Sentencia Penal Nº 320/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 14/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-09/025954

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2009/0025954

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 14/2012 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 103/2011

Contra / Noren aurka: Benjamín

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA DE LA CRUZ MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: MERCEDES BETRAN VISUS

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día quince de Octubre de dos mil doce, la siguiente

SENTENCIA Nº 320/12

en el Juicio oral y público correspondiente al Rollo de Sala penal abreviado número 14/2012, Procedimiento abreviado núm. 390/2011 procedente del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz -Procedimiento abreviado núm. 103/11 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, Diligencias previas núm. 4577/2009- seguido por un delito continuado de estafa agravada, contra Benjamín , con núm. de DNI NUM001 , de 36 años de edad, nacido el día NUM002 de 1976, hijo de Luz y de Faustino , natural y vecino de León, con instrucción, soltero, sin antecedentes penales, cuya profesión y solvencia no constan, y en situación de libertad provisional por esta causa, dirigido por la Letrada Dª Mercedes Betran Visus y representado por la Procuradora Dª Mª Teresa de la Cruz Martínez; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª M. Gaite González; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL. 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL. Los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.6º, en relación con el art. 74, del Código penal , del que es criminalmente responsable en concepto de autor del art. 28.I Cp el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal; procediendo imponerle una pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y, una pena de 10 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 Cp para caso de impago; asimismo, el acusado deberá abonar a Dª Sara en concepto de responsabilidad civil la cantidad total de 6.451 euros, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil , así como pagar las costas. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA. Terminada la práctica de la prueba, el Ministerio fiscal elevó a definitiva su calificación provisional.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA. 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL. Los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna, por lo que procede la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA. Eleva a definitiva su calificación provisional.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que sobre el mes de Noviembre de 2007, el acusado, Benjamín , con 30 años de edad y soltero, residente junto con sus padres en la ciudad de León de donde es natural, y, Dª Sara , con 31 años y soltera, residente en esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, no se conocían y contactaron mediante un chat. Que a raíz de este primer contacto el acusado y Sara se comunicaban prácticamente a diario mediante largas llamadas telefónicas y mediante mensajes sms. Que en sus comunicaciones el acusado y Sara hablaban de todo, de cosas variadas, manteniendo conversaciones normales en las que se preguntaban qué tal estaban y se contaban lo que les sucedía y los problemas que tenían. Que, aunque nunca llegaron a verse en persona, Sara llegó a creer que entre ellos había nacido una relación sentimental de pareja. Que a principios del mes de Enero de 2008 el acusado le dijo a Sara que necesitaba ayuda económica y le pidió que le prestara dinero. ( 1º)

Que entre los días 31 de Diciembre de 2007 y 3 de Mayo de 2008 Sara realizó 46 recargas por un importe total de 330 euros a la tarjeta prepago correspondiente al número de teléfono NUM003 del que era titular el acusado. Que, aunque Sara realizó dichas recargas a petición del acusado, la finalidad de las mismas era la de continuar las comunicaciones entre ambos. ( 2º)

Que entre los días 9 de Enero de 2008 y 31 de Marzo de 2009 Sara realizó 41 ingresos de dinero en efectivo por un importe total de 6.121 euros en las cuentas bancarias núm. NUM004 y NUM005 de las que era titular el acusado. Que Sara accedió a realizar en concepto de préstamo desde el primer ingreso hasta el último, diciéndole al acusado en todo momento que se lo tenía que devolver. Que el acusado facilitó a Sara los datos de las cuentas para que ella realizara a favor de él los referidos ingresos, realizando Sara todos ellos a petición expresa del acusado y porque éste le dijo que la devolvería el dinero. ( 3º)

Que en el mes de Abril de 2009 Sara dejó de realizar ingresos de dinero en efectivo en las cuentas titularidad del acusado y empezó a reclamar al acusado que la devolviera lo que le había prestado. Y que, aunque el acusado contestó que se lo iba a devolver, pidiendo a Sara los datos de su cuenta bancaria para poder hacerlo, no ha devuelto cantidad alguna. ( 4º)

Fundamentos

PRIMERO.- La declaración de hechos probados resulta dela apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, vistas las razones expuestas por la acusación y la defensa ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal . La prueba básicamente la constituyen los documentos obrantes en los autos, además de las declaraciones que se han prestado en el acto del Plenario según quedan recogidas en el soporte informático audio y vídeo en el que quedó grabado dicho acto. Y de la valoración de la prueba no cabe concluir que la acusación haya probado todos los hechos en los que se funda; ocurriendo, además, con relación a los hechos que la acusación sí ha logrado probar, que lo cierto es que la defensa ha probado otros hechos de relevancia en cuanto que los matizan y complementan; dando todo ello como resultado, la declaración de hechos probados que hemos dejado expuesta dividida en cuatro párrafos.

SEGUNDO.-El relato de hechos contenido en el escrito de acusación (véase al folio 134 de los autos) y que el Ministerio fiscal mantiene al final del Plenario, omite totalmente cómo contactaron el acusado y Sara , así como que la única relación que tuvieron fue por teléfono, y que no llegaron a conocerse nunca en persona. Tal omisión es de todo punto comprensible a la vista de los propios términos de la denuncia que presentó Sara . En efecto, si tomamos el acta de la denuncia (folio 1), presentada el 18 de Noviembre de 2009 en la comisaría de la Ertzaintza en Vitoria-Gasteiz, lo más que se coligiría es lo que el Ministerio fiscal relata en su escrito de acusación: que el acusado inició una relación sentimental con Sara en Vitoria-Gasteiz. Es decir, que al formular la denuncia Sara silenció no sólo que ella y el acusado habían contactado mediante un chat, sino también que la única comunicación que había habido entre ellos a lo largo del tiempo en el que mantuvieron contacto había sido mediante llamadas telefónicas y mensajes sms, al punto que en la denuncia Sara manifestó claramente que ella había iniciado una relación sentimental con el acusado en Vitoria-Gasteiz, dando a entender que naturalmente se conocían personalmente y que se trataba de una relación convencional. Pero, es que, además, la denunciante nada aclaró al respecto ni cuando el 22 de Noviembre de 2009 volvió dos veces a comisaría para ampliar por dos veces la denuncia con una diferencia de menos de una hora (folios 26 y 28), ni cuando el 27 de Enero de 2010 prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción, ante el que se limitó a afirmarse y ratificarse en el contenido de la denuncia (folio 41). La cuestión es que en el acto del Juicio oral (véase el soporte informático audio y vídeo unido a la parte interior de la portada del rollo) la denunciante ha comparecido a declarar como testigo y ya al ser preguntada por el Presidente acerca de las circunstancias expresadas en el art. 436.I, en relación con el art. 708.I, LEcrim , manifiesta que no había visto nunca en persona al acusado hasta el 7 de Marzo de 2012, día para el que el Juzgado de lo penal de procedencia había señalado el Juicio oral de la presente causa, dictando Providencia declarándose incompetente (folios 162 y 179 de los autos). Y, en efecto, a lo largo de su declaración en Juicio, la denunciante ratifica que, tal y como ya había manifestado el acusado al declarar como imputado el 6 de Abril de 2011 (folio 121) y mantiene en Juicio, no se habían llegado a conocer en persona. La denunciante reconoce que contactaron mediante un chat y que todo el contacto que mantuvieron fue mediante llamadas telefónicas y mensajes sms. Sin embargo, al final del Plenario el Ministerio fiscal mantiene el relato de hechos del escrito de acusación. Lo que queremos poner de manifiesto con todo lo que acabamos de exponer es que, aparte de la eventual trascendencia que lógicamente pueda tener en el momento de valorar si concurren los elementos del tipo básico de la estafa el hecho de que el supuesto estafador y la víctima no se conocieran en persona, el testimonio de la denunciante y víctima no resulta creíble, ni, por tanto, puede constituirse en prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y poder así tener por probado que, como sostiene el Ministerio fiscal con base en el testimonio de la víctima, el acusado, con la intención de obtener un beneficio económico injusto, inició una relación sentimental con ella, de modo tal que en un momento dado, bajo los falsos pretextos de que debía de costear el entierro de sus padres que habrían fallecido y el tratamiento médico para el cáncer de huesos que le habrían diagnosticado, le solicitó apoyo económico, y que, como consecuencia de ello, Sara realizó las 46 recargas y los 41 ingresos, hasta que descubrió que los padres del acusado estaban vivos y que éste no estaba enfermo.

TERCERO.-Y no se trata sólo de que la denunciante silenciara en el modo que se ha dejado expuesto cómo contactaron ella y el acusado, así como que la única relación que tuvieron fue por teléfono, y que no llegaron a conocerse nunca en persona, pues la denunciante incurre en algunas contradicciones, entre ellas una que resulta muy reveladora y difícilmente salvable a efectos de admitir que pudiera haber creído los falsos pretextos bajo los cuales supuestamente el acusado le habría pedido ayuda económica, y, no, simplemente porque, como sostiene él, estaba en paro. En efecto, en todo momento, incluso en el Juicio, la denunciante ha sostenido que fue precisamente en razón a la relación sentimental de pareja, que ella accedió a prestar el dinero al acusado, al punto que el Ministerio fiscal mantiene la concurrencia de la circunstancia agravante específica de cometer la estafa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador; así, en su declaración plenaria la testigo dijo primero que ella se creía que tenía una relación sentimental con el acusado y que si hubiera pensado que eran solo amigos no le hubiera prestado el dinero; sin embargo, después, a preguntas de la defensa, tras admitir que no tenían una relación sentimental tal que justificara que ella le regalara el dinero, afirmó que ella sí presta dinero a sus amigos, y, no sólo eso, sino que también afirmó que no guarda los justificantes del dinero que presta a sus amigos, pero que en el caso del acusado, guardó todos los justificantes.

CUARTO.-Por otro lado, cuando menos carece de claridad el testimonio de la víctima en lo que se refiere a por qué decidió en Abril de 2009 dejar de prestar dinero al acusado. Según declara Sara en el Juicio, dejó de prestar dinero al acusado después de que ella hablara por teléfono con otra mujer que supuestamente también mantenía una relación sentimental con el acusado y también habría sido estafada coincidiendo en el tiempo. Sin embargo, en la denuncia Sara no sólo no mencionó la existencia de esa mujer, sino que manifestó que dejó de prestar dinero al acusado cuando empezó a sospechar que los supuestos pretextos que el acusado le había dado eran falsos. Si para Abril de 2009 ya había hablado con esa mujer, no se comprende que el 18 de Noviembre de 2009 siquiera la mencionara al presentar la denuncia. Es cuatro días después, el 22 de Noviembre, cuando la denunciante vuelve a comisaría para aportar el número de teléfono de esa mujer llamada Adolfina que reside en León. En el Juicio la denunciante llega a decir que ella personalmente llamó al 1004 de Movistar con ocasión de una recarga que había hecho al teléfono del acusado y que el acusado le dijo que no le había llegado, y que fue preguntando por llamadas de teléfono que había realizado el acusado que le dieron el teléfono de esa mujer. Pero lo que Sara dijo en comisaría es que esa mujer le hizo a ella una llamada de comprobación precisamente en Abril de 2009 porque había visto en el teléfono del acusado que éste recibía llamadas desde el teléfono de Sara ; no dijo que esa mujer le contara algo entonces, ni, por tanto, que lo que le contó fue la causa de que dejara de prestar dinero al acusado; lo que dijo es que ella llamó a esa mujer el 19 de Noviembre de 2009 y que ésta le contó que el acusado también la habría estafado. Ante esta falta de claridad, lo cierto es que el testimonio del ertzaina con carné profesional núm. NUM006 que declara como testigo en el Plenario, poca luz arroja al respecto, máxime cuando no fue él, sino la ertzaina núm. NUM007 , quien personalmente habló con la mujer que respondía al número de teléfono que había aportado la denunciante, mujer que después de hablar con la ertzaina supuestamente facilitó a la denunciante el número de teléfono de otra mujer de Bilbao que también habría sido víctima del acusado (folios 24 y 29). Ni la ertzaina, ni la mujer de León, ni la de Bilbao han declarado como testigos. Y, por las fechas, resulta que ninguno de los resguardos de las recargas que hizo la denunciante al teléfono del acusado puede corresponderse con la supuesta recarga con ocasión de la cual la denunciante habría obtenido el teléfono de la tal Adolfina (todos los resguardos de las recargas obran en un sobre al folio 44bis2, y, por orden de fechas, el último es de Mayo de 2008). Al hilo de las recargas que la denunciante efectivamente prueba que hizo al teléfono del acusado, diremos aquí que difícilmente puede considerarse que también las realizara en concepto de préstamo, cuando la finalidad de las mismas era mantener el contacto con el acusado tal y como éste sostiene y se colige del propio hecho de que la denunciante no le ingresara el dinero de las recargas para que las hiciera él, sino que las hacía ella directamente; de hecho, los términos de la denuncia inicial no incluían las recargas dentro del préstamo, si bien después la denunciante dice genéricamente reclamar todo.

QUINTO.-Así pues, hemos de concluir con relación a la credibilidad de la testigo víctima y denunciante, que su testimonio es una prueba que resulta inconsistente, y resulta así en los dos niveles que según enseña el Tribunal supremo en Sentencia de 9 de Diciembre de 2009 y recuerda en Sentencia de 24 de Febrero de 2011 deben distinguirse en la ponderación de la prueba personal: tanto en el primer nivel, dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación; como en el segundo nivel, dependiente de una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica y los principios de la experiencia. Porque para otorgar o no credibilidad a un testigo, no se trata de ampararse sin más en la insuperable ventaja que, como reconocen el Tribunal supremo en Sentencia de 1 de Febrero de 2012 , el Tribunal constitucional en Sentencia de 11 de Abril de 2011 y el Tribunal europeo de Derechos humanos en Sentencia de 22 de Noviembre de 2011 , brindan la inmediación y la contradicción, sino que también es necesario ponderar la credibilidad del testigo en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa, a cuyo concreto fin, como recuerda el Tribunal supremo en Sentencia de 24 de Julio de 2000 , es doctrina jurisprudencial reiterada la de que para dotar de fiabilidad como prueba de cargo a la declaración de la víctima la misma ha de reunir una serie de notas y, entre ellas, la de carecer de ambigüedades y contradicciones. En caso contrario, empleando palabras del Tribunal supremo en Sentencia de 15 de Abril de 1996 porque en ella hace especial referencia a las contradicciones acusables entre las declaraciones sumariales prestadas por la denunciante y las declaraciones emitidas por ésta como testigo en el juicio oral, se suscita una duda que impide formarse la convicción que exige una condena penal.

SEXTO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito continuado de estafa agravada objeto de la acusación, ni siquiera del delito básico de estafa definido por el art. 248.1 Cp . Por cuanto que, si, como dice el Tribunal supremo en Sentencia de 3 de Noviembre de 2009 , el núcleo del delito de estafa se vertebra en un engaño antecedente, causante y bastante, y, no existe prueba de cargo capaz de acreditar la realidad del engaño definidor del delito de estafa porque de la declaración de la víctima no se deriva tal engaño con la certeza propia para el decaimiento de la presunción de inocencia del acusado, la consecuencia es que queda sin sustento la acusación. Y, es que, el engaño definidor del delito de estafa no es cualquier engaño. Como recuerda el Tribunal supremo en Sentencia de 11 de Mayo de 2011 con cita de la de 21 de Julio de 2010 , según reiterada Jurisprudencia el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero, calificando el art. 248 el engaño como bastante haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual, el engaño no sólo ha de ser idóneo objetiva y subjetivamente considerado, sino que también es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que el engaño ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en el que el acto de disposición tiene lugar. De todo lo expuesto y razonado en la presente resolución, no resulta que el acusado engañara a la denunciante en el modo antecedente o concurrente, causante y bastante para producir error, que como elemento del tipo básico de estafa describe el citado precepto penal. La denunciante, una mujer de 30 años de edad, dice que creyó tener una relación sentimental de pareja con un hombre del que siquiera conocía su aspecto físico por fotografía, y sólo porque le pareció en un chat inicial que era majo y después de apenas dos meses de conversaciones por teléfono y mensajes sms. Aún así, la denunciante, quien afirma que el acusado le decía que vivía en Vitoria-Gasteiz, concretamente en la CALLE000 , y que, pese a ello, a lo largo del casi año y medio que duraron los contactos, incluidos los más de catorce meses durante los cuales realizó los 41 ingresos bancarios, sólo habrían quedado en una ocasión para verse pero que casualmente ese día nevó mucho y ello les impidió acudir a la cita, admite y reconoce que esa relación sentimental de pareja que creía tener con el acusado no era tal que justificara que le regalara el dinero, de modo que desde el principio tuvo claro y así lo ha declarado expresa y reiteradamente en todas sus declaraciones, que los ingresos en efectivo que realizó en favor del acusado guardando los correspondientes documentos justificativos de cada uno de ellos (folios 44bis1 y 50), lo eran en concepto de préstamo, tal y como el propio acusado, por otra parte, se lo había pedido desde el principio, en Enero de 2008, según también ha mantenido en todas sus declaraciones la denunciante. Otra cosa es que, llegado el momento en el que la denunciante exigió al acusado la devolución de todo lo prestado, lo cual no ocurrió hasta Abril de 2009, el acusado haya incumplido su obligación de devolución del préstamo. Nótese que en ningún momento la denunciante ha dicho que hubiera pactado con el acusado un plazo para la devolución del préstamo; simplemente dice que cada vez que a petición del acusado hacía un ingreso ella le decía que se lo tenía que devolver. Sea por la razón que fuere, lo cierto es que no fue hasta Abril de 2009 que ella le reclamó la devolución y él, pese a que reconoce deber el dinero, no le ha devuelto cantidad alguna, lo cual podrá reclamar la denunciante vía civil, pero no es un incumplimiento que en sí mismo sea revelador del engaño antecedente o coetáneo, a la vez que causante y bastante, vertebrador del núcleo del delito de estafa. En consecuencia, procede absolver al acusado, del delito por el que lo ha sido en la presente causa.

SÉPTIMO.-Sobre el pago de las costas de la causa, no pudiéndose imponer nunca al acusado que fuere absuelto y habiendo sino la única acusación el Ministerio fiscal, ex arts. 239 y 240 LEcrim todas ellas se declararán de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Benjamín , como autor criminalmente responsable del delito continuado de estafa agravada por el que ha sido acusado en la presente causa, Rollo de Sala penal abreviado núm. 14/12 -Procedimiento núm. 390/11 del Juzgado de lo penal núm. 2; Procedimiento núm. 103/11 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, Diligencias previas núm. 4577/09-; y, ello, con todos los pronunciamientos favorablesderivados de la absolución, y, declarando de oficio todas las costas de la causa.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, así como personalmente al acusado absuelto y a la denunciante-perjudicada.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.