Sentencia Penal Nº 320/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 63/2019 de 31 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 63/2019.

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 106/2017 del

Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 320/2021

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

Ilmos Sres:

Presidente:

Dª María Aurora González Niño

Magistrados:

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de julio de dos mil veintiuno, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 63/2019para enjuiciamiento del Procedimiento Abreviadonúm. 106/2017 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada ,seguido por delitos de administración desleal/ apropiación indebida y descubrimiento de secretos de empresa contra el acusado D. Pedro Enrique, nacido en Granada el día NUM000 de 1971, hijo de Abilio y Sara, con DNI NUM001 y domicilio en Armilla (Granada), c/ DIRECCION000, NUM002, en libertad por esta Causa de la que no ha sido cautelarmente privado, representado por el Procurador D. Miguel Ángel García de Gracia y defendido por la Letrada Dª Ángela López Jiménez en sustitución del Letrado D. Luis Carlos Molero Pellón, y en calidad de responsable civil subsidiario contra la mercantil ASTRA & HERRERO CORREDURÍA DE SEGUROS SLU,con igual representación y defensa.

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,representado por la Ilma. Sra. Dª Cristina Escobar Jiménez, y la acción civil HERRERO JM CORREDURÍA DE SEGUROS SL,representada por la Procuradora Dª María Cristina Barcelona Sánchez y dirigida por el Letrado D. Alejandro Parra Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 19, 20, 21, 22 y 23 de octubre de 2020 tuvo lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuestos delitos de administración desleal/ apropiación indebida y descubrimiento de secretos contra el acusado arriba reseñado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba y en el trámite de conclusiones definitivas, con modificación parcial de las provisionales, retiró el cargo por delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 278-1 del Códogo Penal, calificando los hechos como constitutivos de:

a) un delito societario de administración desleal del art. 295 (ya derogado), o alternativamente de

b) un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250-1-5ª, todos del Código Penal.

Reputó autor al acusado Pedro Enrique, interesando se le impusieran las siguientes penas:

por el delito a), dos años de prisión, o

por el delito b), cuatro años de prisión y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 20 euros;

Pago de costas, e indemnizara a Herrero JM Correduría de Seguros SL o a sus socios Dª Sara y D. Jesús Manuel, D. Jose María y Dª María Rosario si ya hubiera sido liquiedada, en 1.843.245,76 euros, y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de Astra & Herrero SLU.

TERCERO.- La actora civil, en igual trámite, reclamó fuera condenado el acusado D. Pedro Enrique a indemnizarla en 1.790.374,48 euros y se declarara la responsabilidad civil subsidiaria de Astra & Herrero SLU.

CUARTO.- La Defensa del acusado y de Astra & Herrero SLU, en igual trámite, interesó la libre absolución de sus patrocinado, o subsidiariamente, caso de condena del acusado, se aplicara la circunstancia atenuante de dilaciones procesales indebidas.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia; siendo ponente la Magistrada Dª Mª Aurora González Niño.

Hechos

I.- De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que la mercantil Herrero JM Correduría de Seguros SL, en proceso de liquidación en el momento actual, se constituyó en junio de 1990 como sociedad mediadora en el mercado de los seguros, especializándose en seguros de vida y accidentes para grandes colectivos como sindicatos, asociaciones y colegios de profesionales con la particularidad de que el tomador del seguro era la asociación, sindicato o colegio y los asegurados los profesionales asociados o colegiados, extensible también a sus cónyuges o hijos, que quisiesen adherirse a la póliza que les ofertaba el tomador. Esta sociedad de mediación o correduría trabajaba casi en exclusiva con la Cía. de seguros AXA, prestadora de los seguros. A 31 de diciembre de 2013, Herrero JM contaba con quince pólizas colectivas que le suponían un elevado número de asegurados cercano a los 4.000, con un volumen de primas de 1.387.598, 51 euros y un beneficio el año anterior de 124.487 euros.

Herrero JM Correduría de Seguros era una sociedad de composición íntegramente familiar, formada por su fundador y administrador único D. Pedro Enrique (qepd) que en 2013 contaba con 51 participaciones sociales, su esposa Dª Sara con 20, y los hijos de ambos, el acusado D. Pedro Enrique (mayor de edad y sin antecedentes penales), D. Jesús Manuel, D. Jose María y Dª María Rosario, los tres últimos con 3 participaciones sociales cada uno. Al acusado Pedro Enrique hijo el padre le cedió 17 participaciones sociales más el 21 de noviembre de 2012, sumando 20 en total a partir de esta fecha, ya que la idea del padre, que cayó enfermo de cáncer por entonces, era que este hijo fuera su sucesor en la empresa por ser el único de los socios fuera del padre con experiencia en este sector y en la empresa, puesto que desde hacía años venía trabajando con el padre en el negocio y poseía la titulación oficial requerida como director técnico de seguros, indispensable para que la empresa pudiera funcionar en la mediación de seguros, además de reunir otros cargos en la empresa como director comercial y de marketing, representante ante las Administraciones públicas, responsable de los datos de la empresa, depositario de las claves para operar en banca electrónica, poseedor de la firma electrónica de la sociedad y apoderado de la cuenta bancaria en el Banco Popular con la que operaba la empresa, poder que le otorgó el padre el 25 de noviembre de 2013. También se encargaba con el padre de la captación de nuevos clientes, con el derecho a una parte de la comisión de la empresa sobre las primas. Era en suma la mano derecha del padre y el segundo de a bordo en la dirección de la empresa, y así lo consideraban las dos únicas empleadas que desarrollaban las tareas de auxilio administrativo con una considerable antigüedad en la sociedad.

Paralelamente a lo anterior, el acusado había fundado en 2009 otra sociedad de la que era único socio y administrador, denominada Astra & Herrero SLU con el mismo objeto social que Herrero JM, que había permanecido inactiva y sin funcionamiento.

II.- La actividad de la correduría Herrero JM en la relación de mediación con su mandante la Cía. Axa, consistía en la captación de nuevos clientes y el mantenimiento de los ya existentes con la renovación de las pólizas, y el cobro directo de las primas a los asegurados -que no al tomador- de acuerdo con los recibos que emitía y le remitía AXA sobre los cuales la Correduría se ganaba una comisión, cuya liquidación practicaba cada tres meses al año por acuerdo con AXA. Esta función la asumía Pedro Enrique padre exclusivamente, quien confeccionaba las liquidaciones artesanalmente y luego se las pasaba a las empleadas para su conversión informática con su visto bueno final antes de remitirlas a AXA y ordenar la transferencia bancaria.

Para preservar su actividad de otros posibles competidores en la mediación en la captación de nuevos clientes o en la renovación de las pólizas y asegurarse las comisiones que le correspondían sobre las primas, Pedro Enrique padre había ideado un método de máxima confidencialidad en los datos de cobro de los asegurados, inaccesible para la Cía. Axa y los propios tomadores de los seguros. Los interesados en las pólizas que publicitaba la entidad colectiva tomadora del seguro recibían de ésta un boletín de adhesión confeccionado por la Correduría que el interesado debía cumplimentar con sus datos personales, estado de salud, domicilio, teléfono o medios de contacto y cuenta bancaria donde domiciliar el pago de las primas, boletín que luego mandaba la Correduría a la Cía. AXA para emitir los recibos de las primas, salvo en la parte referente a los datos de cobro de cada asegurado, parte del boletín que la Correduría se quedaba físicamente para sí e incorporaba a la base de datos informática de la empresa, de cuya seguridad era responsable exclusivo el acusado y el único autorizado para hacer copias de seguridad o introducir modificaciones.

III.- Pedro Enrique padre falleció el 23 de diciembre de 2013, quien en abril de 2013 había otorgado testamento repartiendo su herencia en legados entre la viuda y los hijos, y en lo que concierne a la Correduría, dejó a su hijo Pedro Enrique sus derechos sobre el piso que constituía la sede de la sociedad más veinte de sus participaciones sociales, y a la viuda treinta y una participaciones.

El mismo día del entierro hubo un desencuentro entre madre e hijo a propósito de las participaciones sociales heredadas por la madre, negándose ésta a cedérselas o vendérselas por un precio simbólico como él pretendía. Comprendiendo el acusado que la empresa familiar iba a quedar en poder de la madre por ostentar la mayoría de las participaciones sociales contrariamente a lo que aspiraba, concibió la idea de independizarse de la Correduría y proseguir en solitario la misma actividad a través de su sociedad Astra & Herrero por el procedimiento de sustraer a Herrero JM su cartera de clientes, aprovechando la incertidumbre del momento y la asunción por su parte de todas las funciones de administración y dirección de la empresa familiar llenando el vacío que había dejado la muerte del padre, situación que tanto la madre y hermanos como las empleadas daban por hecho ante la seguridad de que Pedro Enrique hijo sucedería al padre en la empresa y sería formalmente nombrado administrador, idea que el acusado se ocupó de fomentar disimulando sus verdaderas intenciones.

Así, impartió instrucciones a las empleadas sobre aspectos cotidianos de la empresa (regalos de Navidad para los clientes, pago de nóminas, etc.), pasó a ser el único interlocutor de la empresa con los clientes colectivos y su representante ante la Cía. AXA, y en enero de 2014 se elevó el sueldo mensual en 1.000 euros brutos más previa consulta con la madre por el ejercicio de las funciones de administración, subida que ya en febrero pasó a ser de 1.000 euros netos.

Y al mismo tiempo, empezó a poner en marcha su plan para hacerse con la cartera de los seguros en que mediaba la Correduría tratando de comprometer la imagen de ésta ante los socios, los clientes y la Cía. AXA para presentarla como una empresa con graves problemas de liquidez descabezada tras la muerte del padre e incapaz de seguir autogestionándose. Así, paralizó la liquidación pendiente del último trimestre de 2013 que el padre no había practicado por el agravamiento de su enfermedad, prohibiendo a las empleadas que la prepararan con la excusa de que él se ocuparía personalmente, lo que no hizo, generando una deuda de unos 160.000 euros con AXA a la que Herrero JM podía haber hecho frente con el saldo existente en su cuenta a 31 de diciembre de 2013 y ante la expectativa de los nuevos recibos de primas que se generarían a partir de enero de 2014. Y ordenó a las empleadas que no emitiesen nuevos recibos electrónicos para cargarlos contra las cuentas bancarias de los asegurados hasta que no se recibiesen en la empresa los recibos en soporte papel que a tal efecto les mandaba previamente la Cía. Axa por correo postal dirigido al apartado de correos de la empresa, de cuyo buzón sólo él disponía de la llave, contrariando así lo que era costumbre en la mecánica de la confección de los recibos: Axa les mandaba por correo electrónico con la antelación suficiente los datos para el cálculo de las primas de cada asegurado; pues el acusado necesitaba algún margen de tiempo para cumplir sus planes y traspasar la cartera de clientes a su sociedad.

También se dirigió el acusado a su madre y hermanos como socios de Herrero JM tratando de transmitirles una falsa idea de la crisis de la empresa cuya responsabilidad atribuía a la madre por haberse hecho con unos 300.000 euros entre entre 2013 y los años anteriores transferidos desde la cuenta de la sociedad a cuentas particulares de sus padres que la madre se negaba a devolver, ocultándoles que se trataba de remesas de beneficios que el padre se autoliquidaba sin protesta de los hijos. Y empezó a conminarles, ya a finales de enero de 2014, con la cuantiosa deuda de la empresa para con la Cía. Axa acumulada desde octubre de 2013 que ya ascendía a 592.565,50 euros, pidiéndoles una aportación extraordinaria para enjugarla con la idea de salvar la correduría sin esperar que lo hicieran, sorprendiéndose de que sus hermanos respondieran transfiriendo directamente un total de 203.000 euros a la Cía. Axa a finales de febrero de 2013 a cuenta de la deuda, a completar con lo que la Correduría aportaría con sus propios fondos.

Debido a la opacidad del acusado con su madre y hermanos sobre la situación de la empresa y su negativa a reunirse con ellos, pues a duras penas se dignaba a comunicarse con ellos sino mediante correo electrónico, éstos comenzaron a recelar de Pedro Enrique para pedirle una convocatoria formal de la Junta de socios donde pedirle cuentas y proceder al nombramiento de un administrador formal. El acusado les respondió convocándoles a Junta para el 10 de marzo de 2014, donde por mayoría de votos se nombró administrador a su hermano Jesús Manuel. Ante esta nueva situación, el acusado presentó su dimisión como directivo de la empresa el día 15, aunque ya antes se había ocupado de hacer desaparecer de la sede de la Correduría gran parte de la documentación estratégica de la empresa -contratos de mediación con los tomadores, documentación bancaria, hojas de liquidaciones con Axa, relación de la participación en beneficios de los tomadores colectivos más importantes que servía de atractivo para captarles y asegurar su permanencia, las fichas de contactos que guardaba su padre con clientes o posibles clientes, etc.-, así como el borrado masivo de archivos de la empresa como los modelos de contrato con los tomadores, datos de contacto con los representantes de los tomadores o de la Cía. Axa, y de correos electrónicos dentro de la propia Correduría, y a copiar su base de datos incluida la relación de los asegurados y los datos confidenciales de éstos que permitían girar los recibos de las primas para cobrarlos.

Para entonces, al momento de la dimisión, el acusado ya había tomado contacto con los grandes colectivos de tomadores para convencerles del traspaso de la mediación de sus pólizas a su sociedad Astra & Herrero con la distorsionada idea de que la nueva correduría era la sucesora de Herrero JM tras la muerte de su padre, prometiéndoles la continuidad en los mismos servicios y condiciones sin hacer otra cosa por su parte que firmar una carta dirigida a Herrero JM dando por rescindida la mediación en sus seguros que él mismo se ocuparía de formalizar y remitir por correo postal. Ésto, unido al conocimiento personal que el acusado tenía con muchos de los responsables de los colectivos de tomadores por las visitas que solo o con su padre les había girado para captarlos o mantenerlos como clientes, determinó que entre el 1 y el 21 de abril de 2014 se recibieran en la sede de Herrero JM las cartas de baja de una gran mayoría de tomadores, representando un 88,07% del total de la cartera con 1.146.251 euros en primas, 3.192 asegurados y 6.384 seguros que el acusado incorporó a su sociedad hasta entonces inactiva para intervenir a partir de aquel momento en su mediación con la Cía. aseguradora Axa.

Con tan sólo un 11,93 % de su cartera y ante la inviabilidad de la empresa, Herrero JM Correduría de Seguros SL se disolvió en octubre de 2014 entrando en fase de liquidación.

El valor estimado de la cartera de clientes traspasada asciende a 690.559,29 euros euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de dar inicio a la obligada exposición que merece el relato de hechos probados que se acaba de consignar, forzoso es documentar y justificar por escrito la decisión tomada por este Tribunal en el trámite inicial de cuestiones previas del juicio oral, estimando la propuesta de la Defensa, por la que se introdujo ese gran cambio en la relación jurídico-procesal de las partes relegando la intervención en la Causa de la mercantil Herrero JM Correduría de Seguros SL a la de un simple actor civil para destronarla de la postura más relevante que hasta ese momento venía ocupando en el proceso como acusación particular con el ejercicio conjunto de acción penal y civil contra el acusado D. Pedro Enrique al lado del Ministerio Fiscal.

En efecto, resulta plenamente aplicable a este caso el art. 103-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalque prohíbe ejercer acciones penales entre sí, entre otros parientes, a los ascendientes, descendientes y hermanos, salvo por delitos cometidos por los unos contra las personas de los otros, precepto que se ha mantenido incólume pese a las muchas reformas que a lo largo de los años ha experimentado la ley procesal penal cuya aplicabilidad y pena vigencia sigue manteniendo la Jurisprudencia, y con un espectro mucho más amplio que el de la excusa absolutoria contemplada en el art. 268 del Código Penal relativa a los delitos patrimoniales.

Como enseña la STS de 22 de octubre de 2010 profundizando en el art. 103 de la L.E.Crim. (donde contemplaba un caso entre cónyuges a que se refiere el apartado primero del precepto, perfectamente extrapolable a los demás parientes del apartado 2º), '... conviene no olvidar que este precepto no introduce una verdadera limitación de la capacidad de denunciar, sino al ejercicio de la acción penal o, lo que es lo mismo, a la voluntad para constituirse en parte acusadora formulando una genuina pretensión penal...//...y por tanto para ejercer una pretensión acusatoria...// Ningún obstáculo existe para aquellos supuestos en los que la denuncia formulada por el cónyuge da pie a la incoación de un proceso penal en el que el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la función constitucional que le incumbe, promueva el ejercicio de la acción penal contra el cónyuge denunciado.//....La legitimidad de que sea el Ministerio Fiscal el que asuma el ejercicio de la acción penal en los supuestos en que operaría la restricción derivada del art. 103 de la L.E.Crim., ha sido reiteradamente defendida por esta Sala. Así, la STS 83/2010, de 11 de febrero, pronunciándose a favor de la exclusión del ejercicio de la acción penal entre parientes aclaró que ello no era obstáculo para que en tales casos el perjudicado pueda de todos modos denunciar para que el Ministerio Fiscal asuma el ejercicio de la acción pública y ejercer, eventualmente, la acción civil'.

Y abundando en esta misma idea, citaremos la STS de 14 de marzo de 1990 que, contemplando un caso entre hermanos, declaró que 'el querellante no está legitimado para ejercitar la acción penal, acusando a su hermano consanguíneo de un delito público, como el de falsedad,que ataca a bienes jurídicos de interés general... por estarle vedado por el art. 103.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sólo permite el ejercicio de la acción penal entre hermanos en los delitos o faltas cometidos por los unos contra las personas de los otros.// Una interpretación extensiva del precepto nos permitiría ampliar el campo de acción no sólo a los supuestos de los delitos contra las personas comprendido en el Título VIII del libro II del CP (se refería al Código Penal de 1973 que bajo esa expresa denominación tipificaba los delitos de homicidio, asesinato, infanticidio, aborto y lesiones), sino también a otros supuestos delictivos que inciden sobre bienes de la personalidad en un sentido amplio, como podrían ser los ataques contra el honor, la honestidad, seguridad y libertad, pero no caben más extensiones por cuanto la intención del legislador es clara ya que, si hubiera querido dar una mayor amplitud a la vía persecutoria hubiera utilizado la expresión del art. 102 de la Ley Procesal....//Aún llegando a esta interpretación,... nunca legitimaría al querellante para constituirse en parte acusadora por un delito público de la naturaleza y características del delito de falsedad en documento mercantil, cuya persecución correspondería en exclusiva al Ministerio Fiscal que estimó que no existía base suficiente para ejercitar la pretensión condenatoria en nombre de la sociedad y del Estado'.

Y como colofón a esta doctrina jurisprudencia podemos citar la muy reciente STS de 12 de diciembre de 2018 que, abundando en estas mismas ideas, declara lo siguiente:

'¿Qué consecuencias lleva consigo el art. 103 L.E.Crim? Se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que quienes se encuentre n dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso,la acción penal ha de tenerse por inexistente, y faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación, la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque pueda haber denuncia, debe archivarse la causa respecto del afectado.///

Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria (la del art. 268 del Código Penal) ...la denuncia y la acusación de la Fiscalía podría conllevar la continuación de la Causa. Pero no deben confundirse la naturaleza del art. 103LECrim con la del 268 CP. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal, la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103LECrim no afecta para nada a la facultad para denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que bien por el Ministerio Fiscal como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Aunque el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión -mediante la oportuna querella y constituyéndose parte en el proceso- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción..... (en cuyo caso) puede aquél personarse en la causa como actor civil....////

...Si por cualquier causa se hubiera permitido -indebidamente- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el art. 103 de la LECrim, como consecuencia de acciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal'.

Volviendo a nuestro caso, es cierto que en los albores de la Causa ya se pronunció esta misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, como tribunal de apelación, por auto de fecha 5 de junio de 2017, sobre la equivocidad de la posición como partes del proceso de quienes lo impulsaron como denunciantes y perjudicados, la propia mercantil Herrero JM y los socios Dª Sara y sus hijos Dª María Rosario, D. Jesús Manuel y D. Jose María, madre y hermanos del acusado, que también suscribieron la denuncia, en realidad una auténtica querella en cuanto cumplía todas las formalidades que para su admisión como tal exige el art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en una práctica muy extendida en el usus fori -identificar como denuncia una querella- a nuestro juicio difícil de comprender y asimilar, pues presentada la denuncia mediante procurador con la firma de letrado se les presupuso la condición de acusadores particulares y en tal calidad se identificaban todos en los sucesivos escritos que se presentaron por su parte. Ya en aquel auto se negó a los denunciantes personas físicas la condición de acusadores particulares por resultarles aplicable la prohibición del art. 103-2 de la L.E.Criminal, que impide ejercer la acción penal entre sí a los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, o afines, salvo por 'delitos cometidos por los unos contra las personas de los otros', concepto aquilatado por la Jurisprudencia para hacerlo extensible a cualesquiera delitos que inciden o vulneran derechos de la personalidad como la vida, la integridad física, el honor, la libertad... (vg, STS de 14 de marzo de 1990), para negar la acción penal entre esta clase de parientes tratándose de otros delitos públicos o perseguibles de oficio que, con el ilustrativo ejemplo de los delitos patrimoniales, no impiden sin embargo ni el ejercicio de la acción penal y civil por el Ministerio Fiscal, ni el ejercicio de la acción civil por los parientes que se sienten perjudicados a quienes tampoco se les niega la posibilidad de denunciar ni de ejercitar la acción civil derivada del delito bien dentro del mismo proceso penal si éste prosigue por sus cauces, bien separadamente ante la Jurisdicción Civil.

Por eso, a falta de una mayor información sobre los hechos presuntamente delictivos por los que seguía el proceso en su fase instructora donde se dedujo la cuestión, dado lo limitado del conocimiento de la Causa por el tribunal de apelación cuando se trata de recursos contra autos en el procedimiento abreviado, dependiendo del testimonio de particulares que el Juzgado remita a la Sala, esta Sección Segunda, en el indicado auto, zanjó la cuestión para excluir a los socios personas físicas del ejercicio de la acción penal por ser la madre y los hermanos del entonces investigado hoy acusado, aunque se permitiera tácitamente seguir ejerciéndola en calidad de acusación particular a la sociedad Herrero JM como persona jurídica y presunta víctima de los delitos patrimoniales y de otra índole que se sugerían (apropiación indebida, societario de administración desleal, descubrimiento de secretos de empresa, hurto, daños informáticos...).

Pero llegados a este punto del procedimiento, el trámite de cuestiones previas del juicio oral, ya deducida acusación por el Ministerio Fiscal y la sociedad Herrero JM Correduría de Seguros SL ésta en condición de Acusación Particular, era imposible sustraerse a las consideraciones jurisprudenciales sobre el alcance e interpretación del art. 103 de la L.E.Crim. que la Defensa del acusado invocó para apartar también a esa sociedad de la acción penal y de su condición de acusadora particular, con cita de la reciente sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2020 donde se abordaba un caso parecido (no en cuanto al objeto del proceso) en que estaba constituida como acusación particular una sociedad mercantil de composición estrictamente familiar que acusaba a los dos administradores no obstante mediar entre los socios y éstos una relación de padre-hijos, dato descubierto en el curso de la investigación. En aquel caso y mediante el criterio del levantamiento del velo, se afirmó por el Tribunal Supremo la falta de legitimación de la sociedad para ejercer válidamente la acusación particular, porque la mercantil representaba exclusivamente intereses patrimoniales de los padres y hermanos de los acusados, entendiendo que no había óbice para tal consideración con cita de otra STS de 14 de marzo de 2012 donde se declaraba, para llegar a la misma conclusión, que 'si el padre, teniendo prohibido ejercer la acción penal contra los hijos, pudiera sortear la prohibición mediante la utilización de una sociedad con accionariado formado por familiares afectados por la misma prohibición, habría que entenderlo como un fraude de ley'.

Ésta es la razón por la que este Tribunal decidió retirar a la sociedad Herrero JM Correduría de Seguros SL su condición de acusación particular en el proceso, dada la composición estrictamente familiar de la sociedad formada por padres e hijos cuyos socios a la muerte del padre seguían siendo la madre y los cuatro hijos, uno de ellos el acusado, quedando afectados por tanto la madre y los hermanos del acusado por la prohibición del art. 103-2L.E.Crim. para deslegitimar a su sociedad, cuya mayoría formaban, para emprender acciones penales contra el también socio Pedro Enrique, hijo y hermano de aquéllos, aunque sin necesidad de ningún esfuerzo para levantar el velo sobre la composición de la sociedad porque jamás se ha ocultado sino que se puso de manifiesto desde la denuncia misma.

Pero deducida la acusación por el Ministerio Fiscal, ningún obstáculo había para mantener a la sociedad en el ejercicio de la acción civil derivada de los posibles delitos que el Ministerio público imputaba al acusado y sobre los que iba a versar el juicio oral; de ahí que no habiendo renunciado Herrero JM a la acción civil ni habérserla reservado para deducirla separadamente del proceso penal, se le atribuyó la condición de actor civil y en esa nueva condición intervino en el acto para reclamar finalmente la indemnización pretendida.

SEGUNDO.- Dicho ésto, en respeto al principio acusatorio ningún pronunciamiento cabe a la Sala sobre el cargo por delito de descubrimiento y revelación de secretos que el Ministerio Fiscal había deducido contra el acusado en su escrito de acusación y retiró al formular sus conclusiones definitivas en juicio tras la prueba, manteniendo no obstante la acusación alternativa por delito societario de administración desleal o por delito de apropiación indebida de acuerdo con los tipos penales que a la fecha de los hechos regían antes de la profunda reforma del Código Penal en esta y otras muchas materias por obra de la LO 1/2015, derogando en lo que aquí nos concierne el antiguo art. 295 hoy sin contenido que contemplaba el delito societario, y dejando fuera del delito de apropiación indebida propiamente dicha, antes definida en el antiguo art. 252 y trasladada ahora al art. 253, los supuestos de apropiación o distracción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en administración, figuras delictivas ambas que pasan desde la reforma a integrarse en la más amplia y genérica definida en el actual art. 252 bajo el nombre de delito de administración desleal, como así se ha ocupado de interpretarlo el Tribunal Supremo al menos para el delito societario vg en su esclarecedora sentencia de fecha 21 de octubre de 2020 donde a expensas de la futura evolución de la interpretación jurisprudencial de este nuevo precepto, entiende que la administración desleal tal como actualmente se define subsume las conductas que antes encontraban acomodo en el art. 295 ampliando su radio de acción e incluso las condiciones del sujeto activo, puesto que se ha suprimido la exigencia de que el autor sea el administrador de hecho o de derecho de una sociedad, por lo que puede serlo cualquiera que tenga facultades par administrar un patrimonio ajeno con independencia de quién sea su titular; no se exige que actúe en beneficio propio o de tercero, sino que basta con que de la infracción de facultades resulte un perjuicio para el patrimonio administrado; ni limita la conducta típica a la disposición fraudulenta de los bienes de una sociedad o a la contracción de obligaciones a cargo de ésta, bastando con que haya un abuso o exceso en el ejercicio de sus facultades de administración que cause un perjuicio en el patrimonio administrado, incluso desaparece la mención de que el perjuicio sea evaluable.

Dicho de otra forma, el principio de legalidad penal y su complemento, el de la irretroactividad de las normas penales salvo que sean más favorables para el reo recogidos en los art. 1 y 2 del Código Penal, quedan salvaguardados para las figuras penales propuestas en el caso que nos ocupa a pesar de los cambios introducidos con la reforma legislativa de 2015 que entró en vigor una vez perpetrados los hechos, pues los tipos penales que se propugnan vigentes a la fecha de autos pero afectados por la reforma quedan hoy subsumidos en ese tipo penal más amplio de la administración desleal del actual art. 252.

La alternativa entre el delito societario de administración desleal ( art. 295 CP) y el de apropiación indebida por el administrador (art. 252) en su tipología previa a la reforma, que el Ministerio Fiscal suscita sometiéndolo al criterio del Tribunal, fue objeto de una abundante jurisprudencia vacilante en sus comienzos debido a los difusos contornos en su definición legal, que finalmente quedaron deslindados, vg en la STS de 13 de diciembre de 2018, entre los más importantes, por los siguientes criterios:

1.- Distinta ubicación de cada delito: la apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio, y el de dministración desleal dentro de los delitos societarios.

2.- Aunque las dos conductas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las funciones de administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero no ha superado los límites propios del cargo de administrador.

3.- En la administración desleal las conductas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen en favor de un tercero, no son actos apropiativos sino de administración desleal y por tanto menos graves -de ahí la diferencia de pena-. En la apropiación indebida el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede; en el delito societario, quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones de su cago. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4. El bien jurídico también sería distinto. Mientras que en la apropiación indebida el bien protegido sería el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal se estaría atacando el interés económico de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

5. La disposición definitiva de los bienes. Si el autor incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, ha de operar el tipo penal más grave de la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones para dar al dinero un destino distinto al que correspondía pero sin ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano de la la administración desleal de art.295. Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal, pues concurriría el llamado 'animus res sibi habendi' que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero.

En el caso que nos ocupa y atendiendo al relato de hechos probados consignado más arriba, no nos cabe duda de que la conducta del acusado es constitutiva de un delito de apropiación indebida de activos patrimoniales por el administradordel antiguo art. 252 del Código Penal previo a la reforma de 2015. En efecto, aprovechando la situación interina que la muerte del padre había dejado en el negocio familiar y el más absoluto desconocimiento que los demás socios supervivientes -su madre y los tres hermanos- tenían del funcionamiento de la empresa en la que él mismo venía trabajando desde años atrás ocupando funciones vitales algunas de las cuales compartía con el padre (sobre todo en la captación y conservación de clientes), asumió, con el tácito beneplácito de los demás socios y en especial de la madre, la dirección de la empresa orientada a su continuidad en el mercado como hasta entonces, en lo que todos confiaban naturalmente ignorantes de las intenciones del acusado de abandonar la sociedad en la que él también tenía intereses sobre todo a la muerte del padre en que quedaba con un buen número de participaciones sociales tras heredar otras veinte a sumar a las veinte que ya tenía, aunque por debajo de la madre que conservaría la mayoría, e instalarse por cuenta propia en la misma actividad mercantil de la mediación de seguros a través de su propia sociedad Astra & Herrero hasta entonces inactiva nutriéndola con la cartera de la sociedad familiar. La decisión la toma al poco de la muerte del padre cuando comprende que su madre no estaba dispuesta a cederle su participación en la empresa por un precio simbólico, y que de permanecer en la sociedad quedaría sometido al control de su madre y hermanos. Y es en este punto cuando concibe la idea no ya de hacer la competencia a la empresa cesando en ella como directivo para instalarse en la suya propia, sino de comenzar su actividad en solitario haciendo suya la cartera de clientes de la correduría familiar que no dudó en traspasarse a sí mismo, a coste 0, consciente de que con ello dejaría prácticamente vacío el activo patrimonial de la empresa por falta de actividad y que ello abocaría al cierre del negocio y a la disolución de la sociedad como de hecho sucedió pocos meses después una vez que su hermano Jesús Manuel tomó las riendas de una sociedad moribunda sin viabilidad ya para seguir funcionando.

Para ello, el acusado sigue una meticulosa labor de zapa a espaldas de sus socios y de las empleadas de la sociedad, utilizando los medios y datos documentados de la empresa tanto en soporte papel como informático -los datos de los tomadores y los asegurados, contratos preexistentes con los tomadores, documentación bancaria, hojas de liquidaciones, recibos de primas, etc.- que hace desaparecer de la sede de la empresa o vuelca copiando la base de datos electrónica de ésta, y comienza a contactar con los grandes tomadores de pólizas colectivas para convencerles del cambio de la sociedad mediadora de sus seguros ofertándoles la continuidad en las pólizas y sus condiciones sin ningún esfuerzo por su parte, bastaba con mandar a la antigua correduría una carta de rescisión en la mediación que él mismo les prepararía y gestionaría, bajo la imagen de que la nueva empresa de mediación era la sucesora de la otra debido a los problemas económicos que ésta atravesaba tras la muerte del padre. Con ello, logra la baja masiva de más del 85% de la cartera de clientes de Herrero JM en unos pocos días tras su dimisión en la empresa, y su traspaso a su sociedad sin solución de continuidad ni peligro de retraso u otras disfunciones en la emisión y cobro de los recibos de las primas a los asegurados, vital para la actividad de mediación por ser de donde salían las comisiones de donde se nutrían los ingresos de la empresa, porque disponía de los datos bancarios de éstos donde cargarlos de inmediato, justo los más preciados para la Correduría que celosamente guardaba para sí por decisión inveterada del padre para asegurarse la exclusividad del cobro frente a la Compañía de seguros u otras empresas de mediación posibles competidoras.

Y al mismo tiempo, hizo todo lo posible por comprometer la situación económica de la Correduría, acuciando a sus familiares/socios con astronómicas deudas con la Cía. Axa a la que pertenecían todas las pólizas cuya sustracción estaba preparando para dar la falsa imagen de una empresa que ya no podría seguir funcionando, algo en lo que no cayeron ni la madre ni los hermanos con la aportación de algo más de 200.000 euros de sus patrimonios personales para enjugar una buena parte de la deuda que se podría haber liquidado de haber seguido la empresa en la normalidad de sus actividades (cobro de recibos y liquidaciones a tres meses) de no ser porque el propio acusado la boicoteó dando órdenes a las dos únicas empleadas de paralizar las liquidaciones pendientes y ralentizar la emisión de los recibos venideros, porque ganar tiempo era fundamental para culminar su propósito.

Constatamos de esta forma el pleno encaje de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida gracias a la cual, abusando de su condición de administrador de hecho de la sociedad familiar en aquel momento de transición tras la muerte del padre y extralimitándose desde luego en su cometido que no era sino la continuidad de la empresa en el mundo de la mediación actuarial, se apoderó gratuitamente y en beneficio propio de la cartera de clientes de la empresa, uno de los bienes inmateriales del activo patrimonial de la Correduría de mayor valor, y la hizo suya definitivamente al traspasarla a su propia sociedad como estaba en sus planes, sin posibilidad ya de retorno a la empresa familiar a la que que tantos años le había costado conseguirla. En este sentido, podemos citar en apoyo de la idoneidad de los bienes inmateriales de la empresa como objeto del delito de apropiación indebida o de administración desleal la STS de 31 de enero de 2002, aplicada en aquel caso al nombre comercial de una sociedad.

TERCERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia que asiste al acusado tras la valoración conjunta y en conciencia del abundante material probatorio aportado por las partes al acto del juicio oral según establece el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del cual se extraen elementos de convicción suficientes para destruir esa presunción y llegar a la plena certeza de que el acusado obró en la forma y con las consecuencias que se indican en dicho relato.

El mismo acusado no ha podido negar la evidencia, suficientemente documentada en autos, de su activa intervención en el traspaso gratuito hacia su sociedad Astra & Herrero de la casi totalidad de la cartera de los seguros para grandes colectivos concertados con la Cía. aseguradora Axa cuya mediación entre aseguradora y tomadores/asegurados constituía la actividad de correduría de la empresa familiar Herrero JM de la que él formaba parte como socio y como directivo asalariado. Pero ha objetado a la naturaleza delictiva de semejante conducta que ni desde la muerte del padre, socio mayoritario, administrador formal y depositario exclusivo de las decisiones de la sociedad, ni durante el periodo de transición de apenas tres meses hasta que decidió dimitir de sus cargos en la empresa familiar, desempeñó funciones de administrador ni de hecho ni de derecho, y nunca quiso serlo; que estaba en todo su derecho de abandonar la empresa familiar e instalarse por su cuenta en el mismo sector de la actividad comercial de correduría de seguros debido a la inviabilidad de una relación cordial con los demás socios, su madre y hermanos, ya por entonces seriamente enfrentados y hoy enemistados, lo que en todo caso constituiría un conflicto en materia de competencia o concurrencia de naturaleza civil a resolver ante la Jurisdicción Civil; y que el trasvase de la cartera de los seguros de una empresa a otra lo hizo de forma lícita poniéndose en contacto con los tomadores de las pólizas colectivas, negando que utilizara información sustraída a la empresa familiar y también en lo relativo a los datos confidenciales de los asegurados necesarios para el cobro de las primas que éstos proporcionaban a Herrero JM cuando remitían a la empresa mediadora cumplimentando la tercera parte del boletín de adhesión donde incluían domicilio, cuenta corriente, etc., afirmando que estos datos se encontraban colgados en la nube de la página web de la Cía. Axa a los que accedió por ese medio informático para la actividad de su nueva empresa.

Censura la Sala ese estrecho concepto que tienen el acusado y su Defensa sobre el concepto de administrador para valorar quién es el autor de una administración desleal desde la perspectiva del delito sea el antiguo societario o el de apropiación indebida, que entendemos no se debe confundir con el más estricto del administrador formal de una sociedad de acuerdo con las leyes que regulan las sociedades de capital. Administrar supone utilizar los recursos de que dispone una persona para planificar acciones que ayuden a conseguir los objetivos perseguidos, que en el caso de una empresa abarcará también las funciones de organización para ordenar lo planificado y dirigirla, asumiendo el mando y la responsabilidad de la comunicación con los empleados y los terceros. Por eso, el antiguo art. 295 hablaba del administrador de hecho o de derecho, y en el antiguo art. 252 ni siquiera se mencionaba la diferencia.

En el caso que nos ocupa, la prueba se muestra terca sobre las funciones que asumió el acusado tras la muerte del padre, las de un auténtico administrador de la empresa aunque formalmente nunca fue nombrado administrador de la sociedad: además de su cargo retribuido como director técnico y director comercial y de marketing, que no discute y aparece documentado en autos, era el representante de la Correduría Herrero JM ante las Administraciones Públicas relacionadas con la sociedad -Dirección General de Seguros, Administración Tributaria..., cual consta entre otros en los documentos 15, 16 y 17 de la denuncia-, asumió la interlocución de la empresa con AXA para el tema de la liquidación de la deuda (como resulta de los numerosos e-mails entre él y los demás socios/familiares aportados tanto por la actora civil como por la Defensa a lo largo de la Causa); fue él el que se dirigió a los socios para exponerles los problemas de liquidez de la empresa y quien les pidió una aportación extraordinaria para enjugarla así como destinó a ese cometido los fondos en cuenta bancaria de la empresa (nos remitimos a los mismos documentos); era el apoderado de la sociedad para manejar la cuenta bancaria (documentado en la certificación del Registro Mercantil a los folios 91 y ss. de la Causa donde se recoge la escritura de 25 de noviembre de 2013 en la que entre otras cosas le padre le otorgó ese poder, la escritura al folio 142); así como el responsable de la informática de la empresa y de su base de datos y el único poseedor de la claves bancarias para acceder a la cuenta on line de la sociedad según coinciden las dos únicas y veteranas empleadas de la empresa en su testifical en juicio, Dª Diana y Dª Elvira; se ocupó hasta su dimisión de la gestión de los asuntos cotidianos de la empresa (pago de nóminas a los trabajadores él incluido, encargo de cestas de Navidad para clientes, gastos de limpieza, compras de material de oficina, etc.) como él mismo comunicó a su madre y hermanos por burofax de fecha 25 de febrero de 2014, al folio 1434 de la Causa, 'para no paralizar el funcionamiento' de la empresa. Y en fin, lo más concluyente, se aumentó el sueldo en 1.000 euros mensuales (brutos en la nómina de enero de 2014, ya netos en la de febrero) en concepto de 'mejora voluntaria' de acuerdo con las nóminas a los folios 147 y 148, complementadas con la testifical en juicio del asesor laboral de la empresa, D. Sixto que confeccionó esas nóminas, corroborando que a partir de la muerte del padre con quien se entendió en los aspectos laborales de la Correduría era con el acusado, y con la testifical de la madre Dª Sara, aclarando que su hijo consultó con ella ese aumento por ser el administrador y que le pareció bien por ser lo lógico. La 'mejora' salarial no podía responder a otra razón que el aumento de sus responsabilidades en la empresa como administrador de facto a tenor de lo valorado.

Y en fin, nos remitimos también a las testificales de las dos empleadas, testimonio especialmente valioso por ser ellas dos con el acusado y su padre las que mejor conocían la actividad y operativa de la Correduría, sobre la actitud del acusado con ellas tras la muerte del padre: que a partir de ese momento ejerció las funciones del padre, les dijo que no se preocuparan, que todo iba a seguir igual y él se ocuparía de las liquidaciones, que el día a día lo asumió el acusado, que ellas no decidían nada y que todo lo hacía el acusado al igual que su padre en vida, incluso les dispensó de ir al trabajo los sábados si lo llevaban todo al corriente, que era el acusado el que recibía la correspondencia postal de la empresa porque era el que tenía las llaves del buzón del apartado de Correos, y en fin, que ya les anunció el padre unos tres años antes de morir que si le pasaba algo todo seguiría igual, que su hijo Pedro Enrique era el que le iba a suceder en la empresa, y que cuando murió el padre es el que les impartió las órdenes, pues por la sede de la Correduría nunca se había pasado ningún otro de los socios a los que no conocieron hasta la dimisión del acusado, a quien en este intermedio consideraban su jefe.

Sobre los medios empleados por el acusado para contactar con los grandes clientes de la empresa familiar y hacerse con la mediación de las pólizas, la prueba de cargo de nuevo le desmiente para desvelar la realidad, que ocultó a sus familiares/socios hasta que lo descubrieron por el devenir de los acontecimientos y cuando ya era demasiado tarde. Consta documentado en autos, en efecto, las dificultades de liquidez en que se encontraba la empresa a la muerte del padre a 31 de diciembre de 2013 (el padre murió víctima de cáncer pocos días antes, el 23 de diciembre, tras varios días de hospitalización según certificado de defunción e informe clínico acompañados a la denuncia), porque no había realizado la liquidación trimestral con la Cía. AXA de octubre a diciembre de 2013, periodicidad que según las empleadas era la tónica habitual aunque mensualmente el padre preparaba las liquidaciones a nivel interno con la suma de los recibos girados a los asegurados. No parecía imposible pagar a esa fecha el dinero que para entonces se debía a AXA por los recibos cobrados y no liquidados, 157.849, 08 euros (doc. 37 de la denuncia, folios 196 y ss. de la Causa) habiendo un saldo positivo en la cuenta de la sociedad de 163.283,20 euros (doc. 38 de la denuncia, folio 198), pues aunque el margen fuera estrecho, el flujo de recibos cobrados a los asegurados era diario. Entendemos no obstante la preocupación del acusado en ese momento para solventar el problema financiero de la empresa, más cuando descubrió las transferencias que se había hecho el padre en los últimos cuatro años desde la cuenta de la Correduría a una cuenta del matrimonio, 125.000 euros en total sólo en 2013, que como los hermanos del acusado dijeron al testificar, se correspondía con lo que el padre consideraba debían percibir él y su esposa a cuenta de sus dividendos en los beneficios sociales en una práctica que, siendo dudosa desde el punto de vista contable, ninguno de los hijos socios osaba discutir.

Pero de la actitud pasiva del acusado sobre la deuda con AXA da buena cuenta tanto la testifical de la madre, hermanos y empleadas como los e-mails que se cruzaron el acusado y sus socios, pues no sólo no hizo la liquidación de diciembre con AXA pese a que tranquilizó a las empleadas diciendo que no se preocuparan que ya las haría él, sino que permitió que la deuda se acumulara y aumentara hasta situarse a finales del mes siguiente, a 22 de enero de 2014, en 592.565,50 euros (documento de Axa aportado por el acusado a los folios 273 y ss. de la Causa), de lo que empieza a dar cuenta el acusado a sus socios por e-mail de 31 de enero (folio 285) reclamando a la madre la devolución de lo que el padre había transferido a sus cuentas particulares en los años anteriores, que el saldo con Axa pendiente de liquidar de octubre a enero era de 525.000 euros, avisándoles que había quedado con AXA en hacer una transferencia de 150.545,35 euros y que les daba un mes para pagar el resto. Consta la transferencia de Herrero JM a Axa el 29 de enero de 2014 (al folio 149), y a raíz de eso se suceden toda una serie de e-mails entre el acusado y sus socios (constan aportados por el acusado con el escrito de defensa) y una reunión que culmina en la aportación extraordinaria por los hermanos de un total de 203.000 euros que trasfieren directamente a AXA entre el 25 y el 27 de febrero (documento al folio 152) más el pago por la Correduría de otra cantidad con la que se paga la deuda pendiente, no sin expresar los socios al acusado su decepción por la forma en que había llevado el problema financiero de la empresa y su pérdida de confianza en él de cara al nombramiento del cargo formal de administrador para el que no consta se postulaba tampoco.

Pero que ésto era sólo una maniobra de despiste para con los socios, ocultándoles sus verdaderas intenciones de abandonar la sociedad e instalarse por su cuenta haciendo suyas las pólizas de Herrero JM como último acto de deslealtad hacia la empresa familiar, lo demuestra su actuación paralela dentro y fuera de la empresa desde la muerte del padre, tal como con toda lógica interpretaron la madre y los hermanos y así lo expusieron en su declaración testifical en juicio, una vez se cercioró el acusado de que la madre no estaba dispuesta a cederle sus participaciones sociales y que la intención de todos era la continuidad de la empresa. Como las empleadas dijeron al testificar, recibieron órdenes directas del acusado de no preparar ninguna liquidación más con AXA, y no sólo éso, sino la orden de no confeccionar nuevos recibos electrónicos que las empleadas preparaban siempre, con antelación a la fecha de su emisión y cargo en cuenta de los asegurados, con la relación que AXA les mandaba por correo electrónico, diciéndoles a primeros de marzo que no lo hicieran hasta que no tuvieran el recibo físico que la Cía. también les mandaba por correo postal al buzón del que sólo el acusado poseía la llave y se encargaba él mismo de retirar. La documentación de tan extraña orden aparece en el e-mail obrante al folio 461, doc. 7-D del legajo de documentación donde se volcó la aportada en DVD por Herrero JM con su escrito de acusación, y la lógica obliga a interpretarla como lo hace la Actora Civil: necesitaba ganar el mayor tiempo posible para consumar el traspaso de las pólizas a su nueva empresa para que fuera ésta la que girara la mayor parte los recibos.

Y así lo secunda el incidente de los recibos de la póliza con el colectivo ANPE que explicó la empleada Dª Diana en juicio: a finales de febrero, comoquiera que tenía que preparar los recibos de este gran tomador y no salían de Axa, llamó a la Cía. y le dijeron que este tomador había cambiado de corredor, que se llamaba Astra Seguros. Y que comentándolo ya preocupada con el acusado, éste ni se inmutó y le contestó que ya se ocuparía él, y de hecho a los pocos días ya aparecieron los recibos en la Correduría. Y la documentación de este incidente la hallamos en el correo electrónico incorporado al acta notarial obrante en el mismo legajo como doc. 7-H, folio 474, del que dio fe el notario, remitido por Dª Diana a un responsable de AXA el 25 de febrero de 2014, por el que le daba cuenta de la incidencia -que no podía acceder a la póliza en la pag. web de mediadores de Axa, le recuerda su conversación telefónica previa y le pide más información sobre el cambio de mediador ya que hasta el momento no habían recibido en la Correduría ni la carta de abandono del tomador ni notificación del cambio de corredor. Ésto evidencia que el acusado ya había hecho por entonces sus gestiones con ANPE para convencerles del traspaso de la mediación de su póliza a Astra y que el cambio de mediador había sido ya comunicado a AXA en esas fechas, finales de febrero, errando en sus cálculos temporales porque todavía dirigía la empresa familiar y trabajaba en ella antes de su formal salida el 15 de marzo siguiente con su dimisión. Y por las fechas en que esta tomadora junto con las demás remitirían a Herrero JM las comunicaciones dando por terminada su relación de mediación en los seguros, pocos días después de la dimisión del acusado ya en abril siguiente, no es difícil deducir que se estuvo dedicando durante el mes de febrero a hacer captaciones de los clientes de la correduría familiar para su empresa visitando a los responsables de los colectivos a lo largo de la geografía, coincidiendo con sus vacaciones tal como las empleadas corroboraron en su testifical en juicio, tan poco convenientes justo en esas fechas de grandes tribulaciones para la empresa.

Y como un dato indiciario más a sumar a los anteriores, consta que el acusado dio de alta a su empresa Astra & Herrero como mediador de la Cía. AXA el 6 de febrero de 2014, según obra en el informe de Axa a los folios 1168 y ss. de la Causa,

El trasvase por el acusado de los datos de la empresa familiar a la suya viene a su vez acreditado por numerosas pruebas, la primera, la testifical de las dos empleadas. Coinciden las dos testigos en el cambio de la cerradura de la puerta del local de la Correduría a principios de febrero de 2014 (aunque se les facilitó llave), y en la desaparición de la sede de la empresa de casi toda la documentación más importante de su actividad, descubierta por ellas y el nuevo administrador, Jesús Manuel, tan pronto como el acusado dimitió, como así lo corrobora también la testifical de D. Jesús Manuel: faltaban los contratos de mediación con los tomadores, la documentación bancaria, las hojas de liquidaciones con Axa de los últimos dos años, relación de la participación en beneficios de los tomadores colectivos más importantes que servía de atractivo para captarles y asegurar su permanencia, las fichas de contactos que guardaba su padre con clientes o posibles clientes, etc., además de los ordenadores con los que trabajaba el acusado, y comprobaron la manipulación de los ordenadores de la empresa: estaban borrados los correos electrónicos entre las empleadas y el acusado, los archivos de los modelos de contrato de mediación con los tomadores, los datos de contacto con sus representantes o con la Cía. Axa, etc., algunos de los cuales se recuperaron después de Axa y del Banco.

También explicaron las empleadas el sistema ideado e implantado desde el principio por D. Pedro Enrique padre para garantizar frente a la Cía. aseguradora y otros mediadores la exclusividad de la empresa en la posesión de los datos bancarios de los asegurados donde pasarles los recibos al cobro: cuando un asegurado tenía interés en el seguro ofertado por su colectivo, debía mandar cumplimentado a la Correduría el boletín de adhesión confeccionado por ésta, dividido en tres partes: la primera con los datos de identidad y salud del asegurado, la segunda con los datos del beneficiario, y la tercera con los del domicilio, teléfono o medios de contacto y cuenta bancaria. El boletín se mandaba a la Cía. en sus dos primeras partes, y la Correduría se quedaba con la tercera que guardaba celosamente y no se comunicaba a la Cía., salvo puntualmente si ésta tenía que pagar alguna indemnización. Al folio 129 de los autos consta el modelo del boletín de adhesión que utilizaba la Correduría. Y sobre la exclusividad de estos datos también se pronunció el testigo D. Agustín, el corredor de seguros que compró a Herrero JM la cartera residual tras la debacle, afirmando que en la página web de la Cía. AXA no están colgados los datos de los asegurados, y que para migrar éstos desde la base de datos de Herrero JM a la de su empresa las empleadas tardaron más de dos semanas, como éstas también corroboraron. Confirman también este extremo los correos electrónicos de 29 de diciembre de 2014 entre Herrero JM y uno de los responsables de la Cía. Axa, D. Baldomero (doc. 14 de la denuncia a los folios 132 y ss. de la Causa), en los que éste confirmó que la Cía. no poseía ni había tenido nunca los datos de domicilio y cuenta bancaria de los asegurados, pues era la Correduría la que se encargaba de cobrar individualmente cada recibo a cada asegurado, que luego liquidaba con AXA.

Y se ocupó de analizarlo todo la pericial conjunta en juicio de D. Calixto, perito calígrafo y en documentoscopia, y D. Constancio, experto informático, ratificando sus informes complementarios obrantes el primero al legajo de documentos acompañados al escrito de acusación de Herrero JM volcados desde el CD que presentó, el segundo aportado al tomo II del Rollo de Sala, para llegar a la conclusión de que los correos electrónicos y demás documentación informática analizada no se encuentra manipulada, y de entre los aspectos más llamativos o concluyentes de su estudio: 1) que en la página web de Astra & Herrero estaban colgados los mismos condicionados de las pólizas que los que figuran en la base de datos de herrero JM, incluyendo los modelos de los boletines de adhesión que eran idénticos (es decir, copia de los elaborados por Herrero JM que el acusado ni siquiera se molestó en modificar o darles su propia forma al menos para disimular); ó 2), que los recibos de primas expedidos por Herrero JM y Astra & Herrero para el cobro a los asegurados eran idénticos, como así lo pudo comprobar el perito Sr. Calixto con los recibos de unos cónyuges asegurados en la misma póliza traspasada, comparando los que figuraban en la base de datos de Herrero JM con los los expedidos después por Astra & Herrero para la misma póliza que estos asegurados facilitaron a Herrero JM, donde coincidían todos los datos incluso una errata en el domicilio común de los cónyuges, pues mientras en el expedido al colegiado figuraba como domicilio C/ 'Sorolla', en el expedido a su esposa figuraba C/ 'Soria'. De esta incidencia también dio cuenta la empleada Dª Diana durante su testimonio en juicio, explicando que entre los clientes que llamaban a la empresa confundidos por el cambio de denominación de la correduría mediadora, hubo uno que tuvo a bien mandarle los recibos expedidos por Astra.

Consta también cumplidamente probado que el acusado poseía conocimientos avanzados en informática, de hecho era titular de una empresa especializada en programas y comercialización de servicios y productos informáticos que explotaba a través de la sociedad 'Collective Work SL' de la que era único socio y administrador (así lo justificó el propio acusado con la escritura de constitución que aportó con su escrito de defensa, folio 1.318 de la Causa), a través de la cual creó la página web y la publicidad on line de Herrero JM, siendo esa la razón por la que D. Pedro Enrique padre le confió la más alta responsabilidad sobre la base de datos de la empresa y su seguridad -de acuerdo con las empleadas, el padre era una nulidad en informática, trabajaba artesanalmente con máquina de escribir o a mano, no sabía ni encender el ordenador...- , y era el único autorizado para hacer copias, función que según el testimonio de las empleadas, ellas tenían bloqueadas en sus ordenadores. Dijo Dª Diana que en este ínterin entre la muerte del padre y la salida del acusado de la empresa, hubo un día en al llegar al trabajo comprobaron que el toner de la fotocopiadora se había agotado sin razón aparente, y Dª Elvira que en fechas que no recuerda el acusado compró para la empresa unas tarjetas de memoria de alta capacidad, obrando las facturas entre los documentos que la actora civil aportó al juicio oral (en el legajo obrante en carpeta de documentación aparte).

Con esa bagaje probatorio que la prueba de cargo suministra, la conclusión no puede ser otra que la que la razón y la lógica impone tal y como se describe en el relato de hechos probados de esta sentencia: que el acusado no sólo se llevó consigo la casi totalidad de la cartera de seguros de Herrero JM, sino que lo hizo sustrayendo también los datos y la documentación de la empresa para que el traspaso fuese inmediatamente operativo y no hubiera una paralización de la gestión de cobro una vez consumado, lo que determina en suma la deslealtad del administrador de hecho saliente para con la empresa familiar de la que él mismo formaba parte, que no dudó en desbaratar hasta llevarla a la ruina sin otro ánimo que su propio lucro y beneficio, pues era él por sus cargos en la empresa, el único con acceso directo a todo cuanto había en la Correduría.

Y no sirve para contrarrestar la prueba de cargo la de descargo que presentó la Defensa en el juicio oral con la testifical de Dª Modesta, ex empleada de su empresa Astra & Herrero, según la cual cada vez que llegaba una póliza colectiva procedente de Herrero JM, buscaba los datos de los asegurados en el programa de gestión de Astra pero también podía acudir a la 'nube' de la web de AXA (que no la de Medianet de la Cía. para los mediadores o corredores) para encontrarlos, usando una ruta bastante complicada que le enseñó el acusado pero no inaccesible para cualquiera si se sabía llegar, que permitía descargar a través del número de póliza un listado de los asegurados y una ficha de cada uno con todos sus datos, aunque matizó después que no estaba segura de que salieran de esas fichas también los datos bancarios y domicilios para girar los recibos aunque creía que sí pero simplemente no se acordaba, para terminar diciendo que para girar los recibos a los asegurados tenía en cuenta los datos de su base de datos (la de Astra & Herrero) y la web de AXA.

Esta declaración testifical la trató de corroborar la Defensa con los correos electrónicos de Astra & Herrero reflejados en el documento 24 de los aportados el mismo día del inicio del juicio oral por la Defensa (legajo en carpeta), referentes a un error con un asegurado que acababa de solicitar el altaen una póliza colectiva detectado el 30 de enero de 2015 (es decir, pasados más de ocho meses desde el traspaso de las pólizas de una correduría a otra), fecha en que la empleada de producción de Astra llamada Regina, pedía a Axa que revisara los datos del certificado emitido por la Cía. sobre ese asegurado porque se veía que era economista y en el certificado ponía un número de póliza que correspondía al Colegio de Abogados de Granada. Y ya entre el 9 y el 10 de abril de 2015, se encuentra el mensaje de la empleada Dª Modesta dirigido a Dª Regina, pidiéndole que le mandara la dirección postal y número de la cuenta bancaria de este mismo asegurado que le faltaba en la ficha, y lo que respondió la otra diciendo que mirara en la 'nube' donde ya estaba dada el alta, que al llegar el certificado pasaba el alta y entonces cargaba los datos, y entonces siempre tenía los datos disponibles. Con este impreciso lenguaje, imposible saber si Dª Regina se refería a la nube de Axa o a la de Astra, pero lo que sí parece claro es que los datos los cargaba Astra, la corredora, en el alta del asegurado una vez les llegaba el certificado de la compañía en donde no constaban esos datos.

Lo mismo se puede decir del documento núm. 2 obrante al mismo legajo de los aportados al juicio por la Defensa, acta notarial levantada el 24 de abril de 2020 a requerimiento del acusado, donde la notario, siguiendo las instrucciones del acusado, accedió a la página web de la Cía AXA en la que encontró información sobre dos pólizas colectivas, la del Colegio de Abogados de Almería y la de ANPE, y de ahí a tres asegurados en los que constaba, de los dos primeros el teléfono, y del tercero el teléfono y el domicilio, pero de ninguno de ellos la cuenta corriente contrariamente a lo que se pretende demostrar.

Y en fin, aún hay algunos otros elementos secundarios que prueban la utilización por Astra de la información y documentación de Herrero JM, por ejemplo, el acta notarial aportada con la denuncia como doc. 39, folio 199 de la Causa, donde se da fe de que a la fecha del acta de 12 de marzo de 2015, el tomador ANPE había colgado el documento de Astra de la cláusula de cesión de datos personales para sus asegurados en la póliza de AXA, con un 'gazapo' donde se advertía a los clientes que sus datos se incorporarían al fichero de Herrero JM Correduría de Seguros SL aunque remitía a Astra para cualquier rectificación. Lo mismo en sendas actas notariales con otros tomadores en los documentos 40 y 41 de la denuncia. O el documento 44 de la denuncia, un acta notarial de 20 de mayo de 2014 donde se da fe de que en la página web de Astra & Herrero figura como dirección de la empresa la de la sede de Herrero JM en c/ Párraga de Granada con un pequeño plano adjunto.

Por último, hay prueba sobradamente cumplida de que la tarea de captación de los tomadores no fue tan limpia como el acusado la presenta, sino utilizando argumentos dirigidos a crear una mala imagen de la correduría familiar y convencerles de que con la suya no corrían el riesgo de una mala gestión, o a confundir a los clientes en la idea de que se trataba de la misma correduría pero con otro nombre como si una sucesión de empresas se trataba, pero en cualquier caso sin introducir la más mínima innovación o mejoría en las prestaciones de la mediación con la promesa de que todo seguiría igual que con Herrero JM, ésto ya por sí indicativo del provecho abusivo por el acusado del trabajo empeñado durante largos años por la empresa de su padre sin hacer el más mínimo esfuerzo por su parte por hacer objetivamente más atractivos sus servicios que los de la anterior mediadora.

Nos remitimos en este sentido al e-mail remitido por Astra al tomador Sindicato Médico de Navarra el 17 de septiembre de 2014, doc. 45 de la denuncia, diciéndole que cumplimentara la carta que adjuntaba para dirigirla a Axa para continuar prestándole el mismo servicio de calidad, con las mismas garantías y primas, que le ofrecían 'desde hacía años'; la carta del Consejo General de Colegios de Agentes Comerciales a sus asegurados el 30 de abril de 2014 comunicándoles el cambio de corredor manteniendo la póliza las mismas garantías, coberturas y beneficios (doc. 46), idem la del Colegio de Abogados de Granada (doc. 47) a sus asegurados; la información por escrito dirigida a la Causa por la Mutualidad General de la Abogacía al folio 739 contestando al requerimiento del Juzgado, contando que el acusado le propuso el traspaso de la póliza a su empresa mediadora justificándolo en la mala situación financiera de Herrero JM; la que ofreció el Colegio de Abogados de Granada al folio 767, donde se indicó que el motivo que el acusado les presentó para el cambio de correduría fue el fallecimiento de su padre y la separación del negocio entre los hermanos, luego confirmada en juicio por su Decano; la testifical en juicio de Dª Almudena, ex presidenta del Colegio de Médicos de Murcia, declarando que cuando murió Pedro Enrique padre contactó con ella Pedro Enrique hijo diciendo que la Correduría iba a cambiar de nombre pero la póliza y las condiciones iban a serlas mismas, que le dijo que había tomado la decisión de cambiar el nombre de la correduría que ahora se llamaría Astra y Herrero porque había un problema en la empresa, que para ella era un acto de continuidad en la póliza colectiva y en los servicios de mediación, que no tuvo que transmitir a la nueva correduría ningún dato de sus asegurados, que lo que le valía era la confianza que tenía en Pedro Enrique hijo porque al igual que al padre le conocía de muchos años, y que cuando luego le escribió el tal Jesús Manuel para que volviera con Herrero JM decidió quedarse en la correduría de Pedro Enrique porque al otro no lo conocía.

Y el fruto de la planificada actuación del acusado en contra de los intereses de su madre y hermanos en la empresa familiar y en beneficio propio, lo resume la certificación de la Cía. Axa a los folios 168 y siguientes a que nos referíamos más arriba: de las 16 pólizas colectivas de vida y las 17 de accidentes que mediaba Herrero JM, se traspasaron a Astra & Herrero 32, es decir, todas menos una. Y con ellas, los más de 3.000 asegurados y más de 6.000 seguros que representaban la cartera de la empresa familiar, lo que según el asesor fiscal y contable de la empresa, el economista D. Argimiro que elaboró el informe incorporado al acta notarial de 10 de octubre de 2014 (f. 307 y ss. de los autos) en que se celebró junta de socios de Herrero JM, supuso la pérdida del 88,07% de su cartera quedando una cartera residual del 11,93% que hacía inviable la continuidad de la empresa, en lo cual se ratificó este asesor en juicio. Siendo este siniestro panorama el que decidió a los socios en esa misma Junta a acordar la disolución de la sociedad previo informe por Jesús Manuel de la venta de la cartera residual al mediador Sr. Agustín por el precio de 67.000 euros, como éste confirmó luego en juicio en su testifical.

CUARTO.- Llegados a este punto y aunque ninguna de las partes se lo planteó ni en el trámite de cuestiones previas ni en el de conclusiones del juicio oral, resulta de aplicación al acusado la excusa absolutoria que establece el art. 268-1 del Código Penal disponiendo que: ' Están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civillos cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturalezao adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad'.

Como dice la STS de fecha 24 de abril de 2007 glosando otras, 'la razón de ser de la excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente Código Penal....., se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, la integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.

Merece también destacar de la indicada sentencia otro de sus pasajes en el que, tras confirmar el acierto de la aplicación de la excusa absolutoria a la acusada en aquel caso y establecer como ineludible efecto el pronunciamiento absolutorio respecto de los delitos patrimoniales por los que se formuló acusación, indica: 'Nada habría impedido la apreciación del efecto exoneratorio durante la investigación o la fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Basta para ello con que se dibujen con la precisión exigida los presupuestos fácticos a los que el art. 268 asocia la extinción de la responsabilidad. La STS 42/2006, de 27 de enero, recuerda incluso la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria....', sentencia ésta última de la que extractamos lo siguiente: '.... Es sabido que los Tribunales pueden conocer de oficio y de hecho conocen de los casos de no punibilidad de una conducta por la admisión de una excusa absolutoria o de la prescripción, aunque ninguno de estos motivos se hayan alegado. Y no sólo ello, sino que la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada... siempre que de los hechos probados se derive la presencia de la atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum'.

En el presente procedimiento hubo, en efecto, un pronunciamiento del Juzgado instructor y de esta misma Sala como tribunal de apelación a la que nos hemos referido al inicio de esta exposición, auto de 5 de junio de 2017 a los folios 994 y ss. de la Causa, donde se recogía y extractaba esa doctrina jurisprudencial, pero se difirió a un momento posterior del proceso una vez concluida la instrucción, bien la fase intermedia, bien el juicio oral, para decidir sobre la excusa absolutoria que ya entonces planteaba la Defensa, primero, porque los contornos del objeto del proceso no estaban del todo definidos en cuanto, además de la apropiación indebida, las imputaciones gravitaban sobre el delito societario de administración desleal y de descubrimiento de secretos de empresa en principio alejados de la órbita de la excusa absolutoria en cuanto se encontraban regulados fuera de los capítulos I a IX del título XIII del libro II del CP a que se refiere el art. 268 para su aplicación según la denominación del capítulo X en que se inserta el precepto ('disposiciones comunes a los capítulos anteriores'); y segundo, porque la excusa absolutoria afecta a la punibilidad del hecho delictivo pero no a la responsabilidad civil derivada del delito y nada impedía una posible condena en esta materia, para lo cual citábamos la STS de 28 de octubre de 2016,de la que extractábamos lo siguiente: 'si bien debe quedar claro que la exclusión de la punibilidad de la conducta ... no es obstáculo para que se mantenga la condena en concepto de responsabilidad civil, puesto que la conducta de las acusadas prosigue teniendo la condición de típica, antijurídica y culpable, y por tanto las consecuencias de la antjuridicidad tienen que ser indemnizadas por las autoras del delito'.

Volviendo al caso, hasta que las partes formularon sus conclusiones definitivas en juicio no se despejaron todas las incógnitas sobre los cargos delictivos imputados al acusado ya que, apartada Herrero JM Correduría de Seguros SL de la acusación particular dejando reducida su intervención en el juicio a la de un actor civil, el Ministerio Fiscal no retiró hasta ese trámite de conclusiones definitivas el cargo por el delito de descubrimiento de secretos de empresa, ubicado sistemáticamente en el CP dentro del título XIII en el capítulo sección 3ª relativa a los delitos relativos al mercado y a los consumidores, pero bien lejos del ámbito de aplicación de la excusa absolutoria, y mantuvo la alternativa entre el delito de apropiación indebida común y el delito societario de administración desleal para el que también podía ser dudosa la aplicación de la excusa.

Llegados a este punto, el delito de apropiación indebida por el que finalmente ha optado esta Sala para la calificación del hecho imputable al acusado es inequívocamente tributario de la excusa absolutoria, solución a la que habríamos llegado igualmente de haber optado por el delito societario del derogado art. 298 en cuanto habríamos aplicado retroactivamente al caso el actual art. 252 sobre la administración desleal, norma más favorable al reo precisamente por estar claramente dentro de la órbita de la excusa absolutoria.

Y aquí entra en juego la paradoja: siendo la perjudicada por el hecho una sociedad desde el punto de vista formal, con personalidad jurídica propia distinta de los socios personas físicas afectados por la excusa absolutoria, la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo conduce a aplicarla sin reservas, como ya decía la STS de 27 de enero de 2006 en un caso similar de sociedad de componente íntegramente familiar, donde se lee lo siguiente: 'Todavía sería necesario analizar una cuestión que podría erigirse en impeditiva de la estimación de la excusa absolutoria. Se produciría de entenderse como perjudicada u ofendida por el delito la sociedad, como persona jurídica, y no los socios todos ellos hermanos de la querellante, entendida la sociedad como ente autónomo y distinto a sus componentes. En este extremo se hace necesario recordar la doctrina aplicada profusamente por esta Sala del 'levantamiento del velo' con vistas a impedir fraudes legales. Si tal teoría se ha utilizado en contra del reo para impedir que bajo la cobertura societaria se cometan impunemente delitos patrimoniales, con más razón, siguiendo una interpretación 'in bonam partem' debemos levantar el velo y concluir que los intereses de la sociedad son los mismos y además coincidentes con los de los socios, todos ellos hermanos de la querellante y por tanto incluidos en el alcance beneficioso u órbita de aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP'. Y ése es el criterio que se utilizó también en la reciente STS de 26 de mayo de 2020 que más arriba mencionábamos, dando por buena la aplicación de la excusa absolutoria a los acusados por delito de apropiación indebida cometido contra una sociedad de la que eran socias otras sociedades de composición íntegramente familiar.

En aplicación de dicha doctrina al caso, habremos de absolver al acusado del delito de apropiación indebida que efectivamente cometió, declarándolo exento de responsabilidad penal y por tanto de la pena que le habría correspondido conforme al antiguo art. 252 en relación con el art. 250-1-5ª del Código Penal.

QUINTO.- Como decíamos, la exención de la responsabilidad penal del acusado por aplicación de la excusa absolutoria no excluye la responsabilidad civil derivada del delito cometido como se ocupa expresamente de declararlo el propio art. 268 CP, siendo pues de aplicación lo que dispone el Código Penal en los art. 109 y 116 y ss., que establece la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por el delito, comprendiendo entre otras cosas la de restitución e indemnización, y la deposita en el autor del delito como primer obligado.

Las partes actoras del proceso, Ministerio Fiscal y Actora civil, han identificado la responsabilidad civil que reclaman al acusado en la restitución del valor de la cartera de seguros ilícitamente apropiada, cuantificándola el primero en 1.843.245,76 euros y la segunda en 1.790.374,48 euros debido a la disfunción creada por la aportación, por parte de Herrero JM, de dos informes periciales sobre lo mismo, el del economista D. Argimiro que la tasó en la primera cifra, y el del catedrático D. Elias que la tasó en la segunda, informe éste último que se encuentra unido al Rollo de Sala, folios 234 y ss. y que es el que vamos a tomar en consideración, primero porque ésa es la cantidad que reclama la perjudicada por el delito, segundo porque ése es el informe pericial que a todos los efectos presentó la actora civil como soporte probatorio de su reclamación, y tercero porque sólo se llamó al Sr. Elias a la sesión del juicio oral como perito para defender y explicar su dictamen conjuntamente con el perito de la Defensa, el economista D. Fermín que sostuvo el suyo, unido a los folios 708 y ss. del Rollo de Sala, quien valoró la cartera traspasada en una cuantía acusadamente inferior de 430. 984,88 euros.

Unas valoraciones periciales de una misma cosa tan dispares como las que ofrecen los dos peritos de parte, a nuestro entender tan aptos el uno como el otro como para emitir el dictamen, habría reclamado la intervención de un tercero absolutamente objetivo e imparcial, separado de las partes y sus intereses, que sin embargo no llegó porque ni lo ordenó el Juzgado de Instrucción que bien pudo haberlo hecho, ni ninguna de las partes lo propuso a esta Sala para el juicio oral, limitándose a proponer y presentar la prueba pericial encargada por cada uno, que les fue admitida. El asunto se complica, además, por los escasos conocimientos del Tribunal en esta materia.

De acuerdo con sus respectivos informes y las explicaciones que ofrecieron los peritos en juicio para defenderlos sin ceder en sus antagónicas posturas, los dos partieron de los mismos datos de la empresa pero utilizaron una metodología diferente para valorar la parte de la cartera de seguros traspasada, vital para la Correduría Herrero JM porque constituía su fondo de comercio. No se trataba de valorar la empresa, por muy peculiar que fuera en el sector de la mediación actuarial por tener dedicación casi plena a los seguros de grandes colectivos, con pocas pólizas pero numerosos asegurados y unos beneficios empresariales superiores a la media, aún sin tener la exclusividad en la mediación de esta clase de seguros ya que existen otras de las mismas características en el mercado.

Este Tribunal, en el ejercicio de la sana crítica con que debe valorar la prueba pericial, opta por la metodología del informe pericial de la Defensa, con las matizaciones que luego diremos, por las siguientes razones:

* partiendo de que son múltiples los criterios para valorar el fondo de comercio de una empresa, los dos métodos dispares que cada perito propone vienen avalados por la jurisprudencia mercantil, y no hay nada que nos alerte de que uno esté equivocado y el otro sea el más correcto, sólo que cada perito estimó más adecuado el suyo.

* el método empleado por el perito de la Defensa es el que comúnmente se utiliza para valorar la cartera de clientes en el mundo de los seguros, mientras que el del perito de la Actora Civil se separa de ese criterio para basarse en las expectativas de negocio a largo plazo por el comportamiento de la empresa y la evolución del mercado en ejercicios anteriores.

* la metodología empleada por el perito de la Defensa fue el que utilizó la propia sociedad perjudicada para valorar su cartera residual al objeto de proceder a su venta, y en ella iban incluida al menos las pólizas de un tomador colectivo que permaneció con Herrero JM y no accedió al traspaso a Astra & Herrero, por más 'envejecida' que estuvieran las pólizas de ese tomador, no muy distinta a la situación de las demás que emigraron a la otra mediadora.

* no podemos minusvalorar el riesgo de haber perdido a algún o algunos tomadores en esta nueva etapa de Herrero JM una vez separado el acusado de la empresa familiar, incluso en el caso de no haber mediado la usurpación de la mayor parte de la cartera por parte del acusado. El nuevo administrador era novel en este tipo de negocios, no contaban con un comercial con larga experiencia como lo habían sido el padre y el hijo para mantener a sus clientes y captar otros nuevos, y es difícil vaticinar hasta qué punto habría podido conservar íntegra su cartera y el nivel de beneficios de años anteriores cuando aquéllos estaban al frente de la empresa. De hecho, Astra & Herrero perdió en 2020 a uno de sus más importantes tomadores de pólizas colectivas de entre los traspasados, el Consejo General de Economistas de España como se refleja en el informe del perito de la Defensa, por algo tan sutil como su involucración en la presente Causa al no poder contestar a un oficio de esta Sección de la Audiencia Provincial sobre el número y listado de asegurados a su póliza porque ni Astra ni Axa le facilitaron los datos, por lo que decidió cambiar de mediador (documento 7 de los aportados por la Defensa al juicio oral, obrante al legajo en carpeta.

Pero aún así, tampoco podemos aceptar en su integridad la valoración final del perito de la Defensa en cuanto resta de la valoración de la cartera de Herrero JM a 31 de diciembre de 2013, calculada en 776.963,14 euros, no sólo la valoración de lo que le quedaba a 31 de julio de 2014 una vez consumado el despojo, 86.410,85 euros, sino también la pérdida de valor experimentada en la cartera usurpada por Astra & Herrero en 2020, 259.567,31 euros, seis años después, con la pérdida como cliente del Consejo General de Economistas de España y la caída de las comisiones procedentes de las pólizas de otros grandes tomadores. Ésto no convence al Tribunal ni nos parece realista para valorar la cartera que perdió Herrero JM debido a su ilícita apropiación en 2014.

Ello nos conduce a detraer de esa valoración la partida correspondiente a la pérdida sufrida por Astra, y fijar su cuantificación en 690.552,29 euros como importe de la responsabilidad civil de que el acusado deberá indemnizar a Herrero JM, al encontrarse ésta aún en fase de liquidación y sin perjuicio de las compensaciones a que haya lugar por la parte que al acusado le corresponde en esa sociedad de acuerdo con sus participaciones sociales y demás operaciones que aún resten para su liquidación total.

Por último, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Astra & Herrero SLU por ser ésta en cuya representación y beneficio actuó el acusado, conforme a las prevenciones del art. 120-4ª del Código Penal.

SEXTO.- Siendo absolutorio el pronunciamiento de sentencia, serán de oficio las costas procesales causadas ( art. 240-1º y 2º último párrafo de la L.E.Criminal, y 123 del Código Penal 'a sensu contrario').

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Pedro Enrique del delito de apropiación indebida del que es autor y se le acusa en la Causa, de cuya responsabilidad penal queda exento en aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del Código Penal.

Pero le condenamos, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, a que indemnice a la mercantil Herrero JM Correduría de Seguros SL en 690.559,29 €(seiscientos noventa mil quinientos cincuenta y nueve euros con veintinueve céntimos), suma que devengará el interés prevenido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta fecha hasta su completo pago.

Y se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Astra & Herrero SLU.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días con arreglo a lo que previenen los art. 855 a 857 de la L.E.Criminal que resultan aplicables por la antigüedad del proceso, incoado con anterioridad a la reforma del régimen de recursos actual instaurado por la Ley reformadora 41/15, de prohibida aplicación retroactiva de acuerdo con su norma de Derecho transitorio.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.