Sentencia Penal Nº 321/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 123/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/003795

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.3-2014/0003795

RECURSO / ERREKURTSOA:

Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 123/2015 - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 284/2014

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Apelante/Apelatzailea: Valeriano

Abogado/a / Abokatua: AITOR SAEZ DE ASTEASU GARCIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Álava compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 23 de octubre de 2015.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 321/2015

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 123/15, Autos de Procedimiento Abreviado nº 284/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por el delito de impago de pensiones promovido por Valeriano dirigido por el letrado Sr. Saez de Asteasu García y representado por la procuradora Dª. María Boulandier frente a la sentencia nº 98/2015 de fecha 1 de abril de 2015 ; con la intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar, y condeno, a Valeriano , como autor y responsable de un delito consumado de Impago de Pensiones fijadas en resolución judicial, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal , a la pena de TRES MESES y UN DÍA de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a su hijas menores, en la persona de doña Lorenza , su madre, en las cantidades indicadas en el fundamento jurídico sexto de esta sentencia. Cantidades que, desde dictada esta sentencia, devengarón el interés calculado conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y, también, le condeno al pago de las costas procesales de esta instancia, por ser preceptivo.

En cuanto a la deducción de la responsabilidad civil fijada, se tendrá en cuenta lo acordado en la correspondiente pieza separada y lo que consta en la documental aportada a la vista.

Firme esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados. '.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Valeriano alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 23 de abril de 2015 dando traslado a las partes por cinco días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 25 de junio de 2015 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 15 de julio de 2015 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 15 de octubre se señaló para deliberación votación y fallo el día 19 siguiente.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados en la sentencia impugnada, salvo cuando afirma en el HECHO CUARTO que el acusado 'en el 2019, fue receptor de una RGI' que se sustituye por 'en el 2010fue receptor de una RGI' ; y se añade un nuevo hecho SEXTO del siguiente tenor: 'No ha quedado acreditado que la capacidad económica del acusado durante el periodo enjuiciado le posibilitara atender el pago de las pensiones que se iban devengando'.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida por cuanto se expondrá a continuación.

PRIMERO.- Solicita el apelante sea dictada sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se le absuelva del delito de abandono de familia por el que ha sido condenado en la instancia fundamentando su pretensión, esencialmente, en ausencia de dolo (de voluntad rebelde a cumplir) habida cuenta de que carecía de medios suficientes para hacer frente a las cantidades que adeudaba en concepto de alimentos; además, aunque el recurrente los expone como los dos primeros motivos de impugnación, discrepa del periodo de enjuiciamiento analizado por el Juez de instancia incluyendo las mensualidades que van desde el primer mes que la denunciante señaló como impagado hasta el dictado del auto de continuación de las diligencias previas por los cauces del procedimiento abreviado. El recurrente interesa que se fije el 'dies ad quem'en el momento de presentación de denuncia en enero de 2014.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Comenzando por la cuestión relativa al periodo de enjuiciamiento.

Los argumentos del recurrente merecen ser rechazados, pues, siendo cierto que la cuestión suscitada por el recurrente no es pacífica en la doctrina y la jurisprudencia menor, no lo es menos que el criterio seguido por el juzgador 'a quo' es objeto de una mayoritaria aceptación, es más, incluso, esta Sala, y así lo reseña el juzgador, admite fijar el 'dies ad quem'en el juicio oral.

Como es sabido, se viene imponiendo la consideración de que el concreto delito de impago de pensión es un delito permanente pero de tracto sucesivo acumulativo, cuya consumación se inicia por el impago durante el período de tiempo previsto en el art. 227. 1 CP y se mantiene hasta que cesa el impago o se produce su enjuiciamiento (entre otras, sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla-Sección 1ª de fecha 09-11-2011, nº 521/2011 ; Valencia-Sección 2ª de fecha 26-9-2011, nº 696/2011 ; Valencia-Sección 4ª de fecha 04- 07-2011 , nº 506/2011 ; Castellón-Sección 1ª de fecha 30-06-2011, nº 220/2011 ; Pontevedra- Sección 2ª de fecha 16-03-2011, nº 69/2011 ; Madrid-Sección 1ª de fecha 04-03-2011, nº 84/2011 ; Valladolid-Sección 4ª de fecha 17-09-2010, nº 370/2010 , y Barcelona-Sección 6ª de fecha 10-09-2010, nº 717/2010 ) .

Por eso, ningún inconveniente existe en enjuiciar los impagos producidos hasta la fecha del auto de incoación de Procedimiento abreviado (el dictado al amparo del artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que, partiendo de esa naturaleza de delito permanente de tracto sucesivo acumulativo y de que la referida resolución debe contener la determinación de los hechos punibles, ninguna sorpresa puede suponer para el denunciado la extensión de la imputación a los nuevos impagos sin perjuicio de que, en su caso, pueda interponer el oportuno recurso a fin de interesar que se le reciba de nuevo declaración sobre esos nuevos impagos (que solo de forma limitada suponen la incorporación a la causa de unos nuevos hechos) o proponer la práctica de las nuevas diligencias de investigación que estime oportunas.

Pero, como se decía, incluso se admite la posibilidad de ampliar los hechos justiciables al momento del juicio oral. La Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencias, entre otras, sec. 2ª, S 29-6- 2012, nº 236/2012, rec. 363/2012. Pte: Rey Sanfiz , Luis Carlos ; 6 de septiembre de 2.007 y de 16 de marzo de 2.011 , nos recuerda:

'(...) en el delito de abandono de familia, que la ampliación de los hechos imputados por las Acusaciones, al momento del juicio oral, no vulnera el principio acusatorio, pues no se modifican los hechos, permaneciendo los mismos inalterables (excepto la lógica ampliación por el transcurso del tiempo durante el que el acusado siguió sin abonar el pago de la pensión) y que otra solución, como decíamos en nuestra sentencia de fecha 6 de septiembre de 2007 , consistente en dejar fuera de la presente causa unos nuevos periodos temporales de impago, irían contra la naturaleza de delito permanente de tracto sucesivo acumulativo de lart. 227.1º del C. Penal, e incluso resultaría perjudicado el acusado ante una eventual y nueva formulación de acusación por tal motivo, una vez superados los dos meses consecutivos o los cuatro meses no consecutivos de falta de pago prevista en aquel tipo penal. Ahora bien, ello es así, partiendo lógicamente de que haya una petición en éste sentido, bien por parte del Mª Fiscal o bien de la Acusación Particular, no pudiendo el Juez a quo de motu propio y sin previa petición en ése sentido, ampliar los periodos delictivos, sin vulnerar uno de los principio básicos del Dº Penal como es el principio acusatorio'.

Mención especial también merece la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/2007, la que refiere que 'la cuestión es debatida porque dados los términos del texto legal, la apreciación de la fecha inicial para el computo de los incumplimientos no ofrece dudas ya que viene señalada por el momento en que se dejó de pagar la prestación debida, lo que, obviamente, ha de quedar acreditado mediante la correspondiente actividad probatoria. Sin embargo, la concreción de la fecha final -que determinará el número de incumplimientos que constituyen el objeto del proceso penal- se presta a diversas posibles interpretaciones, toda vez que puede venir referida a diversos momentos procesales, tales como la fecha de la denuncia o querella, de la declaración del imputado, del auto de incoación de procedimiento abreviado, del escrito de acusación, de apertura del juicio oral, de celebración del acto del juicio oral, de la sentencia, e incluso, a efectos de cuantificación de la responsabilidad civil, la de ejecución de sentencia'.

Sigue diciendo que el criterio jurisprudencial es disperso y diverso , 'no obstante, en la actualidad, la jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales se inclina por atribuir al delito de impago de pensiones el carácter de delito permanente, es decir, no existe un momento consumativo como en el llamado delito instantáneo, sino un período durante el cual, al persistir los elementos objetivos y la intencionalidad, el delito se sigue consumando en todo momento, y, por tanto, no le son de aplicación las reglas de continuidad delictiva del art. 74 CP . Es decir, el delito se consuma cuando no se paguen dos pensiones mensuales seguidas o cuatro alternas, pero sus efectos penales mantienen mientras duren los impagos. Se produce, pues, un único delito permanente, cuyo momento final tiene lugar tras la cesación ininterrumpida de la lesión al bien jurídico o el enjuiciamiento de la conducta lesiva', siendo pues un 'delito permanente de tracto sucesivo acumulativo', que 'se mantiene hasta que cesan sin interrupción los incumplimientos o se produce su enjuiciamiento', de modo que 'la prolongación en el tiempo de esta conducta tendrá consecuencias en la delimitación de la responsabilidad civil o a la individualización de la pena ( art. 66 CP ), pero no afectan al título de imputación, que se mantiene idéntico',por lo que concluye 'esta especial naturaleza del delito tipificado en el art. 227 CP , determina que su ámbito temporal se extienda desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral'.

'Por tanto, el ámbito temporal de los procesos penales tramitados por el delito tipificado en el art. 227 CP , comprenderá, como regla general, el período que abarca desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, constituyendo el objeto de cada proceso concreto, los reiterados incumplimientos -consecutivos o alternos- constatados hasta dicho momento procesal. En consecuencia, en fase de conclusiones provisionales, el escrito de acusación comprenderá los impagos que constituyen el período mínimo tipificado. También se incluirán en el escrito de acusación los impagos producidos hasta la fecha del auto previsto en elart. 779.1.4ª LECRIM. De esta manera se conforma provisionalmente el objeto del proceso.

Por idéntico razonamiento el escrito de calificación definitiva podrá incluir nuevos impagos producidos hasta la celebración del juicio oral, ahora bien, la extensión del objeto de enjuiciamiento en este delito hasta la fecha del juicio oral sólo será posible garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos',con, en su caso, el aplazamiento previsto en el art. 788-4 de la L.E.Criminal , explicando que 'cuando... se reduce el objeto temporal de enjuiciamiento exclusivamente a los impagos incluidos en la denuncia, que además de plantear importantes problema derivados de posibles vulneraciones de la prohibición del 'double jeopardy' ( STS 26-9 - 77 , 1-4-2003 y 22-4-2004 ), no sólo perjudica a la víctima, arrojándola a una cadena de nuevas denuncias por los incumplimientos posteriores, sino que, paradójicamente, también es negativo para el imputado cuyo derecho de defensa se pretende garantizar, pues podrá verse acusado en otros procedimientos con las eventuales consecuencias perjudiciales, como posibles sentencias condenatorias, apreciación de la circunstancia agravante reincidencia, o dificultades para el cumplimiento de los requisitos para la suspensión de ejecución de la pena';y tras aclarar que la doctrina expresada es aplicable a la responsabilidad civil derivada del delito, que está condicionada por los hechos sobre los que se sustenta el examen de la tipicidad, por lo que 'la consecuencia, ya expresada, es que se prolonga la responsabilidad penal y civil desde su consumación inicial hasta el momento mismo del enjuiciamiento',establece en su conclusión sexta : 'En los supuestos en que en el acto del juicio oral el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos generados hasta esa fecha, posteriores a los incluidos en el escrito de acusación, o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en el dicho acto, en su caso, con el aplazamiento previsto en el art. 788.4 LECRIM , los Sres. Fiscales deberán modificar sus conclusiones provisionales presentado otro escrito con las definitivas, incluyendo los incumplimientos acreditados hasta la fecha del juicio oral, con sus correspondientes consecuencias en relación con la petición punitiva ( art. 66 CP ) y con la responsabilidad civil'.

Ese mismo criterio, o sea la posibilidad y procedencia de extender los hechos objeto del proceso en supuestos de delito del artículo 227 del Código Penal hasta los impagos producidos hasta la fecha del juicio oral siempre que se prueben y se garantice el derecho de defensa de las partes, también fue el expresado por las Juntas para unificación de criterios de los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 29-5-2004 y de 26-5-2007, y se plasmó en sentencias de diversas Audiencias Provinciales - ejemplos: S.A.P. Toledo 11-6-1998 , S.A.P. Baleares 30-3-2000 , S.A.P. Barcelona 8-11-2000 , S.A.P. Burgos 23-7-2004 , S.A.P. Madrid Sección 7ª 19-2-2009 , entre ellas la sentencia citada de 12 de enero de 2011 .

Con todos estos datos, se da sobrada respuesta al recurrente respecto de los motivos de impugnación relativos al periodo de enjuiciamiento que el juzgador 'a quo' ha aplicado correctamente.

TERCERO.-Centrándonos ahora en el motivo de impugnación relativo a la 'ausencia de dolo; elemento subjetivo del tipo'.

Como es sabido, y botón de muestra, Sentencia de 12/11/2013 de esta Audiencia Provincial de Álava , las partes acusadoras han de probar la capacidad económica y la voluntariedad del impago, porque el art. 227 .1 CP establece como uno de los presupuestos objetivos el dejar de pagar una prestación económica y que tal dejación ha de ser voluntaria.

También expresábamos en referida sentencia que 'desde un punto de vista jurídico complementario, se asume por este Tribunal, siguiendo la estela de la jurisprudencia del TS, que el acusado también debe hacer un esfuerzo probatorio para sostener su carencia de medios, porque la existencia de una sentencia civil condenatoria al pago de alimentos, después de un proceso con posibilidades plenas de alegación y prueba, o de una sentencia de mutuo acuerdo fijando una pensión alimenticia, si no se ha instado una modificación de dicha medida en aquella sede, se puede constituir en base probatoria para inferir una capacidad económica suficiente, si, por la otra parte no se trata de refutar ese fundamento fáctico.

Si el acreedor de la deuda alimenticia prueba esa pobreza que le impedía satisfacer la obligación, apreciándose una causa de exclusión de la antijuricidad o de la culpabilidad, se podría llegar a un procedimiento absolutorio.

En el art. 227 CP , sin modificación alguna tras reforma LO 1/2015, de 30 de marzo, el legislador castiga a quien ' dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio.'

Este precepto, y en lo que nos interesa, ha de ponerse en relación con otro de carácter general, el art. 5 CP , en el que se señala que ' no hay pena sin dolo o imprudencia'puesto que todo delito exige la presencia de un elemento subjetivo o intencional sin el cual no puede considerarse cumplido el tipo delictivo en sintonía también con el artículo 10 del vigente Código Penal .

En el caso del delito analizado, el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo.

Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicho precepto se necesita: a) La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor; b) Incumplimiento de tal obligación durante más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; c) Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación.

Generalmente, la ausencia de intención o dolo se viene apreciando cuando el impago está motivado por la situación económica del sujeto activo del delito, que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede. Pero también pueden contemplarse otras situaciones para, en definitiva, determinar cuál ha sido la motivación que ha guiado al acusado y si, en consecuencia, su conducta fue intencional o bien si, a la vista de las circunstancias, puede concluirse que tal conducta tiene una explicación razonable que, desde el punto de vista penal, permita aplicar el principio 'indubio pro reo'.

En cualquier caso, como dijimos en la sentencia reseñada anteriormente dictada por esta Sala, lo cierto es que para condenar a una persona por este delito es preciso demostrar sin vacilación, sin duda razonable, que la persona imputada disponía de medios para satisfacer las pensiones fijadas en la sentencia judicial y que no las abonó porque no tuvo voluntad de pagarlas.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa nótese cómo el juez 'a quo' esencialmente fundamenta su condena (al folio 148 autos, único párrafo) sobre 'la base presuntiva en contra del acusado que éste bien pudo haber desvirtuado interponiendo una demanda de modificación de medidas, cosa que no ha hecho, o apelando el auto de medidas provisionales(que, por cierto, en contra de lo manifestado por el juzgador, es un auto irrecurrible, ex lege, art. 773.3 LEC ). Simplemente, y en perjuicio de sus dos hijas menores, dejó de pagar'.

Pues bien, este es el único dato que tiene en cuenta el juzgador para basar su condena, obviando el resto de elementos probatorios, esencialmente, documental económico/laboral que obra en la causa.

Creemos, y por lo que seguidamente se dirá, que con los mimbres de los que partimos, es difícil sostener un pronunciamiento condenatorio.

Por un lado, la declaración de la denunciante poco puede aportar incluso llegándole a reprochar la representación del Ministerio Público, con toda razón, que el acusado -quien fue su pareja- está sometido a un proceso penal, iniciado por ella, acusado de un delito, por lo que 'hay que venir más preparada'. Lo anterior, a colación de la pregunta que le formuló el Ministerio Fiscal respecto de la concreción de pagos que hubiera podido realizar el acusado. Por lo demás, la Sra. Lorenza , manifiesta desconocer la situación económica del acusado; su falta de comunicación y relación con él.

Respecto de la documental obrante.

La obligación de pago, según resolución judicial, surge, primero desde el auto de medidas provisionales de fecha 24 de febrero de 2012 que establece la obligación del acusado de abonar 100 euros mensuales por cada hijo, esto es, 200 euros en total, y segundo, en las medidas definitivas que se establecen en la sentencia de divorcio de fecha 26 de noviembre de 2013 que, en lo que interesa, fija la pensión de alimentos en el total de 300 euros mensuales (150 euros por cada menor).

Un repaso de la vida laboral del imputado, recabada por el Juzgado Instructor y también de enjuiciamiento, en lo que interesa, revela que durante el año 2012, el acusado no desarrollaba actividad laboral alguna. Que durante el año 2013, el acusado únicamente trabajó durante 16 días en la entidad GESTIÓN DE RECURSOS Y SERVICIOS ISLADA, S.L; y en el año 2014, inició su actividad en OBRAS E INSTALACIONES FONTCAL, S.L., desde el 13 de enero de 2014 hasta el 12 de julio de 2014 percibiendo unos ingresos mensuales que no llegan a 1.000 euros (folios 65 y 66).

Por lo demás, no consta, aparte del que fue domicilio familiar, cuyo uso se adjudicó a la madre custodia, y al margen de lo que pueda determinarse en liquidación, que el acusado disponga de otros bienes de cierta relevancia patrimonial. Sólo sabemos (vid. pieza de responsabilidad pecuniaria) que es titular de un vehículo (no suntuario), matriculado en abril de 2001, del que consta que la última ITV que pasó tenía validez hasta 2010 y que su último seguro de responsabilidad civil expiró en el 2011, lo que coincide con lo declarado en sede de instrucción por el imputado (al folio 61), alegando su falta de recursos y, consecuencia de ello, no pagar 'seguro, ni impuesto de circulación', refirió.

Por otro lado, consta que el imputado en fechas 10 de enero de 2014, 6 marzo de 2014 y 14 de abril de 2014, por tanto, cuando se le conoce actividad laboral, ergo, se le presume capacidad económica, abona en concepto de manutención y así consta en autos (al folio 64) y lo reconoce la denunciante, las cantidades de 200 euros, 350 euros y 200 euros, respectivamente. Es más, la denunciante afirmó en el plenario que incluso en el año 2015, periodo no susceptible de enjuiciamiento pero que revelan voluntad de pago, si quiera parcial, abonó 200 euros y 80 euros, los meses de enero y febrero, respectivamente.

Por lo demás, ni un dato existe sobre que el acusado pudiera estar trabajando en economía sumergida.

Tampoco hay que olvidar, y así se ha declarado probado, que el acusado tiene interpuesta una reclamación salarial frente a la última empresa para la que ha trabajado, OBRAS E INSTALACIONES FONTCAL, S.L., precisamente, por los últimos dos meses de junio y julio de 2014 y finiquito.

Por otro lado, también se ha tenido por probado que el acusado era perceptor de una RGI en el año 2010 ('2019', se dice en el relato de hechos probados, lógicamente, por error, corregido en esta alzada) y si bien es verdad se declaró que dicha percepción fue indebida, no lo es menos que hablamos del 2010 (cuando no existía obligación legal de pago) y que, consecuencia de ello, recae sobre el acusado un embargo de la Diputación Foral (le restan por abonar, 6.900 euros, según la sentencia recurrida) lo que mina, aún más, su capacidad económica.

Por último, al parecer, la madre instó la ejecución del auto de medias provisionales (al folio 32), si bien desconocemos su estado, no obstante, la denunciante manifiesta que 'no ha cobrado nada de la ejecución', lo que evidencia que las medidas ejecutivas que en su caso se hayan adoptado para satisfacer las pretensiones económicas de la ejecutante han sido infructuosas, lo que no resulta descabellado ante la situación precario del acusado.

Todo esto revela la escasa capacidad económica del acusado para hacer frente a sus obligaciones para con sus hijos, y que cuando ha encontrado trabajo (o consta ha tenido algún ingreso) ha hecho frente a la misma, si quiera parcialmente; al menos, existe duda razonable de que aquél, siguiendo la expresión del juzgador, 'Simplemente, y en perjuicio de sus dos hijas menores, dejó de pagar'.Esa duda no puede perjudicarle y menos si la sentencia condenatoria se basa según el juzgador, en esa presunción en contra del acusado que éste bien pudo haber desvirtuado interponiendo una demanda de modificación de medidas, cosa que no ha hecho, o apelando el auto de medidas provisionales.

Es verdad que la existencia de una resolución civil condenatoria al pago de alimentos, después de un proceso con posibilidades de alegación y prueba, si no se ha recurrido o no se ha instado una modificación de dicha medida en aquella sede, se puede constituir en base probatoria para inferir una capacidad económica suficiente, ahora bien, no lo es menos que esto no es automático pues no será posible cuando existan otros datos o elementos probatorios que lo desvirtúen o, al menos, no nos permita inferir sin vacilación alguna que el acusado 'no pagó, porque no quiso'.

Es más, incluso valorando el contenido de aquéllas resoluciones civiles, por un lado, no fueron fruto de un mutuo acuerdo sino que, precisamente, la cuestión económica relativa a los alimentos fue objeto de un debate contencioso (lo que evidencia una cierta voluntad inicial 'renuente' frente a una voluntad inicial de compromiso que se hubiera dado si el cauce hubiera sido el común acuerdo), y, por otro lado, ya se infiere en dichas resoluciones la estrecha situación económica del acusado a quien se le impuso una cantidad por alimentos en 'los límites del mínimo vital'como refiere la sentencia de divorcio, en la que ya se advertía de que 'su situación económica acreditada dista mucho de poder ser considerada como acomodada (vive alojado en casa de unos amigos aportando cantidades variables entre 80 y 100 euros mensuales), y percibe una RGI de unos 660 euros sobre la que tiene trabado un embargo del 30% para la devolución de una ayuda social indebidamente percibida, por lo que cuenta con unos 440 euros mensuales'.

Es cierto que ese mínimo vital se impuso en su extremo máximo (150 euros por menor), y es verdad que dicha sentencia, y con ello referido pronunciamiento, no consta que se apelara, pero ello no puede ser un argumento tan contundente o válido, a tenor del resto de prueba practicada y analizada, para condenar al acusado reprochándole que se aquietara a ese pronunciamiento civil, máxime, cuando en muchas ocasiones es sabido que no se reacciona judicialmente, bien por ignorancia, bien por cierta desidia, bien por evitar más procedimientos judiciales, bien por confiar en que en un futuro las cosas se pueden arreglar, sobre todo, en un tema de familia, como manifestó el acusado a preguntas del juzgador cuando fue preguntado del motivo por el que no solicitó una modificación de medidas.

QUINTO.-Lo cierto es que se carece de elementos de prueba indispensables para poder apreciar si el acusado ha cometido o no el delito de abandono de familia derivado del impago de la pensión fijada en las resoluciones judiciales civiles, y ello debe conducirnos a la aplicación del apotegma jurídico «in dubio pro reo», utilizable en el campo de la apreciación y crítica de la prueba para llegar a una convicción o certeza y que los casos dudosos deben resolverse a favor del acusado, constituyendo, en definitiva, un mandato dirigido especialmente al juzgador, que opera, como dice la STS 11 Jul. 1995 en aquellos supuestos en que «el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, vacilación y duda a favor del reo o acusado.»

En nuestro supuesto no tenemos certeza suficiente de que los impagos fueran voluntarios y no debidos a la precaria situación económica en la que se encontraba el acusado.

SEXTO.-Respecto a las costas procesales, se declaran de oficio en ambas instancias ( art 240 LECr )..

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Valeriano contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal, número 1, de Vitoria , que se revoca, acordando la absolución del acusado del delito fundamento de la acusación y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en esta causa y sus piezas contra su persona y bienes.

Se declaran de oficio las costas de primera instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia doy fe.