Sentencia Penal Nº 320/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 70/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 70/15.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 304/14.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª ARABELA GARCÍA ESPINA.

Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM.00320/2015

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Septiembre del año dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por DELITOS DE MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA contra Emiliano , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por la Letrada Dª Judith Saiz López, y contra Fidela , cuyas circunstancias personales también constan en autos, representada por el Procurador de los Tribunales Dº Enrique Sedano Ronda y defendida por el Letrado Dº Ángel de la Fuente Fernández, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Fidela , figurando como apelados Emiliano y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 20/15 en fecha 23 de Enero de 2.015 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' UNICO.- El día 10 de Enero de 2.014 se produjo una discusión en el domicilio en el que dicha fecha convivían Emiliano y Fidela , sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , de Burgos, hermanos entre sí y que tenían unas relaciones personales ya deterioradas con anterioridad; hubo una primera discusión, en el transcurso de la cual Emiliano propinó a su hermana un empujón así como un bofetón en el rostro, mientras que Fidela propinó a su hermano una patada en la región glútea, existiendo en ambos casos el ánimo de menoscabar la integridad física del otro. Tras ello, la acusada abandonó dicho domicilio, retornando minutos después iniciándose una nueva discusión entre ambos acusados, que aceptando la riña se acometieron mutuamente cayendo al suelo mientras forcejeaban golpeándose ambos. A consecuencia de estos hechos, no consta que Emiliano (quien no asistió a un centro médico) resultara con lesiones, mientras que Fidela sufrió hematoma periorbitario izquierdo, hematoma frontal derecho, equimosis en el cuello y erosiones en cara, cuello y pecho, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en sanar 7 días en los que no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, siendo asistida Fidela en el Hospital Universitario de Burgos '.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 23 de Enero de 2.015 , dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENOa Emiliano como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.2 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 60 días de trabajosen beneficio de la comunidad, que se llevarán a cabo previo consentimiento del penado, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y un día, y prohibición para Emiliano de acercarse a menos de 500 metros de Fidela , su domicilio, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 1 año; se condena igualmente a Fidela a las penas de 56 días de trabajosen beneficio de la comunidad, que se llevarán a cabo previo consentimiento de la penada, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y un día, y la prohibición para Fidela de acercarse a menos de 500 metros de Emiliano , su domicilio, y de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de 1 año.

En concepto de responsabilidad civil, Emiliano habrá de abonar a Fidela la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO CON U NO(264'01,-) euros, y a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en la suma de ciento uno con cuarenta y un (101'41,-) euros, todo ello con aplicación de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cada uno de los acusados habrá de hacer frente al abono de la mitad de las costas procesales'.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Fidela , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

ÚNICO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Gracia , entre cuyas alegaciones hace mención a:

.- Aplicación indebida del art. 153 del Código Penal y no aplicación del art. 620 del mismo texto legal (si bien, en relación con este segundo precepto se entiende que se trata de un error material y se refiere al art. 617), ello en base a la jurisprudencia citada por la recurrente y en la que fundamenta sus pretensiones, en cuanto a sostener la absolución de la misma por el delito de lesiones y la condena como autora de una falta de malos tratos.

.- Por infracción del art. 153.4 del Código Penal y violación del principio de presunción de inocencia, al no haber prueba alguna, dado que la recurrente niega la comisión de cualquier agresión por su parte, de la que ella es sujeto pasivo y de la que intenta defenderse, (sin comparecer el coacusado al acto de juicio, ni tampoco acudió a ser reconocido por el Médico Forense, para aclarar la entidad y antigüedad de los arañazos). Y, de la declaración de la única testigo, se sostiene que tan solo puede colegirse que la actitud de la recurrente es simplemente defensiva. Por lo que se insiste en la no existencia de prueba en cuanto a que la recurrente agrediese, y sí que de la misma fue agredida, ni prueba de que ella tuviese intención de menoscabar la integridad física de su hermano. Por lo que se solicita la modificación de los hechos declarados probados, en los que se afirme que el agresor fue Emiliano , limitándose la recurrente a procurar no ser golpeada.

Así como que de no aceptarse la calificación de falta, se indica con carácter subsidiario, que los hechos sean encuadrados en el subtipo atenuado del párrafo 4º del art. 153 del Código Penal .

.- Como Acusación Particular se sostiene, falta de pronunciamiento expreso en la sentencia recurrida (incongruencia omisiva) en cuanto a que con respecto al otro acusado los hechos enjuiciados constituirían dos delitos del art. 153 del Código Penal , solicitándose por ello la nulidad de la sentencia, al no contener pronunciamiento al respecto. Y, subsidiariamente violación por la no aplicación del art. 153 del Código Penal , o subsidiariamente del art. 620.2 de los hechos descritos en la sentencia. Puesto que se afirma que el acusado Emiliano debe ser condenado por dos infracciones al ser dos las acciones objeto de juicio oral y acreditadas en la sentencia, (en la primera propinó a su hermana un empujón y un bofetón en la cara; y en una nueva discusión minutos después se acometieron mutuamente cayendo al suelo y golpeándose ambos), sin poderse hablar de dolo sobrevenido ni menos de unidad natural de acción, por lo que el acusado debe ser condenado por dos delitos (con el correspondiente incremento punitivo), o por dos faltas.

Por lo que estando al conjunto de alegaciones efectuadas en el escrito de recurso, se parte de los motivos que versan sobre la condena de la recurrente, partiendo para ello del motivo de recurso relativo a la violación del principio de presunción de inocencia en cuanto a los hechos que se declaran probados, para después analizar el motivo referido a la calificación jurídica que procede dar a los mismos.

Ante lo cual, cabe tener en cuenta que es doctrina constitucional consolidada ( STC 6-5-2002 ) la que establece que 'la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico- penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicados en el acto del juicio oral'.

Al igual que cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

Así como que en todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

De modo que estando a la concreta participación de la recurrente Fidela en los hechos enjuiciados, por lo que respecta a la sentencia recurrida, el Juzgador de Instancia llega a la conclusión de que ambos acusados son criminalmente responsables de los hechos que se les imputan, y que en concreto en referencia a la ahora recurrente Fidela , se hace constar en dicha sentencia como probado que en el primero de los incidentes propinó una patada a su hermano en la región glútea, y en una nueva discusión minutos después que aceptó una riña con él, se acometieron mutuamente, golpeándose ambos. Teniendo en cuenta al respecto el Juzgador de Instancia de forma relevante el testimonio de la madre de ambos acusados, (además del reconocimiento que la propia recurrente hace sobre la patada propinada a su hermano en la zona glútea), lo que le lleva a estimar que se trató de una mutua agresión y mutuamente aceptada por ambos contendientes.

Por lo que estando esta Sala al conjunto de la prueba que ha sido practicada y valorada por dicho Juzgador de Instancia, en lo que se refiere a la actuación de la recurrente, por parte de la misma Fidela , en el acto de juicio, hizo referencia a una fuerte discusión el día de los hechos con su hermano (tratándose del otro acusado, calificando de pésima la relación entre ellos), cuando ella salía de casa, diciendo a su madre que se iba, estando en la puerta de la cocina, entrando su hermano, el cual la dio un golpe y después con la mano abierta en la cara, y admitiendo que entonces ella le dio una patada en el culo (si bien, negando que le hubiese empujado en la puerta de la cocina, así como negando también que ella hubiese dado primero a su hermano, sino que sostiene que fue éste quien le dio a ella con la mano en la cara y entonces es cuando ella le dio una patada pero no fue con agresión, ni con fuerza). Así como que ella volvió a la media hora, entró en casa, y se fue a su cuarto (negando que tuviese un cuchillo con el que hubiese ido a la puerta de la habitación de su hermano, ni dio patadas; que ninguno de ellos dos tenía un cuchillo), siendo al salir su hermano de su habitación, cuando la comenzó a pegar, la tiró al suelo donde la dio golpes. Afirmando en su declaración la presencia de su madre en las dos agresiones, tanto la que tuvo lugar en la puerta de la cocina como en la puerta de las dos habitaciones; y, previa exhibición de las fotografías aportadas al acto del juicio por su Defensa, manifestó que ese era su estado el día de los hechos. Relato de hechos que, a su vez, coincide esencialmente con el que la misma efectúo al interponer la denuncia, (folios nº 4 y 5), así como ante el Juzgado de Instrucción, donde también hizo referencia a la presencia de su madre desde el primer momento, (folios nº 27 a 29).

Mientras que por su parte, el también acusado y hermano de la anterior Emiliano no compareció al acto de juicio, pese a estar citado en debida forma, (folio nº 139).

Si bien, se cuenta como testigo presencial de los hechos, como así lo admite la propia recurre, con la madre de ambos implicados, Emma quien fue debidamente advertida de contenido del art. 416 de la L.E.Cr ., dada su relación materno - filial con ambos acusados, y manifestó en el acto de juicio que los hechos fueron en su casa, donde también conviven sus dos hijos. Con referencia a un primer momento en el que indicó que Fidela estaba con ella hablando en la cocina, cuando Emiliano que se encontraba en su habitación, fue a la cocina a desayunar, Fidela en la puerta se puso en medio como impidiéndole el paso, entones Emiliano al no poder pasar bien la empujó, Fidela le dio una patada en el glúteo (en su opinión no fue con mucha intensidad) y volviéndose su hijo dio a ésta una torta, (matizando a lo largo de su declaración, que después de la patada de Fidela es cuando Emiliano le dio la bofetada), y a pregunta de la Defensa de Emiliano , añadió que el bofetón fue por rabia puesto que no podía entrar en la cocina. Igualmente, con referencia a que después Fidela bajó a la calle, y al subir es cuando empezó la pelea gorda, se pegaban los dos de la forma que pudieron, indicando que les ve que estaban enganchados, se pegan los dos en el suelo, a preguntas de la Defensa de Fidela contestó que su hijo estaba encima de Fidela pagándola, si bien a preguntas a su vez de la Defensa de Emiliano , esta testigo también dijo que cuando les vio en el suelo, se veían piernas y manos por todos los sitios, de uno y de otro. E igualmente, hizo referencia a como Fidela golpeó la puerta de la habitación de Emiliano , (dio una patada) y es cuando salió éste. Con mención también a la presencia de un cuchillo, pero sin matizar el uso de se hizo del mismo, limitándose a decir que ella el cuchillo le vio, y que su hija tuvo un chuchillo una vez en su habitación.

En consecuencia, la valoración conjunta de todo ello, permite también a esta Sala llegar a la convicción, en cuanto a los hechos ocurridos el día 10 de Enero de 2.014, que se trató fue una mutua agresión entre los dos hermanos, en la que si bien, se produjo en dos fases diferenciadas, una primera en la puerta de la cocina de la vivienda en las que ambos residen con su madre, donde dando por veraz la versión de esta última sobre lo que tuvo lugar entre sus hijos (de conformidad con el Juez de Instancia), fue la ahora recurrente quien colocándose en la puerta de la cocina dificultaba la entrada de su hermano, ante lo cual éste la empujó, ella reaccionó propinándole una patada a la altura del glúteo y a su vez su hermano le dio un bofetón; para después minutos más tarde, al regresar la recurrente de la calle, a donde había bajado, golpear dando una patada en la puerta de la habitación del mismo, saliendo éste y comenzando un forcejeo entre ambos hermanos, en el que se agraden mutuamente. Por lo que se considera que lo que se produjo fue una pelea física entre los dos hermanos, con mutuas agresiones, por ello sin poderse acoger la circunstancia de legítima defensa respecto de ninguno de los dos, dado que estamos ante una riña mutuamente aceptada, en la que los dos se agreden en igualdad de condiciones, con una intervención activa por parte de ambos, (no meramente defensiva por ninguno de ellos, siendo para ello esclarecedor el testimonio de la madre, al relatar en el acto de juicio la actuación de sus dos hijos, según se constata en la visualización de la correspondiente grabación del acto de la vista, y así se valora correctamente en la sentencia recurrida).

Así como tratándose también la actuación de ambos, de una unidad de acción, que puede estar formada por diversos actos conforme a lo que se denomina la unidad natural de acción, ya que según reiterada jurisprudencia en aquellos casos en los que puede observarse entre los distintos actos, la existencia de una conexión espacio-temporal y una sustancial coincidencia en la actuación en el que el hecho se configura como una unidad, han de ser considerados bajo la idea de la unidad de acción. Así el Tribunal Supremo en sentencia 739/11 de 14 de Julio indica ' que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que están en estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permite una unidad de valoración jurídica y ser juzgado como una sola acción. Por ello en el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal, por ser todo ello realizado en una misma situación y consecuencia del mismo dolo, no hay pluralidad de acciones, sino una sola, por lo que no cabe hablar en estos casos ni de pluralidad de delitos ni de delito continuado, sino de uno sólo que absorbe o consume en la infracción penal más grave la que lo son nuevos, es decir, no se trata de reproducir los hechos en diversas ocasiones idénticas, que caracterizaría la continuidad delictiva, sino de apreciar progresivamente una sola acción desarrollada en una misma situación'.

Cuando en el presente caso, en los dos incidentes producidos, son los mismos intervinientes, se desarrollan en el mismo lugar, en escaso periodo de tiempo, y con el mismo ánimo de lesionar en los dos acusados.

Consecuentemente, en aplicación de lo expuesto, cabe concluir que sí que existió prueba de cargo válidamente constituida, a través de los testimonios de la acusada y sobre todo de la madre de ambos acusados, para dar también por enervado el principio de presunción de inocencia con respecto a la recurrente, lo que lleva a desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Pasando a continuación a determinar la calificación jurídica que corresponde dar de tales hechos que se dan por probados, por parte del Juzgador de Instancia se consideraban constitutivos de dos delitos de malos tratos del art. 153.2 y 3 del Código Penal , de los que son penalmente responsables respectivamente cada uno de los hermanos. Sin embargo, dado que como se indicó en el anterior fundamento de derecho, estamos ante un mutuo acometimiento entre ellos, cabe descartar tal calificación jurídica, puesto que la respectiva actuación de ambos nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la familia en el marco de una situación de dominio discriminatoria para otro de los miembros, según se exige en el citado art. 153 del Código Penal .

Como en igual sentido se pronuncia para un supuesto similar, en el que le lleva a considerar que los hechos son constitutivos de dos faltas del art. 617 del Código Penal , la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 5 de Marzo de 2.009 , ' Como ya ha tenido oportunidad esta Sala de pronunciarse en otras ocasiones, lo que ha pretendido el legislador en la redacción actual del art. 153 del C. es la erradicación de la violencia en el ámbito familiar, entendido como núcleo de convivencia, protegiendo el ámbito familiar de la dominación o subyugación de alguno de los sujetos que comprende. Así la Exposición de Motivos de la LO 1/ 2004 declara que la' violencia de género es una violencia que se dirige contra las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas por sus agresores carentes de los derechos mínimos de libertad respeto y capacidad de decisión... Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Exista ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestado en los tres ámbitos básicos de la relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral'. Las conductas que antes eran consideradas en el Código Penal como falta de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico, pasan a considerarse delitos con lo cual se abre la posibilidad de imponer la pena de prisión. Se justifica por tanto la exasperación del castigo en atención al bien jurídico protegido que es la preservación del ámbito familiar, sancionándose así aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes ( STS núm. 927/ 2000 de 24 de junio ).

Y esta doctrina es la que ha venido a aplicarse en el caso de autos, pues la Magistrada a tenor de la actividad probatoria practicada llegó a la convicción de que entre el recurrente y las denunciantes se produjo una discusión y una pelea mutua. Es de significar que todas las partes implicadas admitieron que se produjo una discusión, y la propia madre del acusado y de las víctimas declaró que quién comenzó a pegar fué su hijo a sus hermanas, tras haber tenido previamente una discusión con ella, y acabaron dándose entre los tres hermanos. Así lo reconoce el acusado al manifestar que'... Se pelearon mutuamente'... De ello por tanto resulta que hubo un forcejeo y agresión mutua sin que haya propiamente una' víctima' tratándose de un supuesto de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes son al mismo tiempo agresores y agredidos'.

Igualmente, la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia nº. 991/06 de 22 de Noviembre , en un supuesto en el que ' un hermano se encontraba en la vivienda familiar y en la que convivía con sus dos hermanas; iniciándose una discusión entre ellos, que finalizó cuando el hermano se fue a su habitación; tras ello, sus hermanas entraron en la habitación en la que se encontraba, iniciándose una nueva discusión entre los tres, en el curso de la cual se golpearon y agredieron mutuamente) señala que 'partiendo de los Hechos Probados declarados en la presente sentencia, no podemos mantener la calificación jurídica efectuada en la sentencia recurrida, puesto que no son constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153,2 y 3 del CP ., sino de una falta de lesiones del artículo. 617,1 del CP . En efecto, la problemática que se plantea es si los hechos deben calificarse como delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.2 del CP ., (en este caso violencia doméstica), cuando ambos miembros de la familia (en este caso hermanos que convivían) se agraden mutuamente. Ciertamente el precepto no establece excepción alguna, elevando a delito lo que en términos generales culminaría una falta de lesiones o maltrato, en el supuesto de que entre agresor y víctima se de una de las relaciones de parentesco establecidas en el artículo 173.2 del CP ., (entre las que se encuentra la de hermanos convivientes). No obstante, como se desprende de reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional nº. 13/03 de 28 de Enero ) la interpretación de la norma penal desde la perspectiva constitucional no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra el teleológico, que consideramos el más adecuado para interpretar los tipos de violencia doméstica al no poder dejar de tener en cuenta la finalidad última perseguida por el legislador sancionando mas severamente (como delito) conductas que en general culminarían una falta. En el presente supuesto, debemos partir de la fecha de comisión de los hechos --7 de Marzo de 2.006-- en la que había entrado en vigor la reforma del artículo 153 del CP . operada por la LO. 1/04. Ya desde la LO. 11/03 hasta la vigente LO. 1/04 (con mayor refuerzo en la protección de la mujer) el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El artículo 153 del CP ., a pesar de su ubicación sistemática dentro del título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad ( artículo 10 de la CE .), y que como dice nuestro Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos. Es decir que lo que se protege con el tipo de violencia doméstica es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas el artículo 173.2, por remisión del propio artículo 153 del CP .

No es ésta la situación que ahora examinamos, puesto que se trata de una pelea física entre los hermanos en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea (no meramente defensivo, puesto que el acusado pudo haber reaccionado a la agresión de la hermana cuando entró en su habitación) que nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la familia en el marco de una situación de dominio discriminatoria para otro de los miembros, por lo que castigar conductas como la declarada probada por la vía del artículo 153 del CP ., con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del Legislador, puesto que la referida conducta no lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger.

Es por todo ello por lo que entendemos que los hechos cometidos por el acusado no son constitutivos de un delito del artículo 153.1 y 3 del CP ., y si bien no dejan de ser típicos por el hecho de estar en presencia de una pelea mutua debemos acudir a la normativa general del CP. y considerarlos constitutivos como una falta de lesiones del artículo 617,1 del CP . del que es autor el acusado (único contra el que se formuló acusación). Por lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida y conforme al artículo 617 y 638 del CP ., condenamos al acusado como autor de la falta descrita a la pena de seis días de localización permanente (mínimo legal)'.

Por lo que en aplicación de ello al presente caso que nos ocupa, se descarta la calificación jurídica de delito del art. 153 del Código Penal , y dado que por lo que se refiere a Emiliano , no consta la objetivación de haber sufridos heridas, (salvo la referencia hecha por su madre a unos arañazos), pero sin haber acudido a recibir asistencia médica, según se reseña en el informe médico forense de los folios nº 5 2 y 53, en el que se recoge que al no existir parte de lesiones y toda vez que habían transcurrido seis días desde los hechos denunciados, no era posible establecer de forma objetiva la existencia de lesiones. De modo que el encuadre de los hechos de los que la recurrente es penalmente responsables debe realizarse en el tipo penal de la falta de maltrato de obra del art. 617.2 del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos, '2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días'(derogado tras la entrada en vigor el 1 de Julio de 2.015 de la L.O. núm. 1/2015, de 30 de Marzo, y estableciendo el vigente art. 147.3 del Código Penal establece ' El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de Multa de 1 a dos meses'.Si bien, conforme a la Disposición transitoria primera, relativa a la Legislación aplicable, indica ' 1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor...'). Estándose por lo tanto, en este caso, al tipo penal de la falta de maltrato de obra del art. 167.2 del Código Penal , que era el vigente en la fecha de comisión de los hechos, al considerándose además más beneficioso para la recurrente y por ello de aplicación en virtud del art. 2.1 del Código Penal .

E igualmente en aplicación del art. 638 del mismo texto legal , vigente en tales fechas, la pena que procede imponer a la misma es la de Multa de 10 días con una cuota diaria de 6 €, (pena que en cuanto a la extensión se fija en su mínimo legal, al no concurrir circunstancias en la misma que justifiquen su imposición con una mayor extensión). Mientras que en relación con la cuantía de la multa, se fija en 6 €/diarios al no constar cual es su capacidad económica, pero sin que tampoco conste que se encuentra en situación de indigencia, sino que por la misma en su declaración ante el Juzgado de Instrucción hace mención a que se encuentra trabajando a fecha 16 de Enero de 2.014 (folio nº 28). A lo que se añade, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 recoge que Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 ' La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 .' Añadiendo que el nivel mínimo de la pena debe quedar reservado 'para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo '.

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2.001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros.

Con respecto al otro acusado Emiliano , pese a que no ha interpuesto por su parte recurso de Apelación, resulta de aplicación lo establecido en el art. 903 de la L.E.Cr ., ' Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso.'

De modo que dado que con su actuación agresiva, causó a su hermana lesiones por las que ésta para su curación requirió tan solo de una primera asistencia médica, no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico, según consta en el informe médico forense de los folios nº 49 y 50, en correlación con el informe de urgencias del Complejo Asistencial Universitario de Burgos (folio nº 19). El mismo por ello es autor penalmente responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 vigente en la fecha de los hechos, ' 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses.'.Por lo que procede imponerle la pena de 1 mes Multa con una cuota diaria de 6 €, fijándose en cuando a la extensión en el mínimo legal al no concurrir tampoco en él circunstancias por las que se deba imponer en mayor extensión, y dando por reproducido en relación con la cuota diaria de multa el razonamiento expuesto en relación con su hermana.

Además en aplicación del art. 48, junto con el art. 57 ambos del Código Penal , en concreto el nº 3 de este segundo precepto establece ' También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los arts. 617 y 620'.Por tanto procede imponer a cada uno de los dos acusados la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de cualquier lugar donde se encuentre el otro y la prohibición de comunicar por cualquier medio con el otro, durante un plazo de tiempo de seis meses. Todo ello, tanto en cuando a la procedencia de imponer estas penas como en cuanto a la fijación de su extensión, en base la mala relación existente entre los dos hermanos, que como puso de manifiesto la madre de ambos, ya había motivado la comisión de hechos similares a los ahora enjuiciados, en una anterior ocasión, pero que si no se denunciaron fue debido a que así se lo pidieron a su hija. Razones por las que aconsejan imponer esta pena en su grado máximo, pese a que las penas de multa se fijen esta Sala en su grado mínimo.

TERCERO.- Finalmente, indicar en relación con la pretensión de nulidad de la sentencia de instancia, en base a que esta resolución no se pronuncia sobre los dos ilícitos penales (delitos de malos tratos del art. 153.2 del Código Penal o subsidiariamente dos faltas de lesiones del art. 617.1 del mismo texto legal ), que la recurrente como Acusación Particular imputa a su hermano. Es decir, se trataría de una incongruencia omisiva, respecto de la que reiterada jurisprudencia recuerda, que la incongruencia omisiva actualmente adquiere rango constitucional al incardinarse en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , conforme al cual y en relación con el artículo 120.3 de la propia CE , las partes han de obtener una respuesta debidamente fundada y motivada en relación con las pretensiones jurídicas ejercidas, conduciendo ello a la conclusión de que la incongruencia omisiva puede plantearse ante la inexistencia absoluta de respuesta alguna al problema de derecho suscitado o porque, habiéndola, se encuentre insuficientemente motivada. Bien puede decirse que hoy día la teoría de las 'resoluciones implícitas' se halla sujeta a una fuerte restricción desde el momento que supone una dejación de las exigencias propias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al insoslayable deber de motivación, garantía del justiciable en cuanto, merced a ella, se hallen condiciones de captar la fundamentación y justicia de lo resuelto y de aceptar las consecuencias jurídicas que la resolución pueda reportarle.

Y el Tribunal Constitucional tiene también una nutrida doctrina sobre la incongruencia omisiva o 'ex silentio', señalando es doctrina constante de este Tribunal que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( SSTC 14/84 , 177/85 , 142/87 , 69/92 y 88/92 , entre otras'. Y se añade que para que la queja fundada en tal modalidad de incongruencia prospere se hace preciso la constatación de dos extremos esenciales cuales son: 'el efectivo planteamiento de la cuestión cuyo conocimiento y decisión se afirma eludido por el Tribunal y la ausencia de respuesta razonada por parte del órgano judicial a ese concreto motivo del recurso', como recuerda la indicada STC 72/1997 , con cita de las SSTC 13/87 28/87 , 142/87 , 5/90 y 150/93 . Asimismo, como establece la STC 26/97 ,'se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/90 , 128/92 , 169/94 , 97/95 , 143/95 , etc.). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global completa o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión aducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita'.

En virtud de lo cual, estando a la sentencia recurrida, en el apartado de Hechos Probados, en el relato efectuado se recoge expresamente una primera discusión en el curso de la cual Emiliano propinó a su hermana Fidela un empujón y un bofetón en el rostro, mientras que ésta a aquél una patada en la región glútea; y que minutos después se produjo una segunda discusión en que se acometieron mutuamente, cayendo al suelo golpeándose ambos. Si bien, al estimar que tales hechos son constitutivos de sendos delitos de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 del Código Penal , de los que consideraba autores penalmente responsables respectivamente a cada uno de los dos hermanos, es por lo que se entiende que implícitamente descartaba la pretensión que como acusación particular ejercía su hermana la ahora recurrente, (la cual, además no cabe olvidar que con respecto a la misma también su actuación activa tuvo lugar en ambas fases reflejadas en el hecho probado), en cuanto a calificar jurídicamente por separado cada uno de los acometimientos que se produjeron por parte de Emiliano en cada una de estas fases. Por lo que al estimar la comisión de un único hecho delictivo por parte de cada uno de los hermanos, se encontraba implícita la postura sobre la existencia una unidad de acción, y por ello se descartó la calificación jurídica pretendida por la recurrente al ejercer su postura como acusación particular, y dicha decisión implícita permite descartar la incongruencia omisiva y por ello no acceder a la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia.

CUARTO.- Estimándose como se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Fidela , procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida dentro de los límites establecidos legalmente para el Juicio de Faltas, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación de Apelación interpuesto por Fidela contra la sentencia nº 20/15 dictada fecha 23 de Enero de 2.015, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos , en su Procedimiento Abreviado nº 304/14 y, REVOCAR PARCIALMENTEla referida sentencia, en el sentido de condenar a Fidela como autora penalmente responsable de una falta de maltrato de obra en la persona de su hermano Emiliano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Multa de 10 días con una cuota diaria de 6 €, lo que supone el total de 60 €a abonar de una sola vez, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en una ulterior resolución, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas. Y, debemos condenar y condenamos a Emiliano como autor penalmente responsable de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 mes Multa con una cuota diaria de 6 €, sumando el total de 180 €, a abonar de una sola vez, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en una ulterior resolución, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

Igualmente, se impone a cada uno de ellos , la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de cualquier lugar donde se encuentre el otro, y la prohibición de comunicarse por cualquier medio con el otro, todo ello durante un plazo de tiempo de seis meses.

Quedando en los mismos términos el pronunciamiento que en materia de responsabilidad civilse contiene en el Fallo de la sentencia recurrida.

Todo ello declarando de oficio las costas de esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.