Sentencia Penal Nº 320/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 160/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección segunda

Rollo número 160/14

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Palma de Mallorca.

Procedimiento de Origen: PA 248/13.

SENTENCIA 320/2014

S.S. Ilmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Dª Ana María Cameselle Montis

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas

En Palma de Mallorca, a dieciocho de Noviembre de dos mil catorce.

Visto por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado y por los Ilmos. Srs. Magistrados Dª Ana María Cameselle Montis y D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas, el presente Rollo Nº 160/14 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día diez de Febrero de dos mil catorce en el seno del Procedimiento Abreviado Nº 248/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Palma de Mallorca , procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Palma de Mallorca dictó sentencia el día diez de Febrero de dos mil catorce, cuyo Fallo, en lo que aquí debe destacarse, dispone lo siguiente:

'Que debo condenar y condenoa Dña. Enriqueta , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 249, todos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de once meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a D. Jose Manuel , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252, en relación con el art. 249, todos del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de catorce meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Los acusados deberán abonar por mitad las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad RESTAURANTE OLI OLI S.L., en la persona de su legal representante, en la cantidad de 6.446,00 euros, más en la cantidad en que se valoren los daños causados a la hora de retirar el aparato de aire acondicionado que consta al folio 61, a determinar en fase de ejecución de sentencia. La cantidad ya liquidada devengará los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo que durante la tramitación de la causa el condenado estuvo privado de libertad, en concreto, para la acusada, el día que aparece especificado en el encabezamiento de esta resolución. No consta privación para el acusado.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, la Procuradora Dª Esperanza Nadal Salom, en representación procesal de D. Jose Manuel , interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando su revocación y subsiguiente absolución del condenado, así como, subsidiariamente, para el caso de no estimarse el primero de los motivos alegados, se proceda a la rebaja de la pena impuesta al mínimo legal, o se rebaje en un grado en aplicación del art. 65.3 CP .

Asimismo, la referida procuradora, esta vez en representación procesal de DÑA. Enriqueta , interpuso recurso de apelación frente a la sentencia, interesando la rebaja de la pena que le fue impuesta al mínimo legal, esto es, seis meses.

El Ministerio Fiscal, cumplimentando al traslado conferido, impugnó el recurso de apelación presentado por la representación de Enriqueta , interesando en consecuencia su desestimación y la plena confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Ha sido Ponente de la presente resolución D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas, quien tras la preceptiva deliberación expresa el parecer de la Sala.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el día 8 de mayo le 2008 D. Jesús Carlos , en representación de la entidad RESTAURANTE OLI OLI S.L, como propietaria arrendadora, suscribió con la acusada Dña Enriqueta , mayor de edad y sin antecedentes penales, en calidad de arrendataria, un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda y opción de compra, respecto del local sito en la calle San Ferragut n° 15, de Palma, conocido como 'Restaurante Oli Oli'

Pese a que el contrato lo suscribiera únicamente la acusada, el acusado D. Jose Manuel , mayor de edad y c antecedentes penales, esposo de la acusada, era perfecto conocedor de la firma del contrato y de las circunstancias que rodearon la firma del mismo puesto que estuvo presente en el momento de la firma, siendo él la persona que de facto gestionaba y dirigía el negocio de restauración que e explotaba en el local objeto de dicho contrato de arrendamiento, además de trabajar como cocinero en € restaurante .

Conforme al contrato, la parte arrendataria alquilaba el local perfectamente equipado de maquinarias, instalaciones, enseres y mobiliario para destinarlo a la actividad de restauración que ya se venía ejerciendo con anterioridad en el local. e indicaba expresamente que la parte arrendataria, para el caso de no ejercitar la opción de compra, debía devolver en el mismo estado los muebles, equipos e instalaciones recibidos.

SEGUNDO.- Ha resultado probado que a raíz del impago de a renta estipulada, D. Jesús Carlos instó en fecha 19-4-2009 un procedimiento de desahucio (juicio verbal 608/09) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n° 15, de Palma; s embargo, en fecha 20-5-2009 los acusados, a través de su Letrado, manifestaron al Letrado de D. Jesús Carlos u intención de dar por resuelto el contrato de arrendamiento les vinculaba, mostrando también su disposición a hacer entrega de las llaves, entrega que no se llegó a producir.

El procedimiento judicial instado finalizó con sentencia de fecha 24-11-2009 -notificada a la acusada en la persona d acusado en fecha 2-12-2009 (FOLIO 318)-, conforme a la cual se declaraba el desahucio del referido local y se condenaba a la acusada Dña Enriqueta a abonar la cantidad de 37.071,00 euros en concepto de rentas devengadas e impagadas. La sentencia condenaba también a la acusada a desalojar el inmueble bajo apercibimiento de lanzamiento, el cual estaba señalado para el día 18-12-2009. Al no proceder a la entrega de llaves, se procedió por parte de la comisión judicial al lanzamiento día señalado. La comisión hizo constar en el momento de La entrada en el local que 'según el actor, la demandada se ha llevado la freidora , horno (valor aproximado 3 0. 000 , 00 €), equipo informático, cafetera de molinillo, lavavajillas nevera de postres, conservadora de vinos, dos aires acondicionados, un motor de congelación, envasadora de aire y demás bienes que se detallarán'.

TERCERO.- Los acusados, o alguien a su ruego, en el momento de desalojar el local, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se llevaron diferentes electrodomésticos de cocina, como, entre otros, una cafetera, un armario de vinos, las sillas y mesas de la terraza, un microondas, el motor de una de las cámaras de congelación, menaje de cocina, parte de un equipo informático (CPU) dos aires acondicionados; efectos que han sido pericialmente valorados en la cantidad de 6.446,00 euros. Dichos objetos fueron trasladados a la vivienda particular de los acusados y al restaurante La Pampa que también explotaban en la localidad de Paguera.

Para la retirada de parte de los objetos los acusados o alguien a su ruego ocasionaron desperfectos cuya valoración no consta, sin que haya quedado acreditado que los acusados tuvieran el propósito de ocasionar daños en el local.

CUARTO. - La causa ha sufrido demoras en su tramitación en él Juzgado de Instrucción por causas no imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son en suma los motivos sobre los que descansa el recurso interpuesto por la representación procesal del Sr. Jose Manuel : infracción de ley, por indebida aplicación de los artículos 252 y 249, ambos del Código Penal ; en segundo lugar, falta de motivación en la individualización de la pena, con vulneración resultante del principio de proporcionalidad, motivo éste sobre el que se apoya también la queja mostrada por la otra apelante.

En lo referente al primero de los motivos sustentadores de su recurso, se pretende por la defensa considerar excluida la punición de la conducta del Sr. Jose Manuel , pues en el contrato de arrendamiento sólo figura como parte arrendataria la esposa del condenado, lo cual debiera traducirse en la imposibilidad de apropiarse indebidamente de algo que no se ha recibido por ningún título.

Los hechos probados de la combatida recogen, sin queja al respecto, que los acusados, o alguien a su ruego, en el momento de desalojar el local, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se llevaron diferentes electrodomésticos de cocina. (...) Dichos objetos fueron trasladados a la vivienda particular de los acusados y al restaurante La Pampa, que también explotaban en la localidad de Paguera.

Pues bien, puesto que partimos de un concepto restrictivo de autor, es doctrina inconcusa que no todos los intervinientes en un hecho delictivo responden como tal, sino que algunos pueden ser considerados partícipes, en función de su grado de participación en los hechos. Así como la intervención con dominio del hecho da lugar a apreciar autoría, hay otras formas de responder penalmente aun sin dominio del hecho. Es lo que efectúa el Derecho penal en casos de participación, en los que, aun no habiendo dominio, se responde penalmente, pero de distinta forma que el autor. Lo cual no significa que siempre lleven consigo una pena atenuada respecto a los autores: participación en el delito no implica atenuación de la responsabilidad penal, sin perjuicio de, en efecto, poder ser apreciada dicha posibilidad.

Participación significa intervención en hecho 'ajeno'. De esta forma, la responsabilidad como partícipe abre la posibilidad de que los sujetos no cualificados respondan de los delitos especiales, habiéndose calificado lo cual como la participación del extrañoen el delito ajeno. Obviamente no podrán responder como autores, algo reservado a los propios o cualificados. Pero pueden ser partícipes. En concreto, puesto que en esta materia rige la accesoriedad, el hecho delictivo en el que toman parte el partícipe es en el del autor, del que responderá por inducción o cooperación, según el caso. Lo debido en estos supuestos es hacer responsables a todos los intervinientes con unidad de título de imputación, pero unos como autores (los cualificados) y otros como partícipes (los no cualificados) de uno y el mismo delito.

Por lo demás, en virtud del artículo 65.3 del Código Penal es posible atenuar la pena del sujeto no cualificado que participa como inductor o cooperador necesario en delito especial.

SEGUNDO.-Sentado este inicial punto de partida y así calificada la acción principal, el delito de apropiación indebida imputado a ambos recurrentes, debe entenderse con arreglo a la categoría de la participación del extraneus en los delitos especiales. Esta posibilidad ha sido admitida de forma pacífica por la Jurisprudencia. En efecto, y en atención a criterios ya consolidados, el delito de apropiación indebida es un delito especial, en cuanto su autor tiene que estar ligado con el sujeto pasivo por una determinada relación. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona, sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc. El delito de apropiación indebida es un delito especial porque la acción típica de apropiarse, o distraer, o negar haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, únicamente constituye la infracción cuando la lleva a cabo quien los haya recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos. El círculo de los sujetos activos posibles está cerrado a los que no han recibido el objeto del delito en virtud de una de las relaciones jurídicas que se mencionan en el tipo porque sólo ellos pueden quebrantar el bien jurídico de la confianza que, juntamente con el de la propiedad, se protege con la advertencia legal de que esta conducta es punible. El principio de legalidad, proclamado en el art. 25.1 CE , veda que se pueda considerar autor del delito de apropiación indebida a quien no se encuentre vinculado con el sujeto pasivo por una de aquellas relaciones jurídicas, toda vez que autor, en sentido estricto, es el que realiza el hecho típico o, lo que es igual, el que «pone» todos los elementos del tipo y del de apropiación indebida forma parte no sólo los elementos objetivos de acción y resultado sino también el subjetivo de la especial condición del autor.

Ahora bien, jurisprudencialmente se tiene dicho que si bien el extraneusno puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -inducción y cooperación necesaria- que se equiparan a la autoría a los efectos penales, porque en definitiva se trata de tipos creados por el CP en su Libro Primero. Y si esto es así en relación con delitos como la prevaricación que tutelan un bien jurídico que sólo puede lesionar el funcionario, con mayor fuerza debe ser afirmado en relación con la apropiación indebida, que tutela, junto al bien jurídico de la confianza, atacable tan sólo por la persona en que la misma se ha depositado, el de la propiedad, el cual puede ser vulnerado por cualquiera.

En consecuencia, ningún error en el juicio de subsunción se ha producido en el presente caso. Sí es cierto que la sentencia de instancia denomina autor a quien, en realidad, no es sino cooperador necesario.

Sin embargo, ello no permite afirmar que se haya producido la infracción de precepto sustantivo que aquí se denuncia. La Sentencia del Tribunal Supremo 668/1998, de catorce de Mayo , también aborda esta cuestión en términos que son ahora perfectamente aplicables al supuesto que nos ocupa. Razona que el art. 28 del Código Penal utiliza la expresión «son autores» para referirse a «quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento», en la que se comprenden, de una parte, los autores y coautores en sentido propio y de otra, tanto los autores inmediatos como los mediatos, y la expresión -significativamente distinta de la del anterior Código- «también serán considerados autores» para englobar a «los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo» y a «los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado». Esta terminología legal obliga ya a los aplicadores del derecho a un mayor rigor en la atribución de la condición de autor, cooperador necesario o inductor, pero si en algún caso incurriesen en el uso de una palabra por otra, no deben ser deducidas de ello excesivas consecuencias.

En la sentencia recurrida se dice que este recurrente es autordel delito de apropiación indebida, pero resulta claro del contexto que lo que se ha querido decir es que fue cooperador necesario del mismo, desde el momento en que sienta que ... los acusados, o alguien a su ruego, en el momento de desalojar el local, y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se llevaron diferentes electrodomésticos de cocina. (...) Dichos objetos fueron trasladados a la vivienda particular de los acusadosy al restaurante La Pampa, que también explotaban en la localidad de Paguera.

Es claro por lo ya expuesto que la actuación del ahora recurrente fue del todo punto necesaria para la consecución de los fines delictivos que presidieron la conjunta actuación de los dos miembros del matrimonio acusado, por lo que las inferencias y consecuencias jurídicas alcanzadas por el Juez a quo se han de reputar correctas.

Ninguna afectación del principio acusatorio se produce por afinar la calificación del ahora recurrente, pasando de autor de los hechos a cooperador necesario de los mismos (cfr. por todas, SSTS 106/2009, 14 de febrero ; 677/2003, 7 de mayo y 221/2001, de 19 de febrero ), pues las consecuencias punitivas en nada deben variar por este respecto, sin perjuicio del deber analizar si concurren o no las circunstancias que recoge el art. 65.3 del Código Penal , lo cual, en atención al contenido del resto de pedimentos del recurso, debe ser analizado a continuación y de forma autónoma.

TERCERO.-Por lo ya dicho, no es descabellada la petición formulada por el recurrente de obtener una rebaja punitiva con fundamento en su no condición de parte contratante, pues, en efecto, con arreglo al art. 65.3 del Código Penal , cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podránimponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.

Ahora bien, el carácter discrecional del precepto es pasado por alto en el escrito de recurso, el cual postula como obligatorio lo que la Ley recoge, y se ha reseñado, como potestativo.

Es pues la falta de motivación o la desproporción penométrica la que podría facultar a este Tribunal a reducir la extensión de la pena impuesta al condenado y, con igual fundamento y por extensión, a su esposa.

Así las cosas, se expresan en la sentencia como parámetros tenidos en cuenta para individualizar sendas penas impuestas, en primer lugar, la concurrencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, motivo por el cual se encuadra la pena dentro de la mitad inferior de lo posible, o sea, por debajo del año, nueve meses y un día de privación de libertad. A su vez, se concretan las razones justificadoras de la punición resultante, tales como los bienes de que se apropiaron los acusados; el valor de los mismos; el quebranto del principio de confianza; la pérdida definitiva de los bienes sustraídos; la contumaz negación de hechos por parte del acusado; la falta de antecedentes penales de la acusada y, por el contrario, el historial delictivo del acusado.

Concluye el Juzgador que la valoración conjunta de todos los parámetros expuestos son los que le llevan a fijar las penas en las extensiones que lo fueron, lo cual se estima del mismo modo por esta Sala proporcionado y motivado, a lo que añade en hermenéutica el hecho de que en el resto de fundamentación de la sentencia se razona que el acusado no sólo intervino en la negociación del contrato, sino que también regentaba y dirigía el restaurante que se explotaba en el local arrendado formalmente por su esposa y que era quien llevaba la voz cantante(Fundamento Quinto). Ello, lejos de fundamentar una hipotética rebaja penométrica, justifica el debido aumento de respuesta punitiva, ya que, valorados los hechos en su conjunto, se infiere una mayor antijuridicidad en la conducta del que resulta jurídicamente ser cooperador que aquella que se califica como autora de los hechos, por ser su firma, y no la de su consorte, la que figura en el contrato.

CUARTO.-Procede declarar las costas de oficio, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

la sala acuerda DESESTIMAR LOS RECURSOS de apelacioninterpuestos por la Procuradora Dª Esperanza Nadal Salom, en representación procesal de D. Jose Manuel y DÑA. Enriqueta , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Palma de Mallorca en el marco del Procedimiento Abreviado Nº 248/13, la cual confirmamos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al Libro de sentencias y, con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Carolina Costa Andrés, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al dia de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.