Sentencia Penal Nº 321/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 239/2008 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 239/08

Procedimiento Abreviado nº 311/07

Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres:

D. Jesús Barrientos Pacho

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 27 de abril de 2009

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 239/08 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 311/07 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA siendo parte apelante el acusado Fermín y parte apelada el Ministerio Fiscal actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de marzo de 2008 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: "FALLO: Que debo Condenar y condeno a D. Fermín , con DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones del art. 227,11 y 3º CP sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de doce (12) meses de multa con cuota diaria de cinco (05) euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, previa excusión de sus bienes, de seis (06) meses de privación de libertad, y al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Dª Rosaura en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades adeudadas en conecpto de peisión de alimentos a favor de su hija Vicenta , y de pensión compensatoria, actualizadas, y no satisfechas desde el mes de mayo de 2004 hasta el auto de apertura de juicio oral, el 26-11-06 , debiéndose incrementar dicha cantidad en los intereses legales, de conformidad con el art. 576 LEC ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, para su Fallo.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente en su escrito la revocación de la sentencia y su absolución del delito de abandono de familia, alegando, en primer lugar, que desconocía de la sentencia de separación en cuya virtud y por cuyo incumplimiento viene condenado en estos autos.

Su pretensión no puede en modo alguno, prosperar.

Resulta llamativo el hecho de que nunca hasta este momento (ni siquiera en el acto del juicio oral) haya hecho el acusado semejante alegación, y que sea ahora, en el momento en que se ha dictado una primera sentencia penal condenatoria, cuando recurra a la ignorancia de la sentencia de separación, extremo éste que contradice, frontalmente, no sólo lo manifestado por el acusado en el plenario, sino lo actuado durante la Instrucción de la causa, e incluso en el procedimiento de ejecución forzosa de la sentencia, en sede civil.

En efecto, ya en fase de ejecución forzosa, a raíz de la demanda ejecutiva interpuesta por la esposa el 7 de octubre de 2004 ante el Juzgado que dictó la sentencia de separación (folios 16 y siguientes de las actuaciones) el ahora acusado presentó escrito el 1 de junio de 2005 (folios 36) en el que informaba que estaba prestando servicios como administrador de la compañía VIDA SANITARIA INTEGRAL S.L., aportado copia de hoja de salario y copia del alta en la Seguridad Social, y lo hizo en méritos del procedimiento de ejecución de sentencia, lo que evidencia, a todas luces, que conocía de dicha resolución.

Pero es que nada alega en contra de esta evidencia cuando declara en calidad de imputado ante el Juzgado de Instrucción (folios 50 y siguientes), donde reconoce saber de la sentencia de separación, que el Juzgado que la dictó fue el nº 4 de Igualada y que en ella se fijaba una pensión de alimentos a favor de sus hijos y una pensión compensatoria a favor de la denunciante; incluso manifestó que no se oponía a pagar la cantidad que le reclamaban, que, posteriormente, se amplió, al presentarse por la esposa nueva denuncia en la que se ponía de manifiesto que el denunciado seguía sin atender los pagos debidos (folio 67), a lo que el Sr. Fermín fue, otra vez, llamado a declarar (folio 113) sin que se hiciera, por su parte, mención alguna al desconocimiento de la sentencia de separación y manifestando, muy al contrario, que no le era posible hacer el pago que se le reclama y que "...ya ha declarado en carias ocasiones por este tema..."

Téngase en cuenta, por otro lado, que la cuestión, absolutamente inestimable, por los razonamientos expuestos, no afecta al hecho mismo del delito, pues resulta evidente que, por lo menos desde que fuera requerido en ejecución en el año 2005, (sin que conste, por otro lado, que hubiera hecho el acusado uso de lo contenido en los artículo 496 y siguientes de la LEC en relación a la rescisión de sentencia audiencia al rebelde), conocía el acusado de la resolución, a pesar de lo cual la Sra. Rosaura , ese mismo año 2005, vuelve a presentar denuncia, sin que conste, a fecha de sentencia, pago alguno realizado a su favor por el acusado, de modo que se cumplen, sobradamente, los plazos que al efecto contempla el artículo 227 C.P .

TERCERO.- También se impugna la sentencia, en lo que hace a la falta de capacidad económica del Sr. Fermín , alegando que el Juzgado de 1ª Instancia realizó una exhaustiva investigación patrimonial, sin que de la misma resultara que se encontraba en condiciones de atender los pagos.

Es doctrina jurisprudencial asentada la que postula que el delito recogido en el artículo 227 del C.P . viene definido, en su tipo subjetivo, por la renuencia del obligado al pago a atender sus obligaciones, no bastando el simple impago, debiendo resultar plenamente acreditado que el acusado contaba con medios suficientes para satisfacer las pensiones, no realizándolo, a pesar de ello.

La disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar deviene, pues, uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación.

El tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general".

En el caso que nos ocupa, la cantidad de alimentos se fijó en un proceso civil, es decir en un proceso cuyos principios permiten la plena valoración por el Juez de las circunstancias que le llevan, entre otros pronunciamientos, a la fijación de las cuantías que deben satisfacerse en concepto de pensiones (a tal efecto la sentencia de separación obrante en autos tiene en cuenta la concreta capacidad económica del demandado, que infiere de la documental que obra en los autos, de la que se desprende, entre otras cosas, que el Sr. Fermín adquirió en fechas cercanas a la separación una vivienda, además de analizar la disminución de capacidad económica del esposo en breve plazo).

La manifestación del recurrente sobre la imposibilidad de atender la obligación impuesta no pasa de ser una mera alegación, con fundamento en su legítimo derecho de defensa, pero sin base alguna, que se compadece mal con el hecho de haberse acreditado que trabajó como administrador de una sociedad, lo que, cuanto menos, significaba el disfrute de ingresos regulares que en ningún momento se tradujeron en un pago, aunque fuera parcial, de las pensiones a que venía obligado, y ello ya ha sido puesto de relieve por la sentencia apelada, que hace especial hincapié en el hecho de que, desde la ejecutabilidad de la resolución, no consta demostrado el más mínimo interés por el acusado de atender sus obligaciones, sin que tampoco hubiera instado un incidente de modificación de medidas por supuesta imposibilidad del pago. A ello debe unirse la falta absoluta de acreditación de la situación de imposibilidad de pago que dice el acusado estar sufriendo: no puede alegarse que nos hallamos ante la probanza de un hecho negativo, sino todo lo contrario, porque es lo cierto que en el plenario el acusado reconoció contar con ingresos, aunque dijo que no eran regulares, admitiendo que los meses que cobraba percibía una cantidad de 1.800 euros, además de que había trabajado en alguna actividad, en unos laboratorios, en labores inmobiliarias, en fin, reconociendo la percepción de ciertas sumas que hubieran podido suponer el pago, aunque fuera reducido, de las pensiones a que venía obligado, lo que no ha ocurrido en ninguna ocasión en los cuatro años que hace que fue dictada la sentencia de separación, considerando esta Sala plenamente adecuada la interpretación que de todo ello hace el Juez a quo: que concurren todos y cada uno de los elementos configuradores del tipo por el que se acusa al Sr. Fermín , es decir, la existencia de una obligación de pago de alimentos recogida en resolución judicial y su incumplimiento absolutamente injustificado, lo que lleva, necesariamente, a la confirmación de la sentencia impugnada, por sus acertados fundamentos.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Fermín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, con fecha 20 de marzo de 2008 , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 311/07, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.