Sentencia Penal Nº 320/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 2/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 2/2019
Causa: Procedimiento Ordinario -Sumario- núm. 3/2018 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Motril (Granada)
Ponente: Sra. Fernández García
S E N T E N C I A NÚM. 320 /2019
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Presidente
D. José Mª Sánchez Jiménez
Magistrados
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dña. Aurora Mª Fernández García
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a veinticinco de julio de 2019.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 2/2019 dimanante del Procedimiento Ordinario
núm. 3/2018 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Motril (Granada), seguida por supuesto
delito de agresión sexual y delito leve de lesiones contra el procesado Laureano , nacido en Marruecos, el
día NUM000 de 1.985, hijo de Mariano y Rita , con Pasaporte núm. NUM001 , en situación irregular en
España, y domicilio en Castell de Ferro (Granada), Ctra. DIRECCION000 , EDIFICIO000 , piso NUM002 , sin
antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 17 de diciembre de 2018, representado
por la Procuradora Dña. Mª Berta López Parrilla y defendido por el Letrado D. Plácido Toquero Espinosa.
Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Sara Múñoz Cobo y la acusación
particular de Antonieta , representada por la Procuradora Dña. Mª Luisa Rodríguez Nogueras y defendida por
el Letrado D. Rafael Jover Múñoz.
Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 15 y 16 de julio de 2.019, ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos de agresión sexual y lesiones contra el acusado arriba reseñado.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de conclusión provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los arts. 178, 179 y 16 del Código Penal y un delito leve de lesiones del art. 147.2 del C.P., siendo responsable penalmente en concepto de autor Laureano , solicitando para él, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, por el primero de los delitos, la pena de cuatro años y seis meses de prisión que se ha de sustituir por la expulsión del territorio nacional ( art. 89.1 del C.P.) previo cumplimiento previo de un periodo de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y libertad vigilada por un periodo de seis años, así como prohibición de aproximación a Antonieta , su domicilio y trabajo, a menos de quinientos metros y prohibición de comunicación con la citada por cualquier medio durante un periodo de ocho años; todo ello junto con una responsabilidad civil de 3.000 euros por el daño moral causado. Y por el segundo delito leve, la pena de tres meses de multa a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y prohibición de aproximación a Antonieta , su domicilio y trabajo, a menos de quinientos metros y prohibición de comunicación con la citada por cualquier medio durante un periodo de seis meses; todo ello junto con una responsabilidad civil de 880 euros por las lesiones causadas.

Se solicita para el procesado el pago íntegro de las costas procesales.-

TERCERO.- La acusación particular de Antonieta , en igual trámite, con modificación de su escrito de conclusión provisional, se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal, en cuanto a la responsabilidad penal del procesado, manteniendo, por el contrario, las conclusiones provisionales de su escrito respecto de la responsabilidad civil, solicitando una indemnización para la víctima por importe de 6.000 euros por daño moral consecuencia de la agresión sexual y 880 euros por las lesiones causadas.-

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO y ÚNICO.- Se declara probado que en Castell de Ferro (Granada), sobre las 3:30 horas del día 16 de diciembre de 2018, tras pasar junto con otros una velada, el procesado Laureano abordó a Antonieta , de 36 años de edad, cuando ésta se encontraba en unas escaleras próximas al establecimiento 'El Choro' de aquella localidad, con la intención de mantener relaciones sexuales con ella, conminándola con expresiones tales como ' vamos a follar'.

Como quiera que Antonieta fue tajante en su respuesta negativa, el procesado, con ánimo de ver satisfechos sus deseos sexuales, primero, procedió a quitarle el móvil apagándolo, quedándose él, y a continuación, le tapó la boca con la mano para que no gritase. Consiguió que cayera al suelo al darle un fuerte tirón del hombro, quedando Antonieta , boca arriba sobre las esclaeras.

Una vez en el suelo, se colocó a horcajadas sobre la mujer, agarrándola del cuello y del pelo, golpeándola en reiteradas ocasiones intentando quitarle las prendas de vestir que aquella portaba, logrando desnudarla por la parte de arriba, alzándole la ropa.

Ya semidesnuda, el acusado se bajó los pantalones y tras sacar su miembro viril lo restregó entre los pechos de Antonieta a la vez que se los manoseaba apretándolos, procediendo acto seguido a acercar su pene a la boca de ella para introducirlo en su boca, sin llegar a conseguirlo por la resistencia ofrecida por ésta.

Como consecuencia de los hechos Antonieta resultó con escoriaciones lineales en región posterior cervical, dolores en ambas mamas, algias generalizadas (cervialgia), excoriación en primera falange de segundo dedo de mano izquierda y equimosis infraorbitaria de parpado inferior derecho, lesiones para cuya sanidad requirió una sola asistencia facultativa empleando en su curación veinte días, de los cuales cinco de ellos causaron un perjuicio personal con pérdida de calidad de vida de tipo moderado y quince días un perjuicio personal básico.

Laureano , a fecha de los hechos, se encontraba en situación irregular en territorio nacional.-

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y su participación. Resumen de fallo.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los arts. 178 y 179 en relación con el art. 16, todos ellos del Código Penal.

No integran el delito leve de lesiones del art. 147.2 del C.P., el cual ha sido objeto de imputación por las acusaciones de manera autónoma e independiente a la agresión sexual, al considerar que las lesiones causadas fueron las indispensables para el forzamiento sexual, resultando consecuencia necesaria de ésta, dada su naturaleza, tal y como expondremos posteriormente.

De los referidos hechos es responsable penalmente en concepto de autor, de conformidad con los arts. 27 y 28 del C.P., el procesado Laureano por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos, sin que concurran en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.-

SEGUNDO.- Resulta de interés al presente caso recordar la jurisprudencia sobre los delitos que por las acusaciones han sido objeto de imputación, a fin de fundamentar, a la vista de tal doctrina legal, la concurrencia o no de sus respectivos requisitos en la conducta que se enjuicia.

Delito contra la libertad sexual.- La catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, produjo no poca confusión que ha sido recogida por la jurisprudencia, entre otras la STS 355/2015, de 28 mayo, donde se diferencia claramente entre las dos grandes categorías de delitos contra la libertad sexual, la agresión y el abuso sexual, señalando ' la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación'.

Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, concepto que se encuentra asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (art. 179).

Siguiendo los dictados de la STS nº 344/2019 de 4 de julio ( La Manada) ponente la Excmo. Sra. Dña. Susana Polo García, en el delito de agresión sexual, no concurre consentimiento libre, pero el autor se vale de la utilización de fuerza o intimidación ( vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia. En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.

El delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima.

Delito leve de lesiones.- En cuanto al delito leve de lesiones del artículo 147.2 del C.P. debemos traer a colación la abundante jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en torno a si los delitos como el de agresión sexual u otros cometidos mediante el uso de violencia física (por ejemplo, el de detención ilegal) contemplan también el desvalor de las lesiones que se produzcan a consecuencia del referido uso de la violencia o, si por el contrario, debe penarse de manera autónoma el ilícito penal que corresponda por las lesiones causadas, ( SSTS, entre otras muchas, de 11-12-2008, 29-07-11 y 3-10-12), jurisprudencia que viene estableciendo que: El delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual, mediante el que se protege un bien jurídico distinto: la libertad sexual de la persona. Para contemplar penalmente todo el desvalor del hecho puede ser necesario aplicar ambos delitos, en relación de concurso. Cuando las lesiones consisten en las indispensables u ordinarias para el forzamiento sexual y son su consecuencia necesaria, sin desmesura ni desproporción, consustanciales con el forzamiento, como pueden ser rozaduras o equimosis en zonas vaginales, o leves hematomas en los muslos, o brazos, se deben estimar integradas en la propia agresión, de acuerdo con el principio de consunción del art. 8.2º C.P. , sin perjuicio de su reparación económica. Cuando las lesiones causadas son de mayor entidad, se producen en otras zonas del cuerpo y han sido producidas por el responsable de los hechos para vencer la resistencia de la víctima, ha de entenderse que se ha cometido también un ilícito penal de lesiones, en concurso medial con la agresión sexual. Cuando estas lesiones de mayor entidad, en otras zonas del cuerpo, se causan a la víctima con posterioridad a doblegar su voluntad contraria a la relación sexual, siendo innecesaria esa ulterior violencia física para vencer su resistencia, se habrá cometido también un ilícito penal de lesiones, en concurso real con la agresión sexual.

Todas estas consideraciones de carácter general serán atendidas una vez valorada la prueba y en el momento de calificación jurídica de los mismos.-

TERCERO.- Valoración de la prueba practicada.- En juicio se oyó en declaración al procesado, se practicó la testifical de la perjudicada personada en la causa con carácter de acusación particular, la de los agentes de la Guardia Civil que de una forma u otra intervinieron en el hecho con posterioridad al mismo pero con inmediatez, la de Claudio y de Leonor , así como la testifical propuesta por la defensa del procesado, de Maite , novia del procesado, y de Eliseo ; por último, la pericial de los Sres. Forenses quienes ratificaron su informe anterior obrante en la causa.

De todas estas pruebas se erige con mayor importancia y eficacia probatoria la declaración de la víctima de la agresión. Vino a referir, ratificando lo ya manifestado en fase instructora, como el procesado, al que le unía una amistad y aprovechando que se encontraban solos de madrugada en la calle la abordó, increpándola para mantener relaciones sexuales, a lo que ella se negó de manera rotunda, siendo la reacción de Laureano violenta ante su negativa, de manera que le arrebató el móvil, lo apagó y se apropió de él, al tiempo que le tapaba la boca para que sus quejas no fueran oídas y la tiró al suelo, colocándose sobre ella, comenzando a partir de ahí los actos de carácter sexual mediante, primero, la retirada de prendas de vestir a la fuerza, y luego, con tocamientos impúdicos de sus senos, restregándose el pene entre los mismos e intentando introducir el miembro viril en la boca de la víctima para lo cual retiraba la mano que le tapaba la boca con el fin que no gritara.

Sobre el valor probatorio de la declaración de la víctima, viene declarando reiteradamente el Tribunal Supremo (sentencia 644/2013, de 19 de julio, con expresa cita de las sentencias núm. 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre) '... la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual'. Es constante la doctrina que insiste en que para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder ( STS nº 354/2019 de 10 de julio de 2019).

A juicio de la Sala, el testimonio de Antonieta resulta absolutamente creíble sin que se evidencien la existencia de móviles espurios o abyectos, es persistente y, además, se encuentra corroborado con otros medios de prueba. El relato de la perjudicada, pese a las dificultades idiomáticas, es claro y contundente en cuanto a lo vivido en las escaleras próximas al establecimiento el Choro.

La defensa para desvirtuar el referido testimonio ha aludido, sin excesivo énfasis, a la existencia de diferencias entre el procesado y el testigo Claudio , quien la parte afirma ser la pareja sentimental de Antonieta , de manera que ésta sería el instrumento de una supuesta venganza por un hipotético enfrentamiento que mantuvieran los dos hombres. Sin perjuicio de que el móvil espurio ni se ha aclarado suficientemente ni se ha acreditado en forma alguna, lo cierto es que existen elementos que nos hacen presumir lo contrario pues el procesado, Claudio y Antonieta , horas antes de los hechos enjuiciados, se encontraban departiendo y disfrutando de una cena común en el domicilio del procesado y su pareja, junto con otros, por lo que las veladas diferencias no parecían existir entre los mismos.

Como decimos, la versión ofrecida por Antonieta es prácticamente idéntica en todas las ocasiones que ha sido preguntada pero, además, se encuentra corroborada por otros elementos de prueba. En primer lugar por el testimonio de Claudio quien, al margen de la posible relación sentimental con la víctima, lo cierto es que mantenía, a fecha de los hechos, una relación de amistad con ambos. Su testimonio es elocuente en cuanto a lo ocurrido. Manifiesta que pasó por el lugar casualmente -estaba ocupado en las gestiones propias de la participación de un hermano suyo en una pelea ocurrida en la localidad-, y al oír los gritos, se apercibió de que Antonieta se encontraba en la parte de arriba de las escaleras, así como al mismo tiempo un hombre salía huyendo con los pantalones medio bajados, al que reconoció como su amigo, el procesado. El estado de la mujer, añade, era de miedo y con gran ansiedad, llorando, estando desprendida de parte de sus ropas, las de la parte de arriba del torso y el hiyab (velo musulmán). De manera que casi podemos afirmar que la presencia del citado testigo evitó la consumación de unos hechos de mayor entidad.

No podemos dudar del testimonio de Claudio , ni porque pueda mantener una relación sentimental con la víctima, ni por el supuesto enfrentamiento con el procesado que ni se aclara, ni se prueba, siendo expresamente negado por el testigo, quien afirmó que Laureano era su hermano, en clara referencia a la buena relación que los unía hasta dicho momento.

El testimonio de Leonor poco aportó en cuanto a lo sucedido siendo la persona que intervino de intérprete en las actuaciones que siguieron a los hechos tanto en dependencias policiales como en el centro médico. Sí aportó en su declaración cómo se encontraba la víctima en las horas posteriores a los hechos, refiriendo un estado emocional muy debilitado, estando muy afectada. De ese estado ansioso dieron razón, igualmente, los agentes de la Guardia Civil que intervinieron minutos después pues los hechos ocurrieron en un lugar próximo al acuartelamiento de Castell de Ferro y la presencia policial aquella noche era importante debido que había movimiento a consecuencia del incidente en la discoteca que provocó que parte de los asistentes a la cena en el domicilio del procesado se fueran marchando del mismo, entre ellos, el testigo Claudio , por la implicación de un hermano suyo en los hechos, tal y como ya hemos expuesto.

Por último, la pericial de los forenses, Dña. Serafina y D. Indalecio , quienes han ratificado el informe de 17 de diciembre de 2018 (f.69 y ss.) objetivando las lesiones físicas que presentaba un día después (se encuentran descritas en la narración de Hechos Probados) e insistiendo en el estado emocional ansioso que presentaba Antonieta , triste y con miedo, incluso un día después de los hechos. El informe forense constata la realidad física que presentaba la víctima horas después de la agresión y que aparecen descritas en el parte de asistencia del Hospital de Santa Ana de Motril donde fue traslada la misma noche para ser atendida (f.45 y ss.).

Frente al bagaje probatorio de las acusaciones, la defensa opone dos elementos de prueba de carácter personal que, adelantamos, no obstan al resultado de la prueba ya analizada y que conduce a la descripción de los Hechos Probados. Nos referimos al testimonio de la compañera sentimental del procesado, Maite y Eliseo . Comenzando por éste último indicar que su valor probatorio es nulo. Su declaración vendría a corroborar la existencia de una confrontación entre el procesado y el principal testigo de la acusación, Claudio , casi presencial de los hechos, que justificara una venganza de éste último a través de quien fuera su novia. Eliseo manifestó que oyó oír a otro amigo, no identificado, sobre los planes del testigo de querer mandar al procesado unos años a prisión por razón de una venganza personal, sin aportar ningún otro dato. La credibilidad del testimonio de este testigo queda evidenciada a la vista de los propios hechos, nos remitimos de nuevo a la buena relación que parece mantenían -procesado y testigo- a tiempo de los hechos, acreditada en la cena amistosa mantenida horas antes. En cualquier caso, la fragilidad de lo narrado y la indeterminación del quién, cómo y por qué, conducen a rechazar el testimonio de Eliseo como útil a los efectos de acreditar los hechos o su no existencia.

Mayores problemas plantea la declaración de Maite , pareja del procesado, quien vino a declarar la permanente compañía con el procesado la noche de los hechos. Hay que comenzar admitiendo la irregularidad de su testimonio, no siendo informada, debido a su relación de pareja con el procesado, de la dispensa para declarar que le asistía conforme al art. 416.1 de la L.E.Crim. La Sra. Maite afirmó haber permanecido toda la noche con el procesado sin haberse separado de él en ningún momento aunque cuando se le interrogó sobre si salió o no del domicilio y con quién o quién tenía el móvil de Antonieta y por qué, incurrió en contradicciones respecto del alegato del procesado lo que provocó la interrupción precipitada de su testimonio ante el desajuste entre lo alegado y la versión del propio encausado.

Considera la Sala que su declaración hubiera sido la misma incluso de haber existido la información de la citada dispensa para declarar, la testigo se mostraba muy decidida de poner todo de su parte para exculpar a su novio, no se sabe muy bien por qué, pero aun cuando su relato no fue creído, ni por las acusaciones, ni por los miembros del Tribunal, la mencionada irregularidad nos impide acceder a la solicitud del testimonio de particulares para proceder por el delito de falso testimonio en causa penal.-

CUARTO.- Calificación jurídica de los hechos.- Ya anticipamos en el FD primero de la sentencia la calificación jurídica de los hechos declarados probados, estimando solo una de las acusaciones formuladas por las partes acusadoras.

Ante la doctrina expuesta sobre la agresión sexual consideramos que no existe mayor problema en admitir que la conducta del agente encaja en el artículo 179 del C.P. por la diferentes actos violentos que realiza sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir su propósito sexual, desde tirarla al suelo mediante un fuerte tirón del hombro, pasando por colocarse encima en cuclillas impidiendo su movimiento o los agarrones de pelo y cabeza, así como el tapado de la boca.

Tampoco creemos que haya mayor dificultad en admitir que lo pretendido y no ejecutado era, junto con los tocamientos del pecho y los refregones del miembro viril entre los mimos, la introducción del pene en la boca de la mujer para lo cual los intentos iban acompañados de la retirada de la mano que tapaba la boca.

Por tanto, los hechos integran la tipicidad del art.178 y 179 del C.P. en grado de tentativa, art. 16 del C.P., por cuanto que el propósito de acceso bucal no se consumó ante la resistencia de la perjudicada.

Distinta suerte ha de correr la petición acusatoria respecto del delito leve de lesiones, art. 147.2, materializado en los vestigios que sobre el cuerpo de Antonieta quedaron la noche de 16 de diciembre de 2018, los cuales se reflejan en el informe forense, ratificado en juicio y consignados en la declaración de Hechos Probados.

A criterio de la Sala, las lesiones objetivadas en Antonieta deben quedar consumidas en el delito de agresión sexual, al estimarlas integradas en la violencia propia de la agresión sexual. Dicha absorción debe reconocerse cuando la agresión física que acompaña al ataque a la libertad sexual conforma un todo con él, sin que exista una violencia adicional a la sexual empleada; es decir cuando se trata de la violencia imprescindible para conseguir la penetración, porque entonces las lesiones son una mera secuela de la violencia y quedan consumidas en la agresión sexual ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997, 6 de noviembre de 2003, 5 de febrero, 4 de octubre y 14 de diciembre de 2004, 21 de abril y 5 de julio de 2005). La agresión sexual llevada a cabo por el procesado, consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, y no han sido ocasionadas de modo deliberado sino como consecuencia del acceso carnal forzado. Sólo cuando se producen lesiones deliberadas y adicionales como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con entidad sustancial autónoma, o cuando se ocasionan con anterioridad al ataque a la libertad sexual, procede sancionar ambas acciones por separado, ya que el desvalor del resultado realmente producido supera el desvalor del delito más grave ( Sentencias de 2 de marzo de 2001, 10 de diciembre de 2002, 6 de noviembre de 2003, 5 de febrero, 4 de octubre y 14 de diciembre de 2004, 29 de enero, 21 y 25 de abril, 9 de junio y 5 de julio de 2005, 27 de febrero y 13 de septiembre de 2007, 11 de diciembre de 2008, 19 de abril, 12 de mayo y 7 de diciembre de 2010, 1 de febrero de 2012, 19 de octubre y 30 de noviembre de 2017).

En este caso las consecuencias físicas resultan de escasa entidad y se corresponden con escoriaciones lineales en región posterior cervical, dolores en ambas mamas, algias generalizadas (cervialgia), excoriación en primera falange de segundo dedo de mano izquierda y equimosis infraorbitaria de parpado inferior derecho que tardaron en sanar veinte días; lesiones inherentes o habituales en todo forzamiento sexual y no las superan con creces en gravedad, por lo que no pueden ser objeto de punición separada para contemplar así todo el desvalor del hecho cometido.

Por lo expuesto no consideramos que concurra en el supuesto de autos, tal y como propusieron las acusaciones, un concurso real entre la agresión sexual y el delito leve de lesiones en la conducta contra la libertad sexual desplegada por el acusado.-

QUINTO.- Individualización de la pena a imponer.- A la hora de individualizar la sanción punitiva a imponer al procesado, sancionado el delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 179 del C.P. con pena de seis a doce años, al ejecutarse el mismo en grado de tentativa - art. 16 del C.P.-, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, el Tribunal bajará la pena un grado por imperativo del art 62 del C.P., individualizándola en tres años y seis meses de prisión, ubicada en la mitad inferior, sin que se encuentren razones para fijarla en su mínima extensión, teniendo en cuenta la causación de unas lesiones aunque no merezcan calificación jurídica autónoma, así como el dato de apoderarse el procesado del móvil de la víctima, impidiendo con ello que pidiera ayuda y apropiándoselo, a continuación, hecho de indudable importancia -y significación penal- que no ha sido objeto de acusación, sin perjuicio de que horas después fuera recuperado por su propietaria.

Por lo que a la indicada pena privativa de libertad se refiere, con base en lo dispuesto en el art 89.1 del C.P., en atención a la naturaleza y gravedad del delito y al considerarse por ello necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida, procede acordar el cumplimiento de dos tercios de la duración total de dicha pena, sustituyéndose el resto por la expulsión del penado del territorio nacional, ello sin perjuicio de sustituirse en todo caso el resto de la pena por la citada expulsión cuando el mismo acceda al tercer grado penitenciario u obtenga la libertad condicional. U n hecho de la gravedad del que nos ocupa no debe saldarse con la misma respuesta que la simple estancia irregular en territorio nacional. La simple expulsión, en nuestro caso, equivaldría prácticamente a la impunidad, pues las autoridades competentes ya tienen acordada la expulsión administrativa del acusado. La ciudadanía en general debe percibir que no es lo mismo residir irregularmente en España que cometer delitos de violación en tentativa y para ello las consecuencias de una y otra conducta no pueden ser las mismas.

En cuanto a otras penas, resulta de aplicación el art. 56 del C.P., respecto de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procederá imponer igualmente al acusado, en aplicación del art 192.1 del C. Penal, la medida de libertad vigilada por un plazo de cinco años, la cual se cumplirá, caso de no poder llevarse a cabo en su momento la expulsión del penado del territorio nacional, una vez extinga la pena privativa de libertad impuesta, determinándose en ese momento su alcance.

Por último, conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal, se impone al procesado la prohibición de acercamiento a la víctima a una distancia mínima de 500 metros o comunicación, por cualquier medio, con ella por un periodo de cinco años.-

SEXTO.- Determinación de la r esponsabilidad civil derivada del delito .- De conformidad con los arts. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

El M. Fiscal interesó una indemnización global de tres mil euros por daño moral y de ochocientos ochenta euros por las lesiones causadas. Por su parte la acusación particular que no se adhirió al Ministerio Fiscal en cuanto a los importes reclamados, coincidió en el importe solicitado por lesiones no así por daño moral que fue incrementado al doble, solicitando la cantidad de seis mil euros.

El Tribunal considera ajustado el importe reclamado por lesiones, 880 euros. En cuanto a los daños morales inherentes al intento de agresión sexual mediante acceso carnal por vía bucal, teniendo en cuenta que a la víctima no le ha quedado un trastorno por estrés postraumático o secuela de similar naturaleza, derivada de la agresión padecida, se estima proporcionado fijar una indemnización de cuatro mil euros (4.000 euros), sumas que se incrementarán con el interés legal previsto en el art 576 de la L.E.Civil.- SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito ( art. 123 del Código Penal), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación, procede su imposición al procesado.- VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Laureano como autor penalmente responsable, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad, de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO a Antonieta , domicilio, lugar de estudio o trabajo o allí donde se encuentren, a una distancia inferior de 500 metros y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN, por cualquier medio, a la citada, durante un periodo de SEIS AÑOS, así como LIBERTAD VIGILADA durante CINCO AÑOS, la cual se cumplirá, caso de no poder llevarse a cabo en su momento la expulsión del penado del territorio nacional, una vez extinga la pena privativa de libertad impuesta, determinándose en ese momento su alcance.

Se acuerda el cumplimiento, en centro penitenciario, de dos tercios de la duración total de la pena de prisión, sustituyéndose el resto por la expulsión del penado del territorio nacional, ello sin perjuicio de sustituirse, en todo caso, el resto de la pena por la citada expulsión, cuando el mismo acceda al tercer grado penitenciario u obtenga la libertad condicional.

El condenado, abonará, en concepto de responsabilidad civil, a Antonieta el importe de CUATRO MIL EUROS (4.000 euros) por daño moral y de OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS (880 euros), por las lesiones causadas.

que se incrementarán con el interés legal previsto en el art 576 de la L.E.Civil.

Y debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Laureano del delito leve de lesiones del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

El condenado, abonará el importe íntegro de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado el tiempo que hubiera estado privados de libertad por esta causa.

Comuníquese esta resolución a los registros correspondientes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el plazo de diez días a contar desde la última notificación.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.