Sentencia Penal Nº 320/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 91/2006 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA Nº 320/2010

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

D. Juan Carlos González Ramos

D. Aurelio Santana Rodríguez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 26 de julio de 2.010.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 91/06, correspondiente al procedimiento abreviado nº 252/02, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , contra D. Luis Manuel , nacido el 27 de diciembre de 1.963, de nacionalidad alemana, con pasaporte nº NUM000 ., representado por el Procurador D. Miguel Andrés Rodríguez Lóez. y defendido por la Letrara Dª Cándida Rosa Cruz Arteaga; contra Dª Estibaliz , nacida el 27 de enero de 1.954, con DNI nº NUM001 , representada por el Procurador D.Isabel Lage Martínez. y defendida por el Letrado D. Juan L.García Arvelo.; contra D. Arsenio , nacido el 3 de noviembre de 1.958 en Santa Cruz de Tenerife., con DNI nº NUM002 , representado por el Procurador D. Isabel Lage Martínez y defendido por el Letrado D. Enrique Porres Juan-Senabre.; en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, por los delitos de falsedad en documento mercantil en concurso con estafa intentada.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron recibidas en esta Audiencia Provincial el 22 de diciembre de 2.006, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de esta capital, quedando pendientes de turno de señalamiento debido a la gravísima acumulación de causas que pesaban sobre la única sección penal y de lo que se dio cuenta al Consejo General del Poder Judicial. Por auto de 26 de junio de 2.009 se declararon pertinentes los medios probatorios, señalándose para la celebración del juicio oral el día 15 de diciembre de 2.009, el que debió suspenderse por incomparecencia de los dos abogados designados por D. Luis Manuel . Por providencia de 11 de febrero de 2.010 se citó a nuevo juicio oral para el día 14 de julio de 2.010, continuando la sesión el día 16 de julio.

En la presente causa se decretó la busca y captura de D. Esteban , el que fue declarado en rebeldía, deduciéndose el oportuno testimonio para enjuiciamiento separado. Igualmente resultó preciso dictar órdenes de averiguación de paradero de los testigos extranjeros, los que no han sido localizados por la policía, ni constan en los registros públicos, encontrándose en paradero desconocido.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó los hechos corrigiendo la errata en la transcripción del número de cheque del hecho primero por el NUM003 y calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito intentado de estafa, de los artículos 392, 390, 1ºy 3º y 248, 249 y 250.3 del Código Penal , conceptuando responsables criminalmente del mismo a los acusados, sin que concurra en sus personas circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se les impusiera a cada uno de ellos por el delito de falsedad la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria y por el delito intentado de estafa la pena de prisión de ocho meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria y el pago de las costas procesales por cuartas partes.

TERCERO.- Las defensas de los acusados D. Luis Manuel , Dª. Estibaliz y D. Arsenio solicitaron en el juicio oral la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que: Los acusados D. Luis Manuel y Dª Estibaliz con D.N.I. nº NUM000 y NUM001 , mayores de edad, ambos con antecedentes penales no computables al efecto, junto a personas que no son objeto de enjuiciamiento, puestos de común acuerdo y presididos por el ánimo de lucro y con obtener una suculenta cantidad de dinero procedieron a idear la trama ficticia que a continuación se detalla:

Los acusados consiguieron en fechas posteriores al cuatro de septiembre de 2.000, sin que conozca el modo, pero sí ilícitamente, un cheque interior bancario con numeración NUM004 que procedía de la sucursal de la entidad bancaria "Caja Madrid" sita en La Laguna. Este cheque bancario fue rellenado a máquina por los acusados o a instancias de los mismos y sin perjuicio de la participación de terceras personas no enjuiciadas, en el que se hace constar entre otros datos, que la sucursal de emisión es de Arturo en Santa Cruz, con fecha de emisión de 28 de septiembre de 2.000, por importe de tres mil millones de pesetas y como portador a nombre de Estanislao y constan dos firmas que emulan a la del director de la entidad y otro empleado y que no se ha podido determinar quien las realizó. Junto a este cheque también se crearon dos documentos ficticios: el primero de ellos es un comprobante de transferencia de Caja Madrid de la sucursal del Puerto de La Cruz, sita en la calle Zamora, siendo igualmente el formulario auténtico, con fecha de 22.9.2.000, en el que aparece como ordenante de la transferencia la sociedad "Maroc Investments, S.A.", que no existe, y como datos del beneficiario la sociedad "Inversiones Gustany, S.L." con existencia real. Constaba en el documento como cuenta de cliente de abono 2038.9012.18. 60000136339; el comprobante era por importe de 3.856.715.000 pesetas.

De "Inversiones Gustany, S.L." fue socio y administrador único el primero de los acusados D. Luis Manuel , hasta el día 12 de julio de 2.000 en que formalizaron escritura de compraventa de participaciones, correspondiendo doce participaciones a Dª María Rosario y otras doce a Dª Estibaliz y seis a D. Maximiliano , mientras que el acusado D. Luis Manuel retenía las seiscientas setenta participaciones restantes, números 31 a 700, ambas inclusive, con lo que dominaba el capital social, nombrándose administradora única a la acusada Dª Estibaliz , tras la renuncia al cargo de D. Luis Manuel .

El segundo documento ficticio es una carta dirigida por Inversiones Gustany, S.L. al director de la sucursal de Caja Madrid en Arturo , en el que se pone en conocimiento del director la existencia de la transferencia del documento primero y que emita un cheque bancario por tres mil millones de pesetas; dicho documento lleva una estampación que imita el sello de Caja Madrid pero de la Oficina 9015 (Puerto de La Cruz) y que fue hecho por medios fotomecánicos. Este documento fue confeccionado por el acusado Luis Manuel y firmado por la coacusada Dª Estibaliz y entregado por ambos al acusado rebelde Esteban , mediante tercera persona desconocida, no quedando identificado como receptor de los documentos el acusado D. Arsenio .

SEGUNDO.- Con los tres documentos referidos y en poder del acusado D. Esteban , éste estuvo haciendo diversas gestiones para colocarlo en una entidad bancaria extranjera, llegándose a entrevistar al efecto con D. Estanislao en Frankfurt sobre el dos de octubre de 2.000, al que le exhibió la documentación aludida pidiéndole que mediara en la operación, resultando fallidas. El día 13 de octubre de 2.000, el acusado D. Esteban y Dª Estibaliz en unión de otras personas, entre ellas el titular formal del cheque, se reunieron en Las Palmas de Gran Canaria a los efectos de adquirir un complejo turístico denominado "Vista Oasis", valorado en dos mil trescientos millones de pesetas, que pagarían con el mencionado cheque bancario, obteniendo una devolución de setecientos millones de pesetas. La operación no se llevó a término a pesar de la insistencia del acusado Esteban en que se efectuara ese mismo día, porque en su viaje de retorno a la Isla de Tenerife ese mismo día fue detenido en el aeropuerto Reina Sofía, interviniéndosele los citados documentos.

Los hechos fueron puestos en conocimiento de la Guardia Civil por D. Estanislao , quien el día 12 de octubre de dos mil dio completa información sobre participantes y desarrollo de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito de estafa cualificada por el uso de cheque bancario, en grado de tentativa, previstos y penados respectivamente en el artículo 392 en relación con el 390, 1º, 2º y 3º y 250.3 y 16.1 , respectivamente, del Código Penal.

La falsedad mercantil, en cualquiera de las formas que refiere los artículos 390.1. 1º y 3º , debe recaer sobre un documento de esta naturaleza, conforme al artículo 26 del actual Código Penal , entendiéndose como tal los así definidos en el Código de Comercio, al no contener el Código Penal una definición propia, y entre ellos el cheque bancario (En este sentido la sentencia 228/2002, de 9 de diciembre ). Véase también lo dispuesto en el artículo 1216 del Código Civil y 317 de la Ley de enjuiciamiento civil. El bien jurídico protegido es la fe y la seguridad en el tráfico mercantil y por ello la falsedad solo tiene virtualidad cuando afecte a elementos esenciales y no meramente accidentales o inocuos y cuando además del elemento objetivo -la mutación de la verdad, por algunos de los procedimientos o formas del artículo 390 - la finalidad de la acción no es igualmente inocua o de nula potencialidad lesiva, debiendo mediar el dolo falsario ( STS 24 de septiembre de 2.002 )

Las modalidades falsarias definidas en el artículo 390 del Código no constituyen compartimentos estancos, sino que es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo 361/2000, de 3 de marzo .

La acción típica del apartado primero es alterar un documento, que es la contrahacer o fingir. Se trata de acciones de imitación o volver hacer sobre lo ya hecho y de simular una firma, rúbrica o letra donde no la hubo en el documento genuino. La acción se ejecuta sobre un documento preexistente que se modifica en elementos esenciales ( STS 2018/01, de 3 de abril de 2.002 ; 1727/02, de 22 de octubre y 1185/04, de 22 de octubre ).

Sin embargo la figura del apartado segundo se basa en la simulación de documento, por lo que el documento se crea ex novo para la ocasión con la finalidad falsaria, de tal modo que presente una apariencia de veracidad o autenticidad. Se trata de crear una relación jurídica inveraz o inexistente. En esta modalidad falsaria cabe tanto la autenticidad subjetiva o genuinidad, -en la que coinciden el autor aparente con el autor real y que se distingue de la falsedad ideológica del apartado cuarto, atípica entre particulares, en la que lo que es inveraz es la declaración contenida en el documento- y la autenticidad objetiva donde la simulación es radical y absoluta, afirmando una relación jurídica inexistente en el documento creado al efecto ( STS 1954/02, de 29 de enero y 642/03, de 8 de mayo ).

La acción prevista en el apartado tercero es la falsedad subjetiva por suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o lo ha sido con distinto contenido esencial, esto es, atribuir el firmante declaraciones o manifestaciones distintas de las que hizo ( STS 1185/04 de 22 de octubre ; 433/99, de 18 de marzo ).

La falsedad delictiva se predica sobre tres documentos obrantes en autos a los folios 465, 466 y 467 del tomo III. El documento del folio 465 es un cheque bancario de Caja Madrid, sustraído en blanco de la sucursal de La Laguna, tal y como declaró en juicio oral el subdirector D. Cayetano y la trabajadora de la sucursal Dª Yolanda , de acuerdo con los resultados de la auditoría interna.

El cheque, como documento formato es auténtico tal y como resultó de la pericia de policía científica al folio 738 y siguientes y ratificada en juicio por uno de los peritos intervinientes y correspondiente al laboratorio oficial. La firma y rúbrica, que deberían corresponder a la firma de dos apoderados, presentan temblores e indecisiones en el trazo, signo de la falsificación, pero los peritos no pudieron contrastarlas con las firmas de los apoderados, por lo que no se pudo afirmar rotundamente dicho hecho, ni afirmar que se imitó la original.

En dicho cheque se ha rellenado su contenido, el que le da función en el tráfico jurídico, que afecta a la cantidad: 3.000.000.000 pesetas; el tomador Estanislao ; la fecha: 28.sep.2000; el cargo en la cuenta 8003872209 y la firma y rúbrica en el lugar de los apoderados de la entidad. La falsedad del documento resulta de la interrelación con los otros dos documentos citados, de la declaración de quienes han sido administradores de Inversiones Gustany S.L, los coimputados D Luis Manuel y Dª Estibaliz y de la declaración de los responsables del Caja Madrid.

La falsedad achacable al cheque lo es de las tres figuras falsarias antes definidas y en particular las de los apartados primero y tercero objeto de la acusación y sin perjuicio de la homogeneidad delictiva.

El segundo documento al folio 466 es un comprobante de transferencia bancaria de Caja Madrid, en el que de modo análogo al caso del cheque, sobre un formato auténtico se ha rellenado una relación jurídica inexistente, por transferencia de fondos de una sociedad inexistente Maroc Investments S.A, según los datos registrales, en la cuenta 6000001225, a favor de Inversiones Gustany S.L en su cuenta 6000136339 y por importe de 3.856.715.075 ptas y con la estampación en tinta de un sello similar a los de la citada entidad, pero no idéntico, según el informe pericial ya reseñado; con una firma cuyo titular no se ha determinado y no se correspondería con la de ninguna de las personas facultadas para ello.

Finalmente el tercer documento al folio 467 es un documento firmado por quien estaba facultada para ello la administradora única de Inversiones Gustany S.L la acusada Dª Estibaliz , firmado el 26 de septiembre de 2.000 y que contiene un negocio jurídico inexistente, la transferencia de fondos cuyo comprobante constituye el documento del folio 466 y en donde se relata una operación con el director de la sucursal de Caja Madrid en Arturo que nunca se produjo y por la que la entidad debía extender un cheque cuyo contenido se correspondería con el obrante en el cheque del documento al folio 465. En este documento consta un sello de Caja de Madrid realizado que no es una estampación real en tinta sino una composición fotomecánica, tal y como se peritó y depuso en juicio. A ello se ha añadido una rúbrica a modo de registro de entrada que no se correspondió con ninguna de las personas contratadas de la sucursal. En este caso estaríamos propiamente en la acción típica del apartado segundo del artículo 390 . Se habría realizado un documento ex novo por autor real auténtico, la facultada, pero conteniendo un negocio jurídico totalmente inexistente, más allá de la falsedad ideológica. A dicho documento se incorporó un sello falso y rúbrica desconocida, suponiendo la intervención de la entidad como recepcionista del documento, al modo del apartado tercero del precepto. Dicha participación que parecería accidental es esencial pues hace suponer que la entidad no se opondría a su contenido, dándole entrada y además justificaría con dicha entrada la emisión del cheque que obra al folio 465, con lo que se dotaría de apariencia de autenticidad al negocio jurídico inexistente.

El delito de estafa viene configurado por los requisitos de un engaño bastante (en el delito de estafa el engaño ha de tener "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial"), error en otro, acto de disposición perjudicial y el elemento subjetivo del ánimo de lucro.

El delito de estafa viene configurado , según las sentencias del Tribunal supremo de 26-4-00 [RJ 20003301 ] y 11-6-01 [RJ 20016246]), por la concurrencia de los siguientes elementos:1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial". 3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4º Un acto de disposición patrimonial. 5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), recoge la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y señala que el engaño ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [RJ 2000446]). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 17.2.2001 [RJ 20012506]). Por ello, continua dicha Sentencia, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 27.198 [RJ 199897], 26.7.2000 [RJ 20006923 ] y 2.3.2000 [RJ 2000483]). Se añade que el engaño era bastante para producir error en otro ( S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 (RJ 20022968)).

Sin embargo el hecho probado sí merecería la cualificación de especial gravedad, del apartado 6ª atendiendo al valor de la defraudación intentada en la fecha de los hechos, circunstancia que no se contiene en las conclusiones del Ministerio Fiscal. La referida conducta está contenida en el artículo 250. 1º, 6º . La circunstancia de especial gravedad es un concepto jurídico indeterminado, que actúa como elemento normativo del tipo que el juzgador debe integrar, conforme a la jurisprudencia en el momento del hecho. El acuerdo no jurisdiccional de la sala 2ª del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 1.991, considera agravante específica simple la estafa a partir de dos millones de las antiguas pesetas y la muy cualificada a partir de 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas. Las sentencias 1540/99, de 3 de noviembre , 252/02, de 14 de febrero , 91572004, de 15 de julio y 57/2005, de 26 de enero , siguen este criterio. Cuando se supere dicha cantidad, la especial gravedad exige la aplicación del subtipo como muy cualificado, con independencia de la situación económica del perjudicado, tal y como se sostiene en STS 3 de mayo de 1.985 y 22/2002 , de 21 de enero. El artículo 250.6 abunda en dicha interpretación, al comprender tres modalidades independientes, pudiendo integrar la agravante cada una de ellas (STS1085/2004, de 4 de octubre; 145/2005, de 7 de febrero y 173/2000 de 12 de febrero). El lucro, la peligrosidad del autor y el desvalor de la acción, debe medirse en el momento de la producción del perjuicio. La aplicación del principio acusatorio impide considerar dicha circunstancia agravada, pero sí permite su consideración a efectos penológicos en el delito intentado de estafa.

Siguiendo la doctrina contenida en el acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo reunida el 8 de marzo de 2002, seguida en la Sentencia nº 2158/2002 de fecha: 19/12/2002 la falsedad documental mercantil no debe ser absorbida por la estafa agravada por el uso de cheque, sino que debe entrar en concurso con ella, ya que de otro modo se beneficiaría injustificadamente al falsificador. Con el concurso de delitos no existe problema de bis in idem, ya que mientras el tipo agravado de estafa protege el patrimonio y la seguridad del tráfico mercantil, la falsedad de documentos de esta naturaleza defiende la fé pública. Los delitos de falsedad y estafa contemplan el cheque desde dos distintas perspectivas. El primero como objeto de la acción falsaria, y el segundo como medio para producir el engaño.

La estafa intentada se habría materializado en dos operaciones sucesivas y subsidiarias, de modo que al fallar la primera se intentó la segunda. En la primera se intentó que el testigo Estanislao , que aparece como tomador del cheque y determinado como beneficiario en la carta de la administradora de Inversiones Gustany SL, folios 465 y 467, respectivamente, debería ingresar el cheque en una entidad bancaria extranjera de la que posteriormente se pudieran reintegrar fondos, tal y como declaró el citado testigo. La declaración del testigo se realizó por lectura de lo declarado ante el Juzgado de Instrucción competente a los folio 648 y siguientes, e introducido en el plenario por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estar en paradero desconocido. Dicha declaración resultó corroborada por lo manifestado por el testigo a los agentes de la Guardia Civil actuantes que a la postre permitieron la detención del acusado rebelde Sr Esteban al que se le intervino los tres documentos referenciados. Como fuera que el testigo se negó a realizar dicho ingreso bancario por no considerarlo viable, según declaró, se intentó un segundo negocio jurídico que consistía en adquirir un complejo inmobiliario y pagar con cargo a los supuestos fondos bancarios en Caja Madrid de Inversiones Gustany SL, para lo cual el acusado rebelde, la administradora única de la sociedad la acusado Dª Estibaliz y la testigo Dª María Rosario el 13 de octubre de 2.000 se trasladaron a la ciudad de Las Palmas con los tres documentos a los folios 465, 466 y 467 y negociaron con el testigo D. Avelino la adquisición del complejo inmobiliario del que es titular, aceptando sin discusión el primer precio pedido, que era engordado según éste, incluso a ofertar un precio mayor del pedido por el vendedor, según declaró el testigo y abogado de la propiedad D. Isidoro , con la pretensión de pagar inmediatamente el precio convenido y presumiblemente obtener un beneficio de la devolución del mayor montante del cheque bancario en relación con el precio de compra o vender a renglón seguido el complejo a un precio inferior que posibilitara su fácil puesta en el mercado. La acusada Dª Estibaliz declaró en juicio que el pago del precio del complejo se iba a realizar en Las Palmas, inicialmente el día de la reunión, que se habló allí de un cheque de 3.000.000.000 pesetas, pero que no llegó a ver y que no se ultimó porque Dª

María Rosario dijo de mirar los papeles del complejo. La testigo Dª María Rosario manifestó igualmente que en dicha reunión se exhibió un cheque que sabe que tenía muchos ceros, y a favor de Estanislao , el que cree que estaba en la reunión, pero que no vio bien y que previamente el acusado D. Luis Manuel le había advertido que la finalidad de la reunión era la compra de un complejo inmobiliario por 2.400.000.000 pesetas. Que D. Esteban quería concluir allí la operación pera ella exigió obtener previamente las anotaciones registrales de la misma.

Engaño bastante se predica de la apariencia de autenticidad de solvencia que resultaba de la conjunción de los tres documentos a los folios 465, 466 y 467 de las actuaciones ya citados. Dichos documentos fueron redactados sobre soportes auténticos los dos primeros, y la intermediación en la compra de una sociedad inmobiliaria registrada Inversiones Gustany SL, teniendo como perjudicados finales a la entidad Cajas Madrid e hipotéticamente a la que hubiera podido aceptar el cheque para ingreso en cuenta, concretándose el perjuicio en el ulterior reintegro y en segundo lugar a D. Avelino , como vendedor del complejo inmobiliario, cuya titularidad habría perdido por el negocio jurídico de la compraventa falsaria. Se trató de la utilización fraudulenta de las apariencias que resultaban de los documentos bancarios y de la actuación de una sociedad inmobiliaria, perfectamente susceptibles de llevar a engaño. Tanto D. Avelino como su abogado D. Isidoro manifestaron que tras negociar el precio y conformes por su parte con la firma del negocio jurídico de compraventa, ellos quedaron en regresar para ultimar la operación, lo que no hicieron al ser detenido el acusado rebelde D. Esteban en el viaje de vuelta a Tenerife con los documentos referidos.

El testigo D. Estanislao , en paradero desconocido y en busca policial como se documenta en las actuaciones, declaró ante el Juzgado de Instrucción a los folios 648, 549 y 650 del tomo IV, declaración vertida al plenario por el trámite del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que el acusado rebelde D. Esteban le propuso ingresar el cheque que se iba a librar a favor del testigo en una entidad bancaria extranjera e inmediatamente reintegrar 2.000.000.000 pesetas, para lo que D. Esteban se llegó a desplazar hasta Alemania, donde estaba, para mostrarle el cheque y convencerle de la legalidad de la operación. Que le exhibió el cheque bancario que se debía pagar a su orden y por importe de 3.000.000.000 pesetas, de otro documento consistente en orden de ingreso en cuenta y una carta del banco para que emitan un talón por importe de 3.000.000.000 pesetas, junto a otro cheque al portador y de poco importe para que comparara los cheques. Que cuando él no aceptó le propuso la compra de un complejo inmobiliario en Las Palmas y a pagar con dicho cheque a donde viajó con D. Esteban , si bien esperó en una cafetería, no materializándose la operación. Que de todo ello ya había informado previamente a al Guardia Civil, quien finalmente procedió a la detención de D. Esteban e intervino la documentación referida. Obra en las actuaciones el justificante de vuelo de D. Esteban a Frankfurt el dos de octubre, al folio 435 vuelto del tomo III. La reunión en Las Palmas finalmente se celebró el 13 de octubre de 2.000. El viaje de D. Esteban y su posterior detención e intervención de la documentación a la que nos venimos refiriendo confirma la finalidad delictiva objeto de la acusación.

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autor los acusados D. Luis Manuel y Dª. Estibaliz , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previene el artículo 28 del Código Penal , no resultando debidamente acreditada la participación del acusado D. Arsenio .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia en las personas de los acusados D. Luis Manuel y Dª. Estibaliz . D. Luis Manuel , condenado como autor responsable de un delito análogo por esta misma Audiencia Provincial y actualmente cumpliendo pena de prisión por ello, y con causas pendientes de enjuiciamiento, era el único socio y administrador único de Inversiones Gustany SL y tal y como reconoció en juicio formalizó una transferencia de titularidad de acciones a favor de Dª María Rosario , Dª Estibaliz y D. Maximiliano , lo que obra documentado en la escritura y documentos anexos no impugnada al folio 393 y siguientes hasta el 420 del tomo III de las actuaciones. Dicha escritura se formalizó el 12 de julio de 2.000. Sin embargo el acusado D. Luis Manuel en el acto del juicio oral reiteró que había regalado todas las participaciones sociales a los antes citados, quedando descolgado de la sociedad. Sin embargo dicha escritura es de compraventa de participaciones, correspondiendo doce participaciones a Dª María Rosario y otras doce a Dª Estibaliz y seis a D: Maximiliano , mientras que el acusado retenía las seiscientas setenta participaciones restantes, números 31 a 700, ambas inclusive -folio 405-, con lo que dominaba el capital social, nombrándose administradora única a la acusada Dª Estibaliz , tras la renuncia al cargo de D. Luis Manuel . Ello es especialmente relevante porque contradice lo declarado por el acusado de que se habías desentendido de la sociedad y desconocía las operaciones a las que a continuación nos referiremos. De hecho la testigo Dª María Rosario declaró que la voluntad del acusado, del que es amiga, era apartarse de la sociedad temporalmente para realizar un negocio sin que constara como administrador y recuperarla posteriormente. En dicha escritura se nombró como administradora única a la coimputada Dª Estibaliz , quien declaró que desconocía todo sobre sociedades y que era cocinera y colaboraba con Dª María Rosario en la inmobiliaria Paraíso de la que aquella era titular y administradora. Dª María Rosario declaró que Luis Manuel le había dicho de realizar un negocio con la intermediación de Inmobiliaria Gustany SL para la adquisición de un complejo inmobiliario en Las Palmas y por importe de 2.400.000.000 pesetas, para lo que debían desplazarse a dicha ciudad, luego siguiendo esta versión D. Luis Manuel estaba plenamente informado de los

acontecimientos y era él el que suministró la información a las dos mujeres. Ya hemos dicho que Dª María Rosario declaró que la voluntad de D. Luis Manuel era recuperar el completo control de la sociedad cuando se ultimara el negocio, en el que no debía figurar como administrador. D. Luis Manuel reconoció en el plenario, al igual que lo hizo Dª Estibaliz que fueron a la cafetería del Hotel Nivaria en La Laguna a entregar a un abogado documentación, reconociendo expresamente el documento al folio 467. Declaró D. Luis Manuel que dicho documento lo redactó Dª María Rosario , lo que esta negó y se lo dio a Dª Estibaliz para su firma como administradora única de In versiones Gustany SL. Esta manifestó que D. Luis Manuel le dio el documento citado para su firma, pero que inicialmente quería esperar a que Dª María Rosario le confirmara el hecho, pero que ante la premura que éste le metió decidió firmarlo y acompañarlo al hotel. Dª María Rosario dijo que no había visto nunca ese documento, como tampoco el que obra al folio 466, mientras que el cheque al folio 465 lo vio parcialmente en la reunión de Las Palmas y los llevaba a la misma el acusado rebelde D. Esteban , al que se les intervino. D. Luis Manuel declaró que llevó los documentos por favor, ya que no tenía relación alguna con la sociedad, lo que contradice cuanto ya ha quedado razonado y documentado. Por otro lado el acusado D. Luis Manuel declaró también que de camino al Hotel Nivaria se dio cuenta que la fecha no era correcta y volvió para corregirla, con la nueva firma de la administradora única, lo que casa mal con el papel anecdótico que se auto atribuye. D. Luis Manuel declaró que regaló la sociedad porque no tenía capital alguno y sin embargo en el documento referido se afirma que Inversiones Gustany SL tenía acreditada en cuenta el capital de 3.856.715.000 pesetas, documento que necesariamente estuvo en su poder y se fechó el 26 de septiembre de 2.000, esto es aproximadamente dos meses después de que anunciara a Dª María Rosario que se iba a realizar una operación y no quería constar como administrador único. Dª Estibaliz confirmó que el documento que ella firmó era el citado al folio 467 de lo actuado. D. Luis Manuel declaró luego que el documento no tenía exactamente ese contenido, que se le pedía al Director de Caja Madrid que extendiera un cheque y que se lo dio María Rosario y que ésta fue la que confirmó a Estibaliz que debía firmarlo, lo que como ya hemos dicho negaron las dos mujeres. Finalmente el acusado reconoció ser amigo del acusado rebelde D. Esteban

Esteban , con el que había realizado otros negocios, al que la guardia civil intervino los tres documentos reseñados 465, 466 y 467 a la vuelta de la reunión celebrada en La Palmas para la compra del complejo inmobiliario a D. Avelino . En conclusión, el acusado D. Luis Manuel era plenamente conocedor de la falsedad documental, en la que participó, con independencia de quien fuera el ejecutor material del hecho, pues tenía el dominio funcional, y tras asegurar la firma de la también acusada Dª Estibaliz en el documento al folio 467 en el que se solicitaba se librar un cheque bancario por tres mil millones de pesetas se lo entregó a una tercera persona que identificó como el acusado D. Arsenio , tercera persona que se lo hizo llegar al acusado rebelde D. Esteban , quien lo llevó y exhibió en la reunión referida de Las Palmas a D. Avelino y a D. Isidoro , como pago del precio del complejo propiedad de D. Avelino y que querían adquirir. El acusado D. Luis Manuel ya anunció a la testigo Dª María Rosario de dicha negociación y precio que se debía ofertar. Todo ello contiene los indicios incriminatorias, concurrentes e inequívocos de la responsabilidad del acusado, en concepto de autor, de los delitos imputados.

La acusada Dª Estibaliz ha mantenido ante el plenario que ella no sabía nada, que desconoce todo sobre sociedades, que es cocinera y que ayudaba a la testigo Dª María Rosario , administradora y titular de la Inmobiliaria Paraíso en la búsqueda de pisos. Dicha acusada está también condenada en sentencia firme de esta Audiencia Provincial y por delito análogo. Ya hemos razonado y documentado que aceptó ser administradora única de la sociedad Inversiones Gustany SL, de la que había recibido doce participaciones del anterior administrador y partícipe único, el coimputado D. Luis Manuel . Declaró que la sociedad no tenía capital alguno, según le manifestó el citado y que aceptó el cargo por favor para comprar un complejo inmobiliario en Las Palmas y por medio de esta sociedad. Que a petición del coacusado firmó el documento que éste le entregó, obrante al folio 467 por el que en representación de inversiones Gustany SL manifiesta que tienen acreditado en cuenta la cantidad de 3.856.715.000 pesetas y tras referir una negociación con el director de la sucursal de Caja Madrid en Arturo le pide extender un cheque bancario por importe de tres mil millones de pesetas a favor de D. Estanislao , anunciándole que pasará a recogerlo el día 28 de septiembre de 2.000 porque debe desplazarse fuera de la isla para realizar una adquisición que ya le comentó. Además efectivamente la coimputada reconoce que acompañó a D. Luis Manuel a la cafetería del Hotel Nivaria para entregar la documentación firmada a una tercera persona, no reconociendo como tal al coacusado D. Arsenio ; que posteriormente se desplazó en la fecha del 13 de octubre a Las Palmas junto a Dª María Rosario y otros donde se negoció la compra del complejo inmobiliario y donde se habló de un cheque por importe de tres mil millones de pesetas. En conclusión, aun aceptando como hipótesis que Dª Estibaliz fuera cocinera, lo que no acreditó y que no tuviera conocimientos sobre sociedades, sobre lo que insistió para tratar de demostrar su inocencia, lo cierto es que no se puede explicar racionalmente que acepase la titularidad de participaciones sociales y la condición de administradora única de la sociedad Inversiones Gustany SL, toda vez que no tenía ninguna relación con el anterior titular único y administrador D. Luis Manuel . Como tampoco se explica que afirmando que era para adquirir un complejo inmobiliario, por una sociedad sin capital, lo aceptase y mucho

menos que firmase el documento que le presentaba el coacusado en el que refería la capitalización repentina de la sociedad por el montante vertiginoso de 3.856.715.000 pesetas; que reconociese haber negociado con el banco y que ordenase se librase un cheque interior bancario a favor de un tercero desconocido. Toda esa secuencia se constituye como elementos esenciales en la tipicidad penal de los hechos y resulta evidente que ninguna cocinera habría aceptado su participación ignorante en los mismos, según el acervo común. Además ya hemos dicho que Dª Estibaliz fue condenada por sentencia firme de esta misma Audiencia Provincial por delito análogo, por lo que no es extraña a las presentes vicisitudes.

No se ha practicado prueba incriminatoria suficiente respecto al acusado D. Arsenio para enervar su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo nº 7/2009 de fecha 07/01/2009 y 593/2008 de fecha 14/10/2008 , la declaración del coimputado exige de corroboraciones para poder valorarlas y determinar su credibilidad pues en caso contrario, es insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando es prueba única, como se dice en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -- STC 68/2002 de 21 de Marzo y 102/2008 de 28 de julio de 2008 en relación a la declaración del coimputado.

En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

g) SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

En definitiva, el Tribunal Constitucional sigue en esta materia la doctrina del TEDH que manifiesta "...los delicados problemas -- del testimonio del coimputado-- ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales...". Por eso el Tribunal exige que, en tales casos, las declaraciones de arrepentidos, tales declaraciones sean corroboradas por otros medios de prueba --párrafos 156 a 159 de la STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 --.

El Ministerio Fiscal sostuvo que dicho acusado fue la persona que recibió los documentos contenidos en los folios 465, 466 y 467 de D. Luis Manuel y Dª Estibaliz y luego se los dio a D. Esteban a quienes finalmente se le intervinieron en su detención. Pero dicha imputación está lastrada por un serio déficit probatorio. En primer lugar porque dicha participación solo la pudo afirmar el acusado D. Luis Manuel y con ciertas dudas, afirmando que se trataba de un abogado de Caja Madrid de Barcelona, que era calvo y gordo, cuando solo es calvo, circunstancias en fin que no coinciden en el acusado, habiendo faltado dicho acusado a la verdad en la narración de los hechos contenida en su declaración en el plenario, tal y como hemos explicado. Pero la coacusada Dª Estibaliz que acompaño al anterior, en el juicio manifestó que no conocía a D. Arsenio y que era la primera vez que lo veía. A su vez la testigo Dª María Rosario no lo conocía, como tampoco lo conocía el testigo Estanislao . El Sr Arsenio no acudió tampoco a la reunión de Las Palmas. Si es cierto que el citado acusado conocía al también acusado rebelde Sr Esteban , pero no se debe olvidar que D. Arsenio es procurador de los tribunales y que el Sr Esteban se conocía como "subastero" y por lo tanto conocido por la mayoría de los procuradores. Ninguna prueba practicada en juicio ha acreditado que el Sr Arsenio haya entregado aquellos documentos al Sr Esteban . Aun en la hipótesis de que se hubiera podido demostrar esa cadena de relaciones tampoco se habría demostrado que el Sr Arsenio , que por su profesión está acostumbrado al traslado de documentación entre partes y de ellos al Juzgado, hubiera tenido conocimiento del contenido de los documentos, ni de la finalidad de los mismos, no estando criminalizada la mera sospecha.

Dicho lo anterior, llamó mucho la atención al tribunal que el abogado del Sr Arsenio , en menor medida por el derecho de defensa, y los otros dos abogados actuantes, hicieran un canto coincidente de las virtudes del Sr Arsenio de quien se dijo que era una persona de conducta irreprochable y que como tal se le tenía en los círculos profesionales. Y llamó la atención esa afirmación conjunta o coincidente porque desgraciadamente es conocido que el Sr Arsenio está condenado por sentencia firme de la Sección Quinta penal, pendiente de ejecución, de esta Audiencia Provincial, que ha sido imputado en otros procedimientos de droga, absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo, y estafa y apropiación indebida sobreseídos respecto al mismo por no encontrarse pruebas suficientes y seguidos contra el excusado D. Esteban y porque finalmente, en un receso del juicio y antes de los informes laudatorios, el tribunal y los abogados tuvieron conocimiento de que el Sr Arsenio fue denunciado en el juzgado de guardia por haber agredido al sargento de la Guardia Civil que le denunció en los hechos objeto de enjuiciamiento y tras su declaración como testigo.

TERCERO.- Concurre en los acusados D. Luis Manuel y Dª. Estibaliz la circunstancia atenuante no cualificada de dilaciones indebidas, modificativa de su responsabilidad criminal, que se aprecia de oficio por no ser alegada por las partes.

Como se ha dicho en SSTS 658/2005, de 20 de mayo EDJ2005/90219 y 948/2005, de 19 de julio EDJ2005/119238, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial.

En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España EDJ2003 /127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ2003 /127368 , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

Es cierto que para que pueda tomarse en consideración la alegación de dilaciones indebidas, se ha exigido que el interesado hubiese formulado denuncia al respecto, a fin de que pudiera removerse la causa del retraso en la tramitación, pero también lo es que el Tribunal Supremo, en sentencia 1497/2002, de 23 de septiembre EDJ2002/35937 , resolvió en el sentido de que en la materia no se debe extremar el formalismo, porque en el proceso penal, en la instrucción, sobre todo, el deber de impulso concierne al órgano competente; y porque el inculpado no puede ser obligado a renunciar a beneficiarse de una eventual prescripción.

Pues bien, como consecuencia de lo expuesto, es aplicable el criterio que se expresa en la sentencia de 8 de junio de 1999 EDJ1999/10604 , según lo acordado en Junta General de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999, y en otras muchas resoluciones, en la línea de lo resuelto por el TEDH, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (caso Eckle, sentencia de 15 de junio de 1952 EDJ1982/8232 ).

En el caso que nos ocupa los hechos acaecieron entre septiembre y octubre de 2.000. Por auto de 5 de noviembre de 2.002 se concluyó la instrucción y se ordenó seguir el trámite del procedimiento abreviado con traslado al Ministerio Fiscal para conclusiones. El Fiscal solicitó la práctica de diligencias necesarias las que se acordaron por auto de 17 de febrero de 2.003. En escrito de 16 de abril de 2.004 el Fiscal solicitó nuevas diligencias acordadas en auto de 5 de mayo de 2.004. Mediante auto de 2 de noviembre de 2.004 se concluyó la instrucción y se amplió el procedimiento abreviado con traslado al Ministerio Fiscal para conclusiones, presentadas en escrito fechado el 14 de enero de 2.005. En el auto de 18 de abril de 2.005 el Juzgado de Instrucción declaró abierto el juicio oral, designando la competencia de los juzgados de lo penal. La defensa de Dª Estibaliz formalizó sus conclusiones provisionales el 7 de octubre de 2.005, no aportando conclusiones la defensa del coacusado D. Luis Manuel .La defensa de D. Arsenio presentó sus conclusiones en escrito de 22 de febrero de 2.006. En el auto de 13 de octubre de 2.005 se dictó la búsqueda y captura del acusado D. Esteban , declarándosele rebelde por auto de 22 de febrero de 2.006. Por auto de fecha 22 de febrero de 2.006 el Juzgado de Instrucción nº 1 remitió las actuaciones al Juzgado de lo Penal nº 6 que por turno le correspondió. En el juicio oral señalado para el día 9 de noviembre de 2.006 el Ministerio Fiscal formalizó cuestión de competencia, acordándose por auto de 27 de noviembre de 2.006 declararse incompetente y la remisión de los autos a la audiencia Provincial. Si bien la causa no ha estado propiamente paralizada, si ha sufrido una dilación de trámites en relación a la situación de los acusados enjuiciados, ajenos a los mismos, que no se puede graduar por la duración general de la instrucción, sino por la lentitud de lo actuado entre cada resolución y correspondiente ejecución de lo acordado.

Como ya hemos indicado, las diligencias penales de referencia fueron recibidas en esta Audiencia Provincial el 22 de diciembre de 2.006, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de esta capital, quedando pendientes de turno de señalamiento debido a la gravísima acumulación de causas que pesaban sobre la única sección penal y de lo que se dio cuenta al Consejo General del Poder Judicial. Por auto de 26 de junio de 2.009 se declararon pertinentes los medios probatorios, señalándose para la celebración del juicio oral el día 15 de diciembre de 2.009, el que debió suspenderse por incomparecencia de los dos abogados designados por D. Luis Manuel . Por providencia de 11 de febrero de 2.010 se citó a nuevo juicio oral para el día 14 de julio de 2.010, continuando la sesión el día 16 de julio.

En la presente causa se decretó la busca y captura de D. Esteban , el que fue declarado en rebeldía, deduciéndose el oportuno testimonio para enjuiciamiento separado. Igualmente resultó preciso dictar órdenes de averiguación de paradero de los testigos extranjeros, los que no han sido localizados por la policía, ni constan en los registros públicos, encontrándose en paradero desconocido. La causa estuvo paralizada en la Audiencia Provincial dos años y siete meses.

El Tribunal Supremo en su reciente sentencia 377/2010 de 20 de abril de 2.010 no consideró como muy cualificadas unas dilaciones de seis años, en una causa de esta Audiencia Provincial, en donde una de las defensas solicitó la declinatoria de jurisdicción como artículo de previo pronunciamiento y otras se retrasaron en el trámite de conclusiones provisionales, no siendo localizado un acusado para la designación de abogado.

CUARTO.- La pena a imponer, conforme a lo estipulado en el artículo 392 en relación con el 390, 1º y 3º y 250.3 y 16.1 , respectivamente, y artículos 62 tentativa, 56, 21.6 atenuante ordinaria y 66.1-2º del Código Penal deberá tener en cuenta las circunstancias personales del acusado Luis Manuel , quien posee antecedentes penales por delitos análogos, si bien no computables como circunstancia agravante, y su papel preponderante o director en la acciones delictivas, sirviéndose de la otra acusada como instrumento para llevarlas a buen fin. En relación con la gravedad del hecho se tendrá en cuenta el altísimo valor consignado en la falsedad mercantil y objeto de la estafa intentada, considerando que el delito básico se inicia a partir de la defraudación de 400 euros. Por el contrario se tendrá en cuenta el papel subordinado de la acusada Dª Estibaliz , con las demás circunstancias expresadas. La pena a imponer será la resultante de los delitos objeto de la condena, de acuerdo con las previsiones legales, aplicando en el delito de estafa el grado inferior y en los dos delitos se modula la aplicación de la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas con las circunstancias del autor y gravedad del hecho, de tal modo que en ningún caso superen la mitad inferior de la prevista en la Ley.

La multa se establece teniendo en cuenta la determinada en la ley y aplicando el principio acusatorio. En relación con la cuantía de la multa, debe estarse a lo ya establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de octubre de 2.001 y 20 de noviembre de 2.000 en las que razona que el mínimo legal generalizado constituye una cuantía insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría su función de prevención. A su vez, las sentencias de 14 de abril de 1.998 y 24 de octubre de 2.000 , señalaron que la insolvencia declarada no es obstáculo para que las cuotas se fijen en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas. Finalmente, las sentencias de 7 de julio de 1.999 , 20 de noviembre de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 , 11 de julio de 2.001 y 23 de julio de 2.001 , establecieron que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria.

Así mismo se debe imponer la responsabilidad subsidiaria en los términos previstos en el artículo 53.1 del Código Penal .

QUINTO.- Se debe imponer la mitad de las costas de este juicio y por igual a los acusados que resultan condenados con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarándose el resto de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Manuel y Dª. Estibaliz , en quienes concurre la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, como autores penalmente responsables de un delito de falsedad mercantil en concurso con un delito intentado de estafa, a las penas siguientes:

A D. Luis Manuel la pena de un año y seis meses de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad mercantil y nueve meses de prisión y multa de seis meses, con igual cuota diaria, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito intentado de estafa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas impuestas y al pago de un cuarto de las costas procesales.

A Dª. Estibaliz la pena de un año de prisión y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad mercantil y seis meses de prisión y multa de seis meses, con igual cuota diaria, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito intentado de estafa, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas impuestas y al pago de un cuarto de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a D. Arsenio de los delitos que le venía imputando el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el resto de las costas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-