execrables y reprobables casos de violaciones de personas que consumen bebidas alcohólicas, y que han mantenido relaciones sexuales no consentidas, y que muy bien podría haber sido el presente caso, sin embargo, ello no obsta a que en el proceso penal la sentencia condenatoria tenga de estar fundada en auténticas pruebas, y para este Tribunal, los testimonios de cargo rendidos en el plenario se revelan insuficientes para formar cabal convicción. Ante la carencia de otras pruebas de cargo concluyentes, entendemos que existe un vacío probatorio que necesariamente conduce a la absolución del acusado, al no quedar demostrado en legal y debida forma, ni la comisión del hecho punible objeto de acusación, ni la participación del procesado en los términos acusatorios atribuídos. En este caso concreto venimos obligados a dictar una sentencia absolutoria al no haber superado esa duda inicial a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2003, en cuanto a la participación del procesado en los hechos enjuiciados y declarados probados.'

CUARTO.-Procede ahora entrar en el examen de la valoración probatoria hecha por la sentencia apelada. Existe en ella una motivación fáctica que la recurrente tacha de arbitraria, ilógica o incoherente por no haberse fundamentado en la declaración de la presunta víctima, que ha quedado objetivamente corroborada por las lesiones detectadas en su cuerpo y por los mensajes de DIRECCION004 intercambiados entre ella y el acusado, en el que éste ha confesado que la agredió sexualmente.

Los recurrentes pretenden que este tribunal de apelación entre otra vez en el examen y valoración de algunos aspectos de las declaraciones prestadas en juicio por el acusado, por la denunciante y por otros testigos, y también de las pruebas periciales practicadas, tanto de carácter médico-forense como de índole tecnológica sobre el manejo de teléfonos móviles y del programa DIRECCION004, porque estima que esa nueva valoración permitiría obtener un conjunto probatorio capaz de disipar cualquier duda razonable sobre los hechos delictivos enjuiciados.

Sobre la nueva valoración por parte del tribunal de apelación de las pruebas personales (testificales y periciales) practicadas durante el acto del juicio oral hay un sólido cuerpo de jurisprudencia que fundamenta la imposibilidad de volver a entrar en esa valoración probatoria. Así, por todas, la STS 360/2020, de 1 de julio (recurso 4014/2018), afirma lo siguiente: 'Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

'El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

'Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

'La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

'Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.'

Esto no obstante, pero siempre con sujeción a las anteriores prevenciones jurisprudenciales, se procederá a revisar la valoración realizada por el tribunal de instancia tanto de la prueba pericial como de las pruebas testificales dentro de los estrictos límites jurisprudencialmente impuestos según se acaba de ver, porque no debe olvidarse que la labor del tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, en palabras de la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), ' no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'Y prosigue más adelante afirmando: 'Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.'

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia, en relación con una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.'Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem'no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad.'

En este mismo sentido, la STS 352/2021, de 29 de abril (recurso 2613/2019), establece: 'Más recientemente y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión, en STS 602/2012, de 10 de Julio señalamos que: 'Para centrar la cuestión reproducimos, por cuanto supone de exposición de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre que concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oir y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oído los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.' Recuerda la STS 1423/2011, de 20 de diciembre que 'Las dificultades atañen a aquellos casos, mayoritarios por lo demás, en los que ha tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.' Así lo entendimos en las sentencias 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa. En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.'

Partiendo de todos estos presupuestos jurisprudenciales se analizará en esta segunda instancia el modo como procedió valorativamente el tribunal de primera instancia y si realmente puede considerarse que incurrió en falta de racionalidad en la fundamentación fáctica por no haber motivado adecuadamente algunos aspectos de las pruebas testificales y periciales a que la misma se refiere en su recurso de apelación.

De la lectura de la fundamentación fáctica que de la sentencia impugnada ha sido transcrita se desprende que en ella se han resaltado extensamente las contradicciones o incoherencias advertidas y no suficientemente bien explicadas en las declaraciones de la denunciante en sí mismas consideradas o al compararlas con las manifestaciones del acusado. Al mismo tiempo, es claro que la sentencia recurrida no necesariamente considera que el acusado haya dicho la verdad, pero sí que lo declarado por él genera unas dudas que la denunciante no ha logrado eliminar, y esto es así tanto en relación con los hechos sucedidos cuando se produjo la relación sexual, especialmente en lo concerniente a la entidad de las leves lesiones sufridas por la denunciante, como con respecto a los mensajes posteriormente intercambiados, o no, entre ellos a través de DIRECCION004.

Según el tribunal de instancia todo lo ocurrido queda en algo difuso e inconcreto, y por lo tanto las dudas que tiene dicho tribunal no desaparecen con las pruebas de cargo ofrecidas por la Acusación Particular, que se muestran como equívocas, inconcretas o inseguras. El tribunal no ha considerado que hayan pruebas inequívocas de que se produjo una relación sexual sin el consentimiento o contra el consentimiento de la denunciante. Es decir, que tiene dudas acerca de si los hechos tuvieron lugar como pretende la denunciante, y tales dudas se pueden considerar como racionales por las explicaciones expuestas en la sentencia apelada, que han sido transcritas más arriba.

Y esta manera de proceder no puede considerarse como irracional o vulneradora de las máximas de la experiencia, sino que se trata de una motivación ajustada a sentido por estar acorde con la lógica usual y con la experiencia común. No rechaza el tribunal de primera instancia la tesis de la denunciante, sino que dice que tiene dudas sobre lo que manifiesta, y que eso le lleva a aplicar el principio in dubio pro reo, lo que ahora debe confirmar este tribunal de apelación desestimando el recurso de apelación interpuesto, toda vez que no concurre razón ninguna para decretar la nulidad de la sentencia impugnada a fin de que por el tribunal de instancia se corrijan unos defectos argumentativos causantes de nulidad que no se estiman existentes en el presente caso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección de Apelaciones Penales de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Justa.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Autos de 18/7/2017, Queja 20011/17; de 22/02/2018, Queja 20919/2017; de 23/05/2019, Queja 20090/2019; de 17/10/2019, Queja 20241/2019; de 11/04/2019, Queja 21145/2018; de 22/10/2020, Queja 20407/2020), no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares