Sentencia Penal Nº 320/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 287/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 287/2017
SENTENCIA NÚMERO Nº 320/17.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª TARSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a tres de julio de dos mil diecisiete.
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 287/2017
el procedimiento abreviado 532/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delitos de
contra la hacienda pública, siendo acusados Evelio y Fabio , representados por la Procuradora Dña. Marúia
del Carmen Muñoz Manzano y Francisca Cervantes Alarcón y defendidos por el letrado D David Cuenca Arcos
y Francisco De Asís Ferre Cano, respectivamente; ejerciendo al acusación particular la Agencia Estatal De
La Administración Tributaria (AEAT), representada y defendida por la Abogada del Estado, Patricia López
Ruiz De Salazar, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO
GONZÁLEZ DE LARA

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número dos de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil dieciséis , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Se consideran probados los siguientes hechos: La mercantil PROALMANZORA SL, con domicilio social y fiscal en la localidad de cuevas del Almanzora (Almería), representada como administradores de derecho por los acusados Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales y Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos en el caso de las liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del año 2005, y sólo Fabio como administrador en las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del año 2006, y del Impuesto de Sociedades de los años 2005 y 2006, con ánimo de defraudar a Hacienda, realizaron los siguientes hechos: - Los dos acusados no presentaron las correspondientes liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido del año 2.005, dejando de ingresar por este impuesto una cuota de 1.825.268,66 euros.

- Fabio , presentó la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2.005, en fecha 30-06-06, recogiendo como cuota a ingresar 30.544,16 euros, cuando la cuota que realmente correspondía ingresar era de 2.288.668,62 euros.

- Fabio , en el año 2.006, no presentó la correspondiente liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido, dejando de ingresar por este impuesto una cuota de 198.146,06 euros.

- Fabio , en el año 2.006, no presentó la correspondiente liquidación del Impuesto de Sociedades de dicho año 2006, dejando de ingresar por este impuesto una cuota de 642.724,61 euros.

Ambos acusados eran los únicos administradores solidarios de la mercantil PROALMANZORA SL, hasta el 13-06-06, fecha a partir de la cual Evelio dejó de ser administrador, permaneciendo como administrador único de dicha sociedad Fabio .

La mercantil PROALMANZORA SL se encuentra de baja en el Índice de Entidades.'

TERCERO .- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: '1.) Que debo CONDENAR y CONDENO a Evelio , como autorn de un DELITO contra la HACIENDA PÚBLICA, del art. 305 CP , ya definido, derivado del IVA del año 2005, en grado de consumación, con la concurrencia de las circunstancias atenuante analógica de confesión de los hechos, y atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de MULTA de 912.634,33 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado de 15 días de privación de libertad, y a la PÉRDIDA de la posibilidad de obtener SUBVENCIONES o ayudas públicas, y del derecho a gozar de BENEFICIOS o incentivos FISCALES o de la Seguridad Social durante el tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, así como al pago de las costas procesales proporcionales 2.) Que debo CONDENAR y CONDENO a Fabio , como autor de CUATRO DELITOS contra la HACIENDA PÚBLICA, del art. 305 CP , ya definido, en grado de consumación, con la concurrencia de las circunstancias atenuante analógica de confesión de los hechos, y atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, imponiéndole las siguientes penas: 2.1.) Por el delito contra la Hacienda Pública derivado del IVA del año 2005, la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de MULTA de 912.634,33 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado de 15 días de privación de libertad, y la pena de PÉRDIDA de la posibilidad de obtener SUBVENCIONES o ayudas públicas, y del derecho a gozar de BENEFICIOS o incentivos FISCALES o de la Seguridad Social durante el tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, así como al pago de las costas procesales proporcionales.

2.2.) Por el delito contra la Hacienda Pública derivado del Impuesto de Sociedades del año 2005, la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de MULTA de 1.144.334,31 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado de 15 días de privación de libertad, y la pena de PÉRDIDA de la posibilidad de obtener SUBVENCIONES o ayudas públicas, y del derecho a gozar de BENEFICIOS o incentivos FISCALES o de la Seguridad Social durante el tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, así como al pago de las costas procesales proporcionales.

2.3.) Por el delito contra la Hacienda Pública derivado del IVA del año 2006, la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de MULTA de 99.073,03 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado de 15 días de privación de libertad, y la pena de PÉRDIDA de la posibilidad de obtener SUBVENCIONES o ayudas públicas, y del derecho a gozar de BENEFICIOS o incentivos FISCALES o de la Seguridad Social durante el tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, así como al pago de las costas procesales proporcionales.

2.4.) Por el delito contra la Hacienda Pública derivado del Impuesto de Sociedades del año 2006, la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la pena de MULTA de 321.362,30 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria del acusado de 15 días de privación de libertad, y la pena de PÉRDIDA de la posibilidad de obtener SUBVENCIONES o ayudas públicas, y del derecho a gozar de BENEFICIOS o incentivos FISCALES o de la Seguridad Social durante el tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES, así como al pago de las costas procesales proporcionales.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los condenados, deberá abonar a la entidad perjudicada, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, las siguientes INDEMNIZACIONES: 1.) Los condenados, Evelio y Fabio , solidariamente, indemnizarán a la AEAT en la suma de 1.825.268,66 EUROS, correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido del año 2005.

2.) El condenado, Fabio , además, indemnizará a la AEAT en la suma total de 3.129.539,29 EUROS, correspondientes la suma de 2.288.668,62 euros al Impuesto de Sociedades del año 2005, más 198.146,06 euros al Impuesto sobre el Valor Añadido del año 2006, más 642.724,61 euros al Impuesto de Sociedades del año 2006.

Todas estas indemnizaciones devengarán el interés de demora tributario, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 26 y 58 LGT , desde el día en que se cometieron las respectivas defraudaciones y hasta la fecha de la sentencia, y las cantidades líquidas resultantes devengarán, además, el interés previsto en el art.

576 LEC.'

CUARTO .- Por la representación de la abogacía del estado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las defensas que lo impugnaron solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en primera instancia, se alza la representación de la acusación particular, la abogacía del estado, a fin de que se incluyan las costas de dicha acusación particular en el fallo; así como que se dejen sin efecto las atenuantes apreciadas por haber sido indebidamente aplicadas.

Frente a dicha decisión se oponen tanto el Ministerio Fiscal como las defensas intervinientes.



SEGUNDO .- El primer motivo del recurso se justifica en la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal Señala la parte recurrente que la sentencia de instancia admite la aplicación de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concreto dos atenuantes, las recogidas en el artículo 21.6 y artículo 66.1.2 del código penal (dilaciones indebidas) y la del artículo 21.7 y 4 del mismo cuerpo legal (atenuante analógica de confesión de los hechos), sin que debieran haber sido admitidas.

En cuanto a la primera atenuante, señala la parte tras trascribir el contenido de tres sentencia del Tribunal Supremo que, en el presente caso si bien existen sólo dos acusados, estos han sido condenados por cinco delitos contra la hacienda pública, y que no se han justificado los concretos periodos de interrupción.

El mero hecho del transcurso de siete años desde la denuncia de los hechos hasta la celebración del acto de juicio, sin justificación alguna de los lapsos de tiempo en que estuvo paralizado el procedimiento ni las circunstancias que llevaron a su estancamiento, no es posible concluir que, efectivamente, ha habido una dilación extraordinaria que minore en este sentido la pena y por lo tanto la culpabilidad de los encausados.

El Código Penal contempla en su artículo 21.6 como circunstancia atenuante ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ', acogiendo así la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de quince abril de dos mil catorce , la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , exige para su aplicación con efectos de atenuante, que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el presente caso, nos encontramos ante un proceso de tramitación sencilla, como lo muestra la escasa labor instructora realizada, contando la declaración de dos imputados, la citación de un testigo que no fue localizado, y la aportación de extensa documentación. A pesar de tan sencilla instrucción la misma se demoró excesivamente de forma que sea justificada la aplicación de la atenuante referida. Ciertamente no basta atender al tiempo de duración global de un proceso para la aplicación de la referida atenuante, sino que como resalta el recurrente, deben destacarse los concretos periodos de paralización, y que los mismos no sean por motivos imputables al imputado. Destaca la sentencia la realidad de dichos periodos, de forma general, pero determina un periodo concreto de paralización, desde el dictado del auto de procedimiento abreviado en fecha 28 de agosto de 2011, hasta el dictado del auto de apertura de juicio oral, casi tres años después, el 18 de julio de 2014. Dicho plazo, justifica la atenuante aplicada y ahora impugnada. Pero es más, analizadas las actuaciones se comprueba que existen otros periodos más de paralización injustificada.

Así se comprueba que iniciada la causa por auto de treinta de marzo de 2009, se dio audiencia a los denunciados en julio de dicho año (folio 177 y ss). Tras dicha actuación, la única actuación procesal ulterior, es darle nueva audiencia a petición de la parte que ahora recurre, lo que ocurre en abril del año siguiente (estando en busca y captura, solo un mes, desde Marzo de ese año), lo que supone una dilación injustificada de ocho meses. Posteriormente tras dicha declaración se tardan tres meses en dictarse el auto de trasformación en abreviado (folio 148) el día 18 de agosto de 2011, sin que acto intermedio se verifique. De igual modo se constata que el Ministerio Fiscal interesó la práctica de una diligencia complementaria, en concreto, una testifical en septiembre de dos mil once (folio150), y no es hasta nueve meses después, en junio de dos mil doce (folio 152) cuando se dicta auto acordándola, pero la citación no se realiza hasta diciembre de dos mil doce, (folio 154), es decir se tarda un año en citar a un testigo, y además se hace para junio de 2012. Lo anterior refleja un plazo de un año y seis meses paralizada la causa. Tras ser ilocalizado dicho testigo, se interesa nuevamente por el Ministerio Fiscal el día 11 de julio de 2013, la incorporación de diversa documental (folio 169) como diligencia complementaria, recibiéndose dicha documentación y formulándose los escritos de acusación en plazo de un mes y dictándose apertura de juicio oral en julio de 2014 Es decir, desde que se acuerda la trasformación de la actuaciones en agosto de 2011, hasta que se dita auto de apertura de juicio oral trascurren casi tres años, en los cuales la única actuación consistió en trata de oír a un testigo, no localizado y recabar documentación de entidades públicas. Dicho lapso de tiempo, sin duda debe reputarse especialmente extraordinaria, justificando la atenuante referida. En cuanto a su condición de muy cualificada, el Juzgador, valorando dichos lapsos de tiempo, los considera de un tiempo superior al extraordinario, y lo reputa como excepcional o superextraordinario, que justifica la aplicación de la atenuante como muy cualificada. Dicha decisión, no es ni irracional ni ilógica, por ello habiendo adoptada por el Juzgador de forma razonada y coherente, dentro de las facultades decisorias que le son propias, no puede ser alterada por este Tribunal. Por ello, debe destinarse dicho motivo del recurso.



TERCERO .- En segundo lugar se impugna la aplicación de la atenuante analógica por confesión de los hechos.

Analiza la parte un auto del Tribunal Supremo, considerando que la confesión de los encausados no puede calificarse en modo alguno de voluntaria y espontánea, y por ello, no cabe la aplicación de la atenuante de confesión de los hechos, como tampoco cabe la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6 puesto que en nada beneficia el descubrimiento del hecho. Considera la parte que la confesión se produjo al carecer de defensa posible y para obtener una rebaja de la pena con suspensión de la misma, eludiendo el pago de la responsabilidad civil derivada del injusto penal por ser los mismos insolventes.

La doctrina del Tribunal Supremo, respecto a la atenuante analógica de confesión, se ha ido flexibilizando en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4ª del art. 21 Código Penal por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6., STS 159/2009 de 24 de febrero , de 7 julio 2009 o de 22 junio 2011.

Ahora bien, cabe añadir, en línea con las sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre , que para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirige contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

El reconocimiento de los hechos por los acusados en el acto del vista se realiza de forma íntegra y espontánea, evitando la realización del juicio, y por tanto, colaborando con la administración de Justicia, pero es que como indica el Magistrado en su sentencia ' los acusados manifestaron su conformidad al grueso de las actas de liquidación de la Administración Tributaria cuando le fueron notificadas, con la sola excepción de una factura, reduciendo notablemente las diligencias que hubieran sido necesarias para la fase de instrucción de este procedimiento '.

Por ello consideramos justificada la aplicación de dicha atenuante en su favor, pues no solo inicialmente colaboraron con la investigación sino que posteriormente al inicio del juicio reconocieron todos los hechos íntegramente, haciendo que hubiese sido innecesario el desarrollo del mismo. El Magistrado nuevamente valora dicha conducta de forma lógica y coherente dentro de las facultades decisorias que le son propias, por lo no puede ser alterada por este Tribunal. Por ello, debe destinarse dicho motivo del recurso.



CUARTO .- El último motivo del recurso se justifica en la intención de que se incluyan las costas de la abogacía del estado. Señala la parte que la agencia tributaria tiene obligación de comunicar la existencia del delito al Ministerio Fiscal y por ello es dicha parte quien formuló la denuncia, Considera que su actuación no ha sido inútil y superflua puesto que se personó en el procedimiento, formuló acusación y se personó asimismo en el acto de la vista, negándose los acusados a contestar a las preguntas formuladas, no así el inspector de hacienda quien contestó a las preguntas formuladas por la acusación particular, esclareciendo los hechos tal y como se constata en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que se apela.

Analiza diversas resoluciones judiciales para aseverara que dichas costas de la acusación particular deben ser incluidas. Pues la acusación particular ha acudido a las declaraciones de los acusados en instrucción, impugnó el recurso de recurso de reforma en su día interpuesto por los acusados frente al auto de admisión a trámite de la querella y defendió su posición de reclamación en el proceso por cuanto a pesar del reconocimiento de los hechos por el acusado, este se negó a asegurar la responsabilidad civil derivada del delito y exigida por esta acusación para la rebaja de la pena, alegando su insolvencia.

Deniega el Magistrado dicha pretensión alegando que dicha parte no interesó dicha condena en costas ' ni en su escrito de acusación, ni en su trámite de elevación a definitivas de sus conclusiones provisionales, sino en su trámite de informe' , y además ya que 'su actuación se considera ha resultado inútil o superflua a la vista de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal en su día, siendo éste el que promovió la persecución del delito mediante la presentación de la denuncia inicial, no añadiendo la actuación de la Abogacía del Estado, ningún extremo relevante a efectos de la condena penal, no habiéndose accedido tampoco a la condena de la responsable civil subsidiaria que se interesaba '.

Lo primero que debe resaltarse es que a pesar de lo afirmado por el Magistrado, consta que en el escrito de acusación particular, se interesa la expresa condena en costas de los acusados (folio 1168), ciertamente de forma genérica sin referencia expresa a la costas de la acusación. Sin embargo, de conformidad con numerosas sentencias del Tribunal Supremo (entre otras 560/02, de 27 de marzo y 1351/02, de 19 de julio ) 'se aprecia petición de parte cuando la acusación solicita del tribunal una condena genérica en las costas del proceso ', ' siendo legítimo entender que la solicitud abarca todas las costas, incluidas las de la acusación particular aunque éstas, contra lo que suele ser un uso ampliamente extendido, no hayan sido expresamente demandadas ' ( STS 1247/09, de 11 de diciembre ). Por ello, debe entenderse que la parte si interesó dicha condena en costas.

El segundo criterio que emplea el Juzgador para descartar la condena en costas de la acusación particular se justifica en el carácter irrelevante de la actuación del abogado del estado.

En este sentido, se hace necesario recordar que la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de quince de marzo de dos mil diecisiete ) señala que en relación a la imposición de las costas de la acusación particular, entre otras, SSTS. 2510/2004 de 21 noviembre , 335/2006 de 24 marzo . 833/2009 de 28 julio . 135/2011 de 15 marzo , se concluye que las costas del acusador particular han de Incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia Es evidente que analizadas las actuaciones, la postura de dicha acusación no son ni desproporcionadas, ni erróneas, ni heterogéneas respecto al Ministerio Publico y al fallo de la sentencia, coincidiendo casi completamente, las pretensiones de ambas acusaciones, en los hechos, acusados, penas y responsabilidades civiles interesadas, con la única salvedad, de haber interesado en un primer momento la acusación particular la declaración de responsabilidad civil de una mercantil, si bien, contra la misma no se abrió juicio oral, aquietándose la parte a dicha decisión, sin recurrirla, ni oponerse a la misma. Ciertamente en el acto de la vista, el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones reduciendo la pena, mientras que la parte ahora recurrente mantuvo las iniciales, pero atenido que no se produce alteración de tipos penales, sino mera rebaja punitiva de los mismo, hemos de concluir que su actuación sigue siendo homogénea a la del Ministerio Publico.

Procede por tanto analizar su actuación, para atender al criterio de la relevancia que es el que emplea el Magistrado para justificar dicha denegación de condena en costas. Los criterios jurisprudenciales en esta materia, ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de- 3 3 -1993 , 26 de septiembre de 1994 . 8 de febrero . 27 de marzo, 3 y 25 da abril de 1995, 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ) señalan que la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables. Destaca la doctrina del Tribunal Supremo que la condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art 124 C.Penal ), y la condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Procede analizar en el presente caso, cual fue la actuación de la Abogacía del Estado. Se inicia la causa tras la denuncia del Ministerio Fiscal. Personada la parte ahora recurrente (folio 16) interesó una nueva declaración de los denunciados (folio 122) cuando ya obraba una declaración previa, interviniendo activamente en dicho interrogatorio. No contestó a pesar de lo alegado, al inicial recurso interpuesto por los denunciados al incoarse la causa. Consta que aportó un pliego de preguntas a verificar al testigo Jose Augusto (folio 161) testifical que no se produjo. Posteriormente presentó escrito de acusación (folio 1167), en momento posterior al del Ministerio Fiscal, incluyendo los mismo hechos y penas, con la salvedad ya referida de interesar la condena a una entidad como responsable civil. Finalmente en el acto del juicio, los acusados reconocieron los hechos, negándose a contestar a dicha parte, la cual si formuló diversas preguntas al perito que intervino, manteniendo su acusación inicial frente a las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal.

Por ello podemos concluir que si bien es cierto que en la fase de instrucción su actuación no fue muy relevante, pero si activa, en el acto de la vista oral, su actuación se torna plenamente relevante, manteniendo la acusación inicial, y evitando una posible conformidad. Durante toda la causa, se acredita una conducta activa, participando en los interrogatorios de los denunciados, presentado pliego de preguntas para el testigo propuesto, y formulando preguntas al perito en el acto de la vista. Partiendo de lo anterior, y dado que como hemos indicado la inclusión de las costas de la acusación particular se considera una regla general, y por tanto su exclusión es una excepción, la misma solo debe acogerse si la actuación fuese absolutamente irrelevante, lo que no ocurre en este caso. Atendido sobre todo la actuación en la vista oral, donde mantuvo su inicial acusación, debe reputarse que su actuación no es irrelevante, lo que justifica que se incluyan las costas generadas por dicha parte.

Por ello procede con estimación del motivo, condenar a los acusados al pago de la totalidad de las costas devengadas por la acusación particular.



QUINTO .- Por todo ello, ha de estimarse parcialmente el recurso en los términos expuestos, sin imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNPARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha quince de noviembre de dos mil dieciséis , del Juzgado de lo Penal número 2 de Almería en el Juicio oral 535/2015 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE DICHA SENTENCIA, en el sentido de incluir en la condena en costas las generadas a la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.