Sentencia Penal Nº 321/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 214/2008 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00321/2008

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 214/2008

Juicio Rápido Procedimiento Abreviado nº 496/07

Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 321/2008

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Francisco Javier Vieira Morante

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Luis Carlos Pelluz Robles

En Madrid, a siete de julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 14 de febrero de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Carlos Pelluz Robles, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Alberto , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de actuar el acusado por causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.- Igualmente condeno al mismo a que indemnice al perjudicado Carlos José en la cantidad de 366,06 euros más los intereses legales que devengue tal cantidad a tenor de los arts. 576 y 580 de la LECivil , y al pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso definitivo de la los bienes intervenidos, a los que se dará el destino reglamentario a tenor de su respectiva naturaleza.- ".

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta la apelación en cinco motivos, el primero de ellos infracción de Ley por inaplicación del art. 625 CP y el segundo por inaplicación del art. 244.1 y 2 CP , motivos que se examinan en conjunto. El relato de hechos probados establece que Juan Alberto , con ánimo de lucro, forzó la puerta de un vehículo, en el que se introdujo, causando daños en su interior, dándose a la fuga sin disponer de ningún efecto al aparecer por las inmediaciones un coche de policía nacional.

La Juez a quo califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y del relato no cabe otra calificación, aprecia en el autor un ánimo de lucro, esto es la intención de enriquecerse ilícitamente apropiándose de bienes ajenos, para lo que emplea la fuerza en las cosas, violentando la puerta del coche, introduciéndose en el mismo, lo que implica que está en contacto con los bienes aprehensibles, llega a causar daños en el interior del vehículo para acceder a estos. Se dan todos los elementos del robo intentado.

Para el delito de robo consumado, la doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases, como señala la STS 18.04.02 : "La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000 , ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la "aprehensio " o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio", que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial".

Para determinar que estamos ante una tentativa, la STS 4.06.2001 , vino a establecer que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio , que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración".

Por lo tanto no es de aplicación el art. 625 , falta de daños, pues la intención del autor, según refiere la sentencia era el apoderamiento de efectos del interior del coche, no dañar o menoscabar este. La Juez a quo ha aplicado correctamente el precepto infringido, y no ha aplicado el tipo penal de la falta de daños que en este caso es improcedente.

Lo mismo ha de predicarse sobre que los hechos constituyan un delito intentado de robo de uso de vehículo. No consta acreditado que la intención de Juan Alberto fuera la de forzar el coche para utilizar el mismo, sino romper la puerta para apoderarse de objetos de su interior, según relata la sentencia, la acción tiene una finalidad distinta de la señalada por el recurrente, y por lo tanto deviene inaplicable el precepto citado.

Ambos motivos son desestimados.

SEGUNDO.- Como tercer motivo plantea el recurrente la infracción de Ley por inaplicación del art. 62 del Código Penal, al no rebajar la pena en dos grados. El art. 62 dispone que al autor de un delito intentado se le rebajará la pena correspondiente al delito consumado, en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Del relato de hechos probados podemos colegir que estamos ante un delito de robo en grado de tentativa acabada, pues el recurrente ha realizado todos los actos que debían concluir con la consumación de la aprehensión de efectos en el interior del coche, pues forzó la puerta, entró en su interior, y revolvió en el mismo, desistiendo ante la presencia policial. Toda esta actividad supone una ejecución, solo frustrada en la fase fina de la final de la acción, por ese grado de ejecución, es merecedora de la rebaja mínima de las legalmente previstas.

En este sentido se ha pronunciado la STS 24.05.01 "Se cuestiona la pena impuesta y en concreto el que no se hubiese bajado dos grados. Se dice asimismo infringido el derecho a la tutela judicial efectiva al no haber tenido en cuenta la ausencia de peligro en la conducta del recurrente, que no hubiese ofrecido resistencia ni hubiese tratado de darse a la fuga, limitándose a devolver los efectos sustraídos El motivo no puede ser estimado. El delito de robo objeto de enjuiciamiento ha sido cometido en grado de tentativa y el art. 16 del Código Penal distingue dos modalidades de tentativa, la acabada y la inacabada, la primera cuando se han practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y la segunda cuando se han practicado parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. A su vez, el art. 62 del mismo texto legal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En el caso que examinamos, el grado de ejecución alcanzado fue total ya que el acusado había realizado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado y si no lo consiguió fue debido a que fue sorprendido cuando se daba a la fuga con los objetos sustraídos. Así las cosas, aparece razonable y ajustado a las prescripciones legales que el Tribunal de instancia hubiese impuesto la pena inferior en un solo grado".

Se desestima este motivo.

TERCERO.- Como cuarto motivo expone la improcedencia de la aplicación de la agravante de reincidencia, al no constar la firmeza de la sentencia en la que fue condenado anteriormente. Con la mera lectura de la prueba documental, concretamente de la hoja histórico penal, se desvirtúa este motivo, entre los folios 29 y 38, constan diez hojas de antecedentes penales, la última condena es sentencia de 3.11.06 , con firmeza de ese mismo día, por delito de robo con fuerza en las cosas, a pena de 16 meses de prisión, según reza el referido documento. Por lo tanto está legalmente amparada la aplicación de la circunstancia agravante 8ª del art. 22 CP .

CUARTO.- Por último, expone el recurrente que se ha producido un error en la valoración de la prueba e infracción de Ley en cuanto a la toxicomanía que debe ser apreciada como eximente incompleta o atenuante muy cualificada. Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes (art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta "apreciación en conciencia", exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio "in dubio por reo".

El fundamento cuarto de la resolución, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado a la Juez a establecer la condición de toxicómano de Juan Alberto , por el informe médico forense en el que también se recoge que "no presenta alteraciones psicopatológicas de base". La Juez a quo expone que la alteración se ha calificado de leve "pues no existe prueba de que la alteración sea mayor". Tampoco el impugnante aporta elementos que justifiquen una mayor atenuación por la toxicomanía del imputado. Además de la drogadicción acreditada, no se ha señalado que esto afecte gravemente a las capacidades cognitivas y volitivas del recurrente, de donde se debe concluir que se ha apreciado correctamente como atenuante la drogadicción, sin que quepa extender la circunstancia a la eximente incompleta o atenuante muy cualificada.

La jurisprudencia del TS ha señalado, entre otras en la sentencia de 16 de octubre de 2000 que: "Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible......En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas".

La STS de 26 de septiembre de 2007 , establecía que: "la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)".

Por ello, se ha de desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto contra la sentencia dictada el 14 de febrero de dos mil ocho en el Procedimiento Abreviado nº 496/07 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.