Sentencia Penal Nº 321/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 33/2010 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 33/10-6ª

Procedimiento nº 203/09

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 321/10

Ilmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA DÑA. Mª DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a 31 de marzo de 2.010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 203/09 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de Lesiones, en el que han sido parte, en el ejercicio de la Acusación Pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Lafont, y como acusado Prudencio , nacido en León el día 22 de abril de 1931, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sra. Mónica Pablos y representado por el Procurador Sr. Ignacio Hijon

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma., Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de dicha clase de Bilbao, se dictó con fecha 25 de noviembre de 2.009 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: "El acusado Prudencio , nacido en León el día 22 de abril de 1931, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales sobre las 21:00 horas del día 4 de febrero de 2008, en la residencia de la tercera edad "Txurdinagabarri", sita en la calle Fernando Jiménez Miembro Dya de la localidad de Bilbao, agarró del cuello Sixto de 87 años de edad y lo tiró al suelo, no pudiendo este repeler la agresión debido a que padecía Parkinson, demencia degenerativa primaria, probable demencia de cuerpos Levy con deterioro cognitivo y motor progresivo desde 2007. Como consecuencia de la agresión Sixto sufrió lesiones consistentes en fractura pertrocantera de fémur derecho, lesiones que además de una primera asistencia facultativa tratamiento, requirieron tratamiento médico quirúrgico consistente en colocación de de material de osteosíntesis (clavo gamma 3), más tratamiento de recuperación funcional y tratamiento antibiótico, analgésico y anticoagulante, sanando con secuelas a los 148 días, de los cuales 14 días estuvo hospitalizado y 134 días incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuelas presenta tres cicatrices postquirúrgicas en el muslo derecho y material de osteosíntesis en fémur derecho.

En el momento de los hechos el acusado padecía un trastorno grave de la personalidad de tipo paranoide, teniendo la conciencia alterada con aumento de la impulsividad, agresividad y disminución de la reflexión y juicio crítico, con una modificación considerable de sus facultades cognitivas y volitivas a efectos de imputabilidad." La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLOQue debo CONDENAR y CONDENO a Prudencio , como autor responsable de UN DELITO DE LESIONES en grado de consumación, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el artículo 104 la medida de internamiento en Centro Psiquiátrico adecuado a su dolencia por tiempo de DOS AÑOS, así como el abono de las costas causadas en esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil, abonará a Sixto la suma de 5520 euros, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 LECivil ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Prudencio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se mantienen los así consignados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión planteada en el recurso de apelación formulado por la defensa de D. Prudencio se refiere a si el dolo imprescindible para la aplicación del tipo penal básico, abarca también la modalidad agravada que se ha considerado producida en este supuesto. Entiende la apelante que la sentencia es incongruente cuando, asumiendo que el apelante estaba limitado, notablemente, en sus capacidades cognitivas en el momento de protagonizar el hecho objeto de condena, aplica el subtipo agravado, sin analizar ni valorar la dificultad que supone aplicarlo, en ese estado mental del acusado.

En relación con las modalidades agravadas contenidas en el art. 148 del C. Penal , existe jurisprudencia sobre alguno de sus apartados, en el sentido de que su aplicación es facultativa ( TS 898/2002,22-5 ) y las circunstancias que han de estar presentes en cada uno de los aspectos determinados en el precepto se valoran en función del incremento, bien de la capacidad agresiva y el riesgo ( TS 2294/2001,29-10 y 1812/2001,11-10 ), bien porque evidencian en el agente una notoria perversidad criminal ( TS 1983/2001,30-10 ). Por ello, la aplicación de los subtipos aquí contenidos, exige, por un lado el elemento objetivo que supone la realidad del hecho (arma peligrosa, menor edad, mayor vulnerabilidad) como el subjetivo, es decir, el dolo, es decir, bien el conocimiento de la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, y consentimiento para su utilización ( TS 214/2001,16-2 y ATS 2347/2001,31-10 ) bien la situación de incapacidad, menor edad, vulnerabilidad en suma, que evidencia esa mayor perversidad de la conducta.

Por ello, el dolo se exige, no únicamente en relación con la aplicación del tipo básico, art. 147 del C. penal , sino respecto de la circunstancia que lleva a la mayor penalidad derivada de la mayor perversidad de la conducta. El dolo como elemento del injusto, ha sido definido de múltiples maneras y desde diversas perspectivas filosóficas, pero básicamente implica la presencia incuestionada de una conducta realizada voluntariamente por el sujeto al que se le atribuye, y, además, a sabiendas de su ilicitud. En el supuesto concreto que nos ocupa, el dolo relativo a la circunstancia agravada supone la conciencia del agresor de que la persona a la que atacó era incapaz, y por lo mismo con mayores dificultades para defenderse de su ataque, que, también en base a la misma razón, era susceptible de un efecto de mayor lesividad por su estado.

Si la propia sentencia: a)considera probado que esta persona, en el momento en que atacó a D. Sixto , estaba alterada hasta el punto de tener sus facultades cognitivas severamente comprometidas; b)lo que lleva a la aplicación de la eximente incompleta en modo no cuestionado en este recurso; c)nada se dice en la sentencia en el punto relativo a la motivación de aplicación del subtipo agravado en relación con el dolo, elemento subjetivo (únicamente se razona en el punto de la constancia objetiva de incapacidad del atacado) resulta evidente que el apelante no pudo representarse esa mayor vulnerabilidad y/o efecto lesivo que debiera llevar a la aplicación del subtipo agravado, ni siquiera desde la perspectiva del dolo eventual, para lo que se exige conocimiento y capacidad de razonar, siquiera mínima, ausente en persona enferma como el apelante.

Por ello ha de estimarse el recurso, al margen de que tengo o no efecto práctico en quien ha de ser controlado e ingresado en establecimiento acorde con su dolencia, como se decide en la sentencia apelada, que se revoca en el punto solicitado, que es el de condenar a D. Prudencio a la pena de tres meses de prisión, que resulta de la aplicación del art. 147 del C. Penal , tipo básico de lesiones, rebajando en un grado la pena establecida en su mínima extensión en el precepto aplicado.

SEGUNDO.- Aun cuando no haya sido expresamente mencionado por el apelante el punto relativo a la medida de seguridad impuesta, sí consideramos necesaria efectuar dos precisiones en relación con la aplicación de la previsión contenida en el art. 104 del C. Penal , al que se refiere la sentencia apelada.

1.- La primera consiste en efectuar una somera referencia a que, siendo el fundamento para establecer una medida de seguridad, la peligrosidad criminal del sujeto exteriorizada por la comisión de un delito ( TS 1666/2000,27-10 ) no son pena en sentido estricto, ni principal ni accesoria, ni tampoco su consecuencia accesoria ( TS 1666/2000,27-10 ), si bien se orientan al mismo fin que la pena ( TS 1332/2002,15-7 ).

Las medidas de seguridad se rigen por los principios de necesidad y proporcionalidad y han de llevarse a cabo siempre con el respeto debido a la dignidad y a los derechos fundamentales ( TC 218/2002,25-11 ). En el supuesto objeto de este recurso, la medida establecida es privativa de libertad (internamiento en centro especializado) que, contemplada en la norma aplicada (con referencia a las anteriores del C. Penal) adquiere, como carácter esencial, el de la finalidad terapéutica de la intervención penal, principalmente en el supuesto de inimputables ( TS 464/2002,14-3 ) situaciones en que, además de comprobar la concurrencia de los requisitos ineludibles para la imposición de la medida, ha de constatarse la necesidad de la misma a los fines terapéuticos perseguidos ( TS 464/2002 ,14- 3).

2.- La segunda de las cuestiones o aspectos relevantes es que, conforme el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala del T. Supremo de 31 de marzo de 2009, la extensión del límite máximo de duración de la medida se corresponde con la pena que en abstracto fuera aplicable al hecho cometido cuestión ya establecida en jurisprudencia de la Sala (TS 1939/2002,19-11 y 2107/2001,12-11 ) que igualmente mantuvo que: Para fijar este límite máximo no es necesario que el Tribunal determine en concreto en su sentencia qué sanción habría fijado teniendo en cuenta todos los elementos que el CP pone a su disposición para la individualización de la pena; es decir, ha de calcularse ese límite máximo de duración de la medida por el límite máximo de la pena a imponer, no por la pena concreta ( TS 1939/2002,19-11 ).

Desde esa perspectiva, cierto es que el hecho de que se reduzca la respuesta penal en esta sentencia, no debe determinar la reducción automática de la duración máxima de la medida de seguridad; sin embargo, habida cuenta de las cuestiones, que, con carácter general se citan en este fundamento, lo que sí ha de modificarse, en principio, es la redacción de la parte dispositiva, puesto que, por el propio fundamento de las medidas, no resulta adecuado consignar que la medida tendrá una duración de ....años sino la adecuada a la previsión normativa y su fundamento, y por ello, habrá de decirse que tendrá una duración de hasta....años (o meses) puesto que: a) en atención a la evolución del condenado es posible, durante la ejecución de la sentencia, modificar las medidas adoptadas en aquélla (TS 1217/2002,28-6 ); b)siendo pacífica la idea de establecimiento del sistema vicarial para los supuestos de eximente incompleta ( TS 1498/2000,30-9 y 75/2000,3-5 ), en los que el cumplimiento de la medida precede al de la pena ( TS 571/2002,25-3 ), la medida está sometida a un límite máximo que ha de ser fijado por el juzgador y que no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad si el autor hubiera sido declarado responsable ( TS 75/2001,22-1 ); es decir, el límite temporal de la medida viene establecido por la tipificación del hecho como si el sujeto fuese responsable ( TS 307/2002,20-2 y JGTS 26-5-2000 ) pero no se trata de límite de efectivo cumplimiento, sino de máximo período en que podrá privársele de libertad, sin perjuicio de que, por la evolución de la enfermedad y el efecto de su tratamiento, la duración del internamiento en institución (por efecto de la sentencia) sea por menor tiempo; o que, conforme la previsión normativa (arts. 97 y ss. del C. Penal ) pueda modificarse el tenor de la medida (por ejemplo, pase a tratamiento ambulatorio).

Por todo ello, consideramos: a)que, si bien la pena en abstracto aplicable a este enfermo permite el límite máximo de hasta tres años de privación de libertad, dada la entidad de los hechos, estado del Sr. Prudencio y contenido general de la sentencia, el límite máximo de la medida de internamiento será de SEIS MESES; b)que se modifica igualmente el modo en que se hará expresión de la medida en la parte dispositiva de esta sentencia.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

: Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Prudencio contra la sentencia que, el veinticinco de noviembre de dos mil nueve, emitió el Juzgado de lo Penal núm. Cinco de los de Bilbao, en la causa 203/09 de ese Juzgado, mantenemos el relato de hechos probados, pero consideramos que no es de aplicación el subtipo agravado invocado por la acusación, por lo que, en lugar de un año de prisión a que se le condena en la apelada, establecemos la condena en TRES MESES DE PRISIÓN, y establecemos el límite máximo de duración temporal de la medida de internamiento en Centro Psiquiátrico adecuado a su dolencia en SEIS MESES, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, y declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.