Sentencia Penal Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 82/2017 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000082/2017
NIG: 3800641220100003598
Resolución:Sentencia 000321/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000298/2010-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 5) de Arona
Investigado: Jose María
Interviniente: R-56/17 R-56/17
Denunciante: Isidora ; Abogado: Manuel Jose Cañada Ortega; Procurador: Maria Montserrat Padron
Garcia
Querellado: Luis Angel ; Abogado: Fidel Rodriguez Escuela; Procurador: Fatima Esther De Armas
Castro
Querellado: Jesús Manuel ; Abogado: Fidel Rodriguez Escuela; Procurador: Fatima Esther De Armas
Castro
Querellado: Juan Francisco ; Abogado: Diego Enrique Costa Machado; Procurador: Jose Antonio
Campanario Melian
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./Sras.
Presidenta: Dña. Ana Esmeralda Casado Portilla
Magistrados/as: Dña. María Vega Álvarez
D. José Ulises Hernández Plasencia (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de octubre de 2018.
Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa
de Procedimiento Abreviado núm. 56/2017 (D. P. 298/2010), procedente del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Número 5 de Arona, Rollo de esta Sala núm. 82/2017, por delitos de estafa y apropiación indebida,

contra los acusados Jesús Manuel , nacido el día NUM000 de 1969, con pasaporte núm. NUM001 , sin
antecedentes penales; Luis Angel , nacido el NUM002 de 1945, con pasaporte británico núm. NUM003 ,
sin antecedentes penales, ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Fátima Esther De
Armas Castro y dirigidos por el Letrado D. Fidel Rodríguez Escuela; y también por los mismos delitos contra
Juan Francisco , nacido el NUM004 de 1967, con NIE NUM005 , sin antecedentes penales, representado
por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Campanario Melián y dirigido por el Letrado D. Diego
Enrique Costa Machado, ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal en la persona
de S. Sª. Dña. Diana , y la acusación particular Isidora , dirigida por el Letrado D. Manuel José Cañada
Ortega y representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Montserrat Padrón García, siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ulises Hernández Plasencia.

Antecedentes

PRIMERO. Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 24 de septiembre del año en curso.



SEGUNDO. En el trámite de cuestiones previas, por la defensa de los acusados Luis Angel y Jesús Manuel se solicitó la suspensión de la celebración del juicio oral, toda vez que se hallaban ausentes tanto el acusado Jose María , en rebeldía, como el testigo Lucio . Asimismo, por dicha defensa se cuestionó la falta de legitimación activa de la acusación particular y se alegó la prescripción de los delitos por los que se acusan a sus defendidos. Por la defensa del acusado Juan Francisco , además de adherirse a las cuestiones planteadas por la otra defensa, se propone además que debe acordarse una orden internacional de busca y captura contra el acusado Jose María para cuando sea hallado celebrarse conjuntamente el juicio oral contra todos los acusados en la presente causa e interesa también que vuelva a ser citado, por ser fundamental para su defensa, el testigo Lucio , con los apercibimientos correspondientes.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron a tales pretensiones, tanto a la suspensión del juicio oral como a las otras planteadas por las defensas de los todos acusados comparecientes.

Asimismo, por la defensa de los acusados Luis Angel y Jesús Manuel se aportaron elementos documentales que se admiteron, con oposición de la acusación particular, sin perjuicio de su valoración.



TERCERO. El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, modificando las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y en relación con los arts. 250.1 , 5 º y 6º, todos ellos del Código penal , del que resultan ser autores en virtud de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP los acusados Jesús Manuel , Luis Angel y Juan Francisco , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el número 6 del artículo 21 del CP , solicitando para cada uno de ellos la imposición de las penas de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en los términos del art. 53 del CP , accesorias legales, así como el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP . Y en concepto de responsabilidad civil, se solicita que los acusados sean condenados a indemnizar a Isidora en la cantidad de 202.740 euros devengando el interés legal de conformidad con los dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la acusación particular, se elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, calificándose los hechos como constitutivos de un delito un delito de estafa, o alternativamente de apropiación indebida, definidos en el art. 250.1, apartados 5 º y 6 º, y arts. 252 , 249 y 250, respectivamente, todos ellos del CP , de los que resultarían ser autores en virtud de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP los acusados Jesús Manuel , Luis Angel y Juan Francisco , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para cada uno de ellos la imposición de las penas, tanto para el delito de estafa como alternativamente para el delito de apropiación indebida, de prisión de 6 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en los términos del art. 53 del CP , accesorias legales, así como el pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP . Y en concepto de responsabilidad civil, se solicita que los acusados sean condenados a indemnizar a Isidora también en la cantidad de 202.740 euros devengando el interés legal de conformidad con los dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO. Por las defensas de los acusados se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitándose la libre absolución para todos ellos y, alternativamente, por la defensa de los acusados Jesús Manuel y Luis Angel , si fueran condenados, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

HECHOS PROBADOS Resultan probados y así se declara los siguientes hechos: En fecha 15 de noviembre de 2006 Isidora suscribió con la mercantil Casabella Estates S. L., representada en ese acto por Jose María , mayor de edad, nacido el NUM006 de 1973, con NIE NUM005 y sin antecedentes penales, un contrato denominado de compraventa y recibo de reserva en virtud del cual se pretendía adquirir un inmueble sito en el DIRECCION000 , nº NUM007 , de la AVENIDA000 de Playa de las Américas, Arona. El precio pactado para la compra fue de 311.000 euros. En dicha fecha se abonó por Isidora como reserva la cantidad de 45.000 euros, pago que se hizo en efectivo según recibo anexo al contrato. En fecha 22 de diciembre de 2006, Isidora realizó una transferencia por importe de 69.000 euros a la cuenta Bankinter NUM008 , titularidad de la mercantil Casabella Estates S. L. Asimismo, en fecha 30 de noviembre de 2006 Isidora realizó una transferencia por importe de 39.200 dólares americanos (equivalentes aproximadamente a unos 28.000 euros) a la cuenta referida. Finalmente, en fecha 15 de abril de 2008 Isidora realizó otra transferencia por importe de 60.740 euros a una cuenta perteneciente a la entidad Barclays Bank, sita en Reino Unido, con número NUM009 .

El accusado Luis Angel , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1945, con pasaporte británico NUM003 y sin antecedentes penales, al ser administrador de la entidad Casabell Estates S. L., intervino directamente en tareas de intermediación para la venta, teniendo contactos directos con la Sra. Isidora en los que indicaban que había problemas formales y de papeleos para proceder a la elevación a público del contrato de compraventa y a su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, así como para proceder a la entrega de la vivienda adquirida, pero que era cuestión de tiempo que los mismos se solucionasen, sin que se haya acreditado intervención alguna en dichas tareas del acusado Juan Francisco , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1967, con NIE NUM010 y sin antecedentes penales. Igualmente, el acusado Jesús Manuel , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1969, con pasaporte número NUM001 y sin antecedentes penales, si bien no intervino inicialmente en la opción de compra, pasó en un momento posterior a intervenir directamente en estos contactos y en todos los aspectos relativos a la gestión de la venta del inmueble citado.

Comoquiera que pasaba el tiempo y a la compradora no se le daba la posesión del inmueble adquirido, Isidora acudió al Registro de la Propiedad a comprobar el estado del inmueble, teniendo por esta vía conocimiento de que el inmueble que pretendía adquirir había sido vendido por sus anteriores propietarios a una tercera persona en fecha 20 de febrero de 2008.

Las cantidades entregadas por Isidora a la entidad mercantil Casabella Estates S. L. ascienden a 202.740 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Procede resolver inicialmente las cuestiones previas planteadas por las defensas de los acusados al comienzo del juicio oral, si bien la resolución de algunas de ellas fue comunicada in voce a las partes por este Tribunal.

I. Se solicitó la suspensión del juicio oral debido a las ausencias del acusado Jose María y del testigo Lucio , propuesto éste como fundamental por la defensa del acusado Juan Francisco . Respecto del primero, debe tenerse en cuenta que el enjuiciamiento conjunto no es imprescindible y que desde hace tiempo por las defensas de los acusados se conoce el estado de rebeldía decretado por el Juez Instructor, y no se planteó con anterioridad al día de la celebración del juicio oral la imposibilidad de ésta por aquel motivo. Además, no resulta necesario en el presente caso para dilucidar la responsabilidad penal de cada acusado, que es personal y que implica que cada uno responde por su propio hecho, aunque se les imputen los mismos delitos en la misma causa, la presencia de todos y cada uno de ellos para poder celebrar el acto del juicio oral. En lo que respecta al testigo Lucio , el cual fue citado legalmente, como ha quedado documentado en la causa, el mismo manifestó a este Tribunal telefónicamente y mediante mensaje de correo electrónico que obra en el Rollo de la Sala (folios 67 y 68) su imposibilidad de comparecer en el acto del juicio oral por residir en Suiza, estar jubilado y no poderse desplazar hasta la isla de Tenerife, sin que por las defensas de los acusados se haya justificado adecuadamente la importancia de su testimonio, pues tampoco fue llamado ni propuesto como tal durante la tramitación de la presente causa.

II. También se estimó por las defensas de los acusados, sin esgrimir argumento medianamente solvente, la prescripción de los delitos que se le vienen imputando a sus representados, estafa o subsidiariamente apropiación indebida. Teniendo en cuenta los escritos de acusación, estas infracciones penales vienen previstas en los artículos 248 , 249 y 250.1 , 5 º y 6 º, y 252 del CP , cuya pena más grave es la prisión que oscila entre 1 y 6 años, por lo que, a tenor de lo dispuesto en el art. 131.1 del CP , tendrían un plazo de prescripción de 10 años, toda vez que la pena privativa de libertad abstracta supera los 5 años de duración. Y debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo que establece el art. 132.1 del CP , el cómputo de los plazos de la prescripción se realizará desde el día en que se haya cometido la infracción punible y, en los delitos que se imputan a los acusados, habrá que entenderlo bien con la causación del perjuicio patrimonial (estafa) o bien en el acto de disponibilidad ilícita de lo que no le pertenece al autor ( SSTS 97/2006, de 8 de febrero , 598/2016, de 7 de julio y 105/2017, de 21 de febrero ), bien incorporando el objeto material a su patrimonio o negando haberlo recibido (apropiación indebida).

La fecha de los hechos imputados a los acusados y que son objeto de la presente causa comienzan a finales de 2006, con la entrega de diversas cantidades de dinero por la querellante, sucediéndose en los años posteriores, incluso en el año 2009, con intentos de requerimiento de devolución de las cantidades entregadas, los actos que presuntamente consumarían los delitos imputados, siendo que la querella interpuesta por la acusación particular fue admitida mediante Auto de fecha 17 de marzo de 2010, por lo que no puede considerarse que se hubiera extinguido la responsabilidad penal de los acusados al no haber transcurrido el plazo legal anteriormente citado.

III. En tercer lugar, finalmente, se cuestiona por primera vez por las defensas de los acusados la falta de legitimación activa de la acusación particular, basándose en que algunos de los pagos o entregas de dinero para la adquisición de una vivienda que realizó la querellante a los acusados tuvo lugar mediante sociedades mercantiles -a las que no representa en juicio la acusación particular-, por lo que, se señala, derivaría en un enriquecimiento injusto por parte de la querellante. Sin embargo, basta un primer examen de la causa (folio 19) para advertir que la adquisición del inmueble, que obligaba al pago de un precio, no era a favor de ninguna sociedad mercantil, sino para la querellante Isidora , pues figura así en el contrato que suscribió estampando su firma junto con la de uno de los acusados que representaba a CasaBella Estates S. L., siendo por consiguiente irrelevante, para determinar la legitimación activa, el modo en que la obligada por dicho negocio jurídico cumplía las obligaciones derivadas del mismo, como era la de abonar el precio de la vivienda que pretendía adquirir.



SEGUNDO. Resueltas las cuestiones previas, cabe adentrarse entonces en el examen del contenido de las acusaciones formuladas en la presente causa y, por lo que respecta, en primer lugar, al delito de estafa imputado definitivamente sólo por la acusación particular a los acusados Luis Angel , Jesús Manuel y Juan Francisco .

En el relato de los hechos que figuran en el escrito de la acusación particular, en síntesis, se afirma que Isidora , tras conocer la oferta de venta por la mercantil Casabella Estates S. L., contactó telefónicamente con el coquerellado Sr. Jose María -actualmente en rebeldía-, quien decía prestar servicios para dicha mercantil, y tras algunas reuniones firmó con aquélla un documento (contrato de compraventa y recibo de reserva) al objeto de que la misma adquiriera la vivienda número NUM007 del DIRECCION000 , pactando un precio de 311.000 euros, de los cuales, se señala, Isidora entregó al querellado cantidades que ascendieron a 202.740 euros, y que la querellante 'esperó durante mucho tiempo poder resolver el asunto de forma extrajudicial', continuando el escrito con que el querellado trató de hacer creer a Isidora con constantes respuestas evasivas que sólo quedaban pendientes algunos aspectos formales para la adquisición de la vivienda con el objetivo de infundir confianza en la querellante, hasta que por medio del Banco Pastor conoció que la hipoteca que se le gestionaba para la adquisición del citado inmueble fue autorizada sin problemas el 2 de abril de 2007, lo que le fue ocultado por el querellado, y hasta que, transcurrido ya cierto tiempo desde el primer desembolso económico, mediante una nota informativa del Registro de la Propiedad, finalmente, conoció que el inmueble número NUM007 del DIRECCION000 que pretendía adquirir había sido transmitido a favor de un tercero con fecha 2 de febrero de 2008, sin que obtuviera respuesta al tratar de localizar al coquerellado Sr. Jose María y procediendo a efectuar posteriormente varios requerimientos, resultando que las cantidades entregadas por Isidora se negaron en todo momento a restituirlas los querellados.

El tipo penal de la estafa requiere la concurrencia de los elementos objetivos, como son el engaño bastante, el error, la disposición patrimonial y un perjuicio patrimonial imputable objetivamente, y subjetivos, como son el dolo y el ánimo de lucro. El elemento objetivo desencadenante y precedente a los demás de la misma naturaleza viene constituido por el engaño bastante. Tal como se establece en el art. 248 del CP , convienen doctrina y jurisprudencia en que es preciso que el origen del perjuicio patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito de estafa se halle precisamente, y no en otra causa, en el engaño que ab initio pergeñó el autor con la finalidad de lucrarse a costa del patrimonio ajeno; es decir, se requiere una puesta en escena que induzca a los que resultan posteriormente perjudicados a disponer patrimonialmente, lo que viene a posibilitar finalmente el lucro del sujeto activo de la estafa. La STS 752/2011, de 26 de julio , condensa así los elementos estructurales típicos del delito de estafa: '1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Pues bien, debe precisarse, en primer lugar, que de los tres acusados comparecientes en el juicio oral, según se desprende de la propia documentación que se adjunta en la querella, sólo Luis Angel , Jose María y Juan Francisco pertenecían a la sociedad mercantil, Casabella Estates S. L., con la que, mediante la representación del acusado en rebeldía Jose María , la querellante contrató para la adquisición de la vivienda sita en el DIRECCION000 , nº NUM007 , de la Avenida de AVENIDA000 de Playa de las Américas, en el sur de la isla de Tenerife. Los acusados Luis Angel y Juan Francisco siempre han reconocido, también en el acto del juicio oral, la vinculación contractual de la sociedad que ellos administraban para la adquisición del citado inmueble con Isidora , así como también reconocen que ésta entregó diferentes cantidades de dinero a la sociedad en ejecución de ese contrato (folio 19) que reza como 'contrato de compraventa y recibo de reserva', que en realidad no es más que un contrato de opción de compra, y que data de noviembre de 2006. El otro acusado compareciente al juicio oral, Jesús Manuel , no pertenecía a la mercantil con la que contrató la querellante.

En segundo lugar, debe advertirse que en el relato de hechos del escrito de acusación, elevado a definitivo por la acusación particular, salvo al Sr. Jose María , no se menciona nominalmente a ningún otro querellado, utilizando, a veces repetidamente, la expresión en singular 'querellado' o al final, en plural, a los 'querellados', sin saberse si cuando lo hace en singular sólo se refiere al único mencionado, Jose María , a cualquiera de ellos o a todos ellos. Así, en dicho escrito de acusación se indica que 'el querellado trató de hacer creer a mi mandante mediante constantes respuestas evasivas...', conducta que parece aludir a la expresión francesa mise en scène (puesta en escena) que la doctrina científica acuñó para referirse a la maquinación fraudulenta propia de cualquier delito de estafa. No se especifica que todos y cada uno de los querellados a los que se imputa la estafa, de común acuerdo, ab initio o concurrentemente, trazaran un plan en orden a defraudar a la querellante, sino, en definitiva, que 'el querellado' daba largas a aquella sobre el momento de perfeccionar la compraventa aduciendo problemas con la obtención del NIE o la tramitación de un crédito hipotecario.

Y debe tenerse presente que en delito de estafa el autor no obtiene la posesión de la cosa mueble objeto material del delito hasta que despliega una previa o concurrente acción (u omisión) engañosa provocando un error que es el que, a su vez, determina luego una disposición patrimonial que directamente le perjudica a él o a un tercero. En el presente caso, la entidad mercantil con la que negoció la querellante a los efectos de poder adquirir una vivienda en DIRECCION000 se dedica a la transacción inmobiliaria y no sólo formal sino materialmente, pues la propia querellante adquirió mediante Casabella Estates S. L. otra vivienda ubicada en el DIRECCION001 . Asimismo, es constatable que la querellante simultaneó la adquisición de ambas viviendas, la de DIRECCION000 y la de DIRECCION001 , pues tal como obra en autos (folio 21), con fecha 16 de noviembre de 2006, en el mismo recibo, no consta sólo la recepción de una entrega a dicha mercantil de 45.000 euros, en concepto de depósito para la adquisición de la vivienda de DIRECCION000 , sino también, en el mismo concepto de depósito, se hace constar que Isidora entregó la cantidad de 15.000 euros para la adquisición de una propiedad en el DIRECCION001 , siendo esta última propiedad escriturada a su favor ante Notario con fecha 10 de enero de 2007 (folios 93 y ss.).

De otro lado, como se mencionó, los querellados han admitido la recepción de cantidades diversas de dinero entregadas por la querellante, si bien existen discrepancias respecto de cuál era la finalidad adherida a cada una de esas entregas a la mercantil Casabella Estates S. L. En el contrato de opción de compra de la vivienda de DIRECCION000 se estipula que el pago del precio (311.000 euros) se realizará, primero abonando 45.000 euros no más tarde del 16 de noviembre de 2006, luego 67.000 euros en fecha no posterior al 31 de enero de 2007, y el resto del precio se abonará en el momento en que fuera concedida la hipoteca.

Consta, como se acaba de señalar, la entrega inicial de los 45.000 euros (folio 21), y también luego que por la querellante se abonaron, antes del 31 de enero de 2007, las cantidades de 39.200 dólares (unos 28.000 euros al cambio) el día 30 de noviembre de 2006 (folio 22) y otros 69.000 euros el 22 de diciembre del mismo año (folios 23 y s.) -todavía haría otra entrega posterior en el año 2008-, por lo que, en definitiva, la querellante Isidora habría abonado, antes del 31 enero de 2007 -es más, antes de que finalizara el año 2006-, además de los 45.000 euros de depósito, la cantidad de 97.000 euros y, por ello, en principio más de lo que le obligaba el contrato para adquirir la vivienda en DIRECCION000 . Todo ello debe contextualizarse temporalmente con el proceso de adquisición, si bien no se conocen sus detalles, únicamente la entrega de un depósito de 15.000 euros (16 de noviembre de 2016) y la elevación a escritura pública (10 de enero de 2007), de otra vivienda en el DIRECCION001 .

Pues bien, a tenor del recibo adjunto al contrato para adquirir la propiedad en el DIRECCION000 , el primer abono por importe de 45.000 euros parece quedar asignado al depósito exigido en el propio contrato para la exclusiva adquisición de la vivienda en ese complejo residencial; sin embargo, las posteriores entregas mediante transferencias bancarias a Casabella Estates S. L. de los 39.200 dólares y de los 69.000 euros antes de que finalizara el año 2006 y de que se elevara a escritura pública la compraventa el 10 de enero de 2007 de la vivienda del sita en el DIRECCION001 , no ha podido averiguarse el concepto en que se realizan las mismas, pues ninguna de esas cantidades ni aislada ni conjuntamente se corresponden con la cantidad -67.000 euros- que antes del 31 de enero de 2007 era preciso entregar para adquirir el inmueble de DIRECCION000 , según el contrato firmado. De ahí que no parezca inverosímil la declaración del acusado Luis Angel de que algunas de las cantidades que la querellante entregó a Casabella Estates S.

L. en esas fechas no fueran imputadas exclusivamente a la adquisición de la vivienda de DIRECCION000 al haber coincidido temporalmente los trámites de ésta con los de la adquisición del también inmueble del DIRECCION001 .

De otro lado, cabe constatar que, a pesar de que la firmante del contrato de opción de compra fue la querellante, finalmente se trató de que la adquisición de la vivienda de DIRECCION000 figurara a nombre de Isidora , aunque la querellante y madre de ésta, Isidora , negara tal extremo en el acto del juicio oral, como también negara que tratara de obtenerse un NIE para Guadalupe por el acusado Jesús Manuel , aduciendo que había sido mucho antes. En el acto del juicio oral, por el contrario, como ya venían manteniendo durante la instrucción (folios 214 y 430), los querellados Luis Angel y Jesús Manuel afirmaron que la vivienda del DIRECCION000 , con posterioridad a la firma del contrato, la querellante la quería para su hija Guadalupe . Y ello viene corroborado, en primer lugar, a través del documento emitido por el Banco Pastor (folio 35), de fecha 2 de abril de 2007, aportado en la querella, que da cuenta de que los trámites para la concesión de la hipoteca por parte de esa entidad financiera para la adquisición de la vivienda van referidos a Guadalupe .

A su vez, ese propio documento da cuenta de que la sociedad de los querellados, Casabella Estates, estaba gestionando la concesión de la hipoteca para la compraventa de la vivienda en DIRECCION000 , tal como, en efecto, requería el contrato de opción de compra para abonar el resto del pago del precio de la vivienda.

Y asimismo, la hija de la querellante, Guadalupe , confirió notarialmente al querellado Jesús Manuel en fecha 9 de enero de 2008 poder bastante para la adquisición del inmueble sito en DIRECCION000 (folios 433 y ss.). En ese mismo documento notarial también figura la advertencia del Notario de que la otorgante del poder, Guadalupe , no aporta datos relativos a su NIE.

Asimismo, consta en el mentado documento bancario (folio 35) que emite el Banco Pastor con fecha 2 de abril de 2007, que esa entidad financiera autoriza, bajo determinadas y variadas condiciones, tramitar la hipoteca a favor de Guadalupe , y entre las condiciones que figuran en ese documento está la de que debe documentarse la procedencia de los recursos propios, 112.000 euros, destinados a la operación inmobiliaria, lo que denota que por la sociedad Casabella Estates S. L. se estaban ajustando a lo previsto en el contrato de opción de compra firmado el día 15 de noviembre de 2006, es decir, pago por adelantado de 45.000 y de 67.000 euros, que son los recursos propios que aportaría la querellante y los que hacen, en efecto, un total de 112.000 euros, pagándose el resto del precio mediante hipoteca.

De modo que, teniendo en cuenta lo razonado anteriormente, no se ha podido acreditar de modo objetivo y singularmente de alguna forma la connivencia entre los acusados para, ab initio, provocar el desembolso de las cantidades de dinero, la disposición patrimonial de la querellante, sin que por parte de aquéllos hubiera propósito alguno de cumplir con lo pactado. Como recuerda la STS 222/2018, de 10 de mayo , 'la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 )'. O bien la STS 249/2017, 5 de abril , al señalar que 'constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre ) que en la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales'.

En el presente caso no aflora que los querellados desde el preciso momento en que Casabella Estates S. L. contrata con Isidora para la adquisición de la vivienda en DIRECCION000 , tuvieran ánimo o propósito defraudatorio para quedarse con las cantidades que aquélla entregaría, pues hubo la correspondiente gestión en orden a la adquisición de la vivienda. Además, los querellados, tal como ellos mismos afirmaron y también así lo declaró Isidora en el acto del juicio oral, no ocultaron que tuvieran dificultades para consumar la compraventa de la vivienda de DIRECCION000 , afirmando la propia querellante que tenía encuentros privados donde negociaban las condiciones y que aquéllos -ya entregadas casi todas las cantidades de dinero- le prometían que terminaría produciéndose la compraventa.

Tampoco se ha acreditado que los propietarios de la vivienda que pretendía adquirir la Isidora , los cuales no han sido escuchados durante la instrucción de la presente causa, estuvieran desvinculados de ese propósito o en connivencia con los acusados para defraudar a aquélla. En el acto del juicio oral la defensa de los acusados aportó un contrato privado de encargo de venta entre Casabella Estates S. L., firmado en su representación y con su reconocimiento en el acto del juicio oral por el querellado Juan Francisco , y de la otra parte firmado por Efrain , como propietario de la vivienda DIRECCION000 que pretendía adquirir Isidora , el cual no ha sido llamado para ratificar su firma para poder darle autenticidad al negocio. Sí figura en el Registro de la Propiedad que en noviembre de 2006, Efrain era propietario del inmueble de DIRECCION000 ; también la propia querellante reconoce haber visitado el inmueble que posteriormente fue objeto del contrato de opción de compraventa, y que la venta que posteriormente realiza Efrain , en febrero de 2008, no está acreditado que fuera por indicación o desistimiento en la adquisición por parte de los querellados, ni tampoco que conocieran la propia transmisión en el momento en que se produjo.

Particularmente, en relación con cada uno de los acusados, la querellante declaró en el acto del juicio oral que, tras formalizar el contrato con el acusado Jose María , que actualmente sigue en rebeldía y que representaba en ese acto a la mercantil Casabella Estates S. L., trataba ya con los acusados Luis Angel y Jesús Manuel , así como que conoce al acusado Juan Francisco , pero que nunca habló de la compraventa con él. De los Sres. Jesús Manuel declaró que no desaparecieron desde el principio, sino que abusaron de su confianza y prometieron cosas que nunca se cumplieron, así como que el Sr. Jose María encomendó al Sr.

Jesús Manuel las gestiones que éste no hizo. Finalmente, Jesús Manuel , que no ha quedado acreditado que fuera administrador de Casabella Estates S. L., si bien figura como uno de los últimos apoderados junto a su padre (y también acusado) en la cuenta bancaria de Bankinter donde la querellante enviaba sus transferencias (folio 232), declaró que intervino para completar la compraventa de DIRECCION000 , manifestado que era un asesor independiente de Casabella y que obra en autos (folios 437 y ss.) poder notarial otorgado por Isidora a favor de Jesús Manuel , de fecha 8 de mayo de 2008, al objeto especifico de la adquisición del inmueble de DIRECCION000 .

Tampoco ha quedado acreditado que la posterior entrega de 60.740 euros a Casabella Estates para la adquisición de la vivienda de DIRECCION000 , efectuada por la querellante en abril de 2008, es decir, tras haberse enajenado la vivienda objeto del contrato por sus propietarios a favor de un tercero, tuviera en su origen un engaño de los querellados. Como ha señalado la jurisprudencia, 'El carácter anticipado del dolo... viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de 'normalidad' fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa' ( SSTS 121/2013, de 25 de enero y 209/2018, de 3 de mayo ). Y en el presente caso, como se acaba de mencionar, por Isidora , como residía en su país de origen (Rusia), formalizó un poder notarial al acusado Jesús Manuel en mayo de 2008 al objeto de poder culminar la compraventa que traía su causa en el contrato de noviembre de 2006. Este acusado afirmó que uno de los problemas para cumplir su encargo fue la localización del propietario, Efrain . De hecho, éste nunca fue propuesto ni llamado a deponer en la presente causa judicial. No se acreditó que el acusado Jesús Manuel , ni cualesquiera de los otros acusados, conociera la circunstancia de que la vivienda que trataba de adquirir para la querellante ya hubiera sido enajenada con anterioridad y, pese a ello, pretendiera obtener fondos ante a la imposibilidad -no objetivada entonces- de cumplir el encargo.

Por consiguiente, en el presente caso, de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no deriva concluyentemente que los acusados obraran concertadamente para defraudar a Isidora cuando pretendía adquirir un inmueble en DIRECCION000 vinculándose con la entidad mercantil Casabella Royal S. L., quedándose con las cantidades de dinero que a cuenta entregaba aquella, pues si bien tal adquisición no ha podido llevarse a cabo, y pese a que la querellante realizara varias disposiciones patrimoniales a favor de dicha entidad mercantil, no es descartable y sí compatible con cierta desidia por parte de los acusados en el desempeño de sus funciones, o bien con falta de competencia y rigor profesional, así como de la inadecuada coordinación entre los mismos, sin descartar tampoco, pues se desconoce, la influencia que haya podido tener en el curso de los acontecimientos la conducta de los propietarios de la vivienda de DIRECCION000 .

Por todo ello, consideramos que no está acreditada la realización del primer y esencial elemento típico del delito de estafa que se imputa a los acusados, que es el engaño bastante, que operaría como desencadenante del perjuicio patrimonial que habría podido sufrir la querellante y, en consecuencia, debe absolverse a los acusados del delito de estafa que se les viene imputando.



TERCERO. Tampoco los hechos probados son constitutivos del delito de apropiación indebida, previsto en los arts. 250.1 , 5 º y 6 º y 252 del CP , que se les viene imputado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular a los acusados Luis Angel , Jesús Manuel y Juan Francisco .

El delito apropiación indebida venía tipificado en el art. 252 del CP en la redacción vigente en el momento de realizarse los hechos imputados a los acusados (actualmente en el art. 253), y castigaba la apropiación o distracción de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que se haya recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negar haberlos recibido cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Se trata de un delito especial ( STS de 23 de diciembre de 2009 ), en el que partiendo de la lícita posesión de su objeto material el autor dispone del mismo como si fuera propio, convirtiendo esa inicial posesión lícita en otra de carácter antijurídico, pudiéndose diferenciar dos etapas en su iter criminis. La STS de 27 de noviembre de 1998 (ídem STS de 18 de noviembre de 2010 ) las describe perfectamente señalando que la primera etapa 'se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada'.

Y dicha resolución jurisprudencial continúa especificando que en la 'segunda etapa el agente trasmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado'.

En el presente caso, el objeto material de la apropiación indebida viene constituido por el dinero que recibían los acusados, y como señala la STS de 14 de diciembre de 2010 '...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos, que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

La apropiación indebida exige, pues, que el autor, poseyendo la cosa lícitamente, tenga la obligación de entregarla a un tercero. El Tribunal Supremo se ha referido a la misma señalando que 'el título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó'. Y además añade que: '...La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación' ( STS de 23 de diciembre de 2009 ).

En la base, pues, del delito de apropiación indebida suele encontrarse una serie de negocios jurídicos que motivaron la entrega o transmisión de la posesión del objeto material. Y un primer dato a tener en cuenta en la presente causa, como se señaló en el fundamento jurídico anterior, es que el contrato de opción de compraventa de la vivienda número NUM007 del DIRECCION000 estipulaba, en orden al pago del precio de aquélla (que ascendía a 311.000 euros), tres distintos momentos y cantidades: 1º) entrega de 45.000 euros antes del 16 de noviembre de 2006; 2º) entrega de 67.000 euros antes del 31 de enero de 2007; y 3º) resto del precio mediante el crédito de una hipoteca sobre la vivienda a adquirir. En definitiva, según dicho contrato privado, antes del 31 de enero de 2007 Isidora debía transmitir a la mercantil con la que operaban los acusados la cantidad de 112.000 euros (45.000 más 67.000 euros) y el resto (199.000 euros) mediante un crédito hipotecario. Pues bien, según la querellante, y atendiendo a la diversa documentación obrante en la causa, antes del 31 de enero de 2007, ya había transmitido a Casabella Estates S. L. la cantidad total de 142.000 euros (45.000 € el día 16 de noviembre, más 28.000 € el día 30 de noviembre y más 69.000 € el día 22 de diciembre del propio año 2006), lo que supone 30.000 euros de exceso sobre lo pactado -todavía aportaría en el año 2008 otra cantidad adicional-.

Como también se señaló en el fundamento jurídico anterior, otro dato relevante constatable es que la gestión para la adquisición de la vivienda número NUM007 del DIRECCION000 coexistió durante un tiempo con la realizada para la adquisición, a través de la misma entidad mercantil, de una vivienda en el DIRECCION001 . En efecto, el propio día 16 de noviembre de 2006, quedó constancia de que la querellante Isidora abonó a Casabelle Estates S. L. dos depósitos: uno de 15.000 euros y otro de 45.000 euros, quedando especificado que el primero correspondía a la adquisición de la vivienda del DIRECCION001 y el segundo correspondía a la adquisición de la vivienda del DIRECCION000 . Asimismo, debe tenerse en cuenta que se escritura la compraventa de la vivienda del DIRECCION001 a favor de Isidora el día 10 de enero de 2007, sin que conste en la causa los detalles de precio y el régimen de pago del mismo.

En definitiva, desde el día 16 de noviembre hasta el día 22 de diciembre de 2006, la querellante abonaría a Casabelle Estates S. L. las cantidades de 15.000 euros, 45.000 euros, 28.000 euros y 69.000 euros, quedando objetivado que las dos primeras cantidades abonadas eran, respectivamente, como se dijo, depósitos para la vivienda de DIRECCION001 y la vivienda de DIRECCION000 respectivamente. No consta acreditada, en la documentación obrante en la causa, pues hay controversia sobre ello entre los acusados y la querellante, las entregas finalistas de las restantes cantidades, no siendo descartable como sostiene específicamente el acusado Luis Angel , que los acusados destinaran las mismas a la adquisición de los dos inmuebles sin que se sepa en que proporción.

No obstante, con posterioridad a la entrega de las anteriores cantidades, que suman un total de 97.000 euros, y sin que haya podido acreditarse fehacientemente que constituyeran entregas finalistas para la adquisición de la vivienda nº NUM007 de DIRECCION000 , Isidora , una vez otorgado un poder notarial (folios 437 y ss.) a favor del acusado Jesús Manuel para la adquisición de la citada vivienda -y también otro otorgado por su hija al mismo acusado (folios 433 y ss.)-, todavía haría una ulterior entrega de la cantidad de 60.740 euros mediante transferencia bancaria a favor de la mercantil Casabella Estates S. L. en una cuenta de Barclays PLC de Reino Unido, por tanto distinta de la que utilizó para las anteriores transferencias -que era de Bankinter-. No consta, sin embargo, documento emitido por Barclays PLC de Inglaterra del apunte de la transferencia con su fecha y cantidad, así como quiénes eran los apoderados de la misma por cuanto, pese a remitirse inicialmente comisión rogatoria a Reino Unido a ese objeto no se llegó finalmente a completar por no reiterarse la petición acompañada de los requisitos que requerían las autoridades británicas. Pero, a pesar de ello, en la documentación adjunta a la querella que dio inicio a esta causa, por la querellante se aporta una fotocopia referida a la realización de la transferencia (folios 25 y s.) a favor de Casabella Estates, así como fotocopias de mensajes de correo electrónico enviados por el acusado Jesús Manuel , donde se le indicaba a Isidora los datos de la cuenta offshore para que realizara una transferencia, así como, una vez realizada ésta, la recepción de la misma el día 17 de abril de 2008 (folios 27 y ss.). También confirma la existencia de esa cuenta bancaria la declaración judicial del acusado Luis Angel realizada durante la instrucción de la causa, en la que se ratificó en el acto del juicio oral, de que se abrió dicha cuenta para culminar la operación de compraventa del inmueble de DIRECCION000 , si bien dicho acusado niega tener datos de dicha cuenta ni poder alguno sobre ella. Por su parte, el acusado Jesús Manuel en el acto del juicio oral niega haber participado en la compraventa del inmueble en 2006 de DIRECCION000 , ni haber participado en las transferencias de Isidora a Casabella Estates ni tener participación en esta sociedad mercantil, que sólo hizo labores de asesor, pero en su declaración ante el Juez instructor declaró la apertura de esa cuenta bancaria en Barclays a favor de Casabella y que a ésta la querellante hizo una transferencia sin que recordara su importe. En definitiva, puede darse por acreditado que Isidora hizo esta transferencia a favor de Casabella en abril de 2008 por importe de 60.740 euros, aunque se desconoce quiénes eran los apoderados de la misma y sin que conste el estado anterior o actual.

De modo que, en relación con la adquisición del inmueble nº NUM007 del DIRECCION000 , puede señalarse que consta cómo se realizaron gestiones tendentes a cumplir con el encargo aunque al final resultaran infructuosas, pues el vendedor de aquel inmueble lo enajenó a favor de un tercero, distinto de la querellante. También queda constatado que los acusados no niegan haber recibido cantidades de dinero transferidas por Isidora para la adquisición del inmueble en el DIRECCION000 y a favor de la mercantil Casabella Estates, si bien hay discrepancias de las concretas cantidades afectadas a tal adquisición puesto que ésta se simultaneó en el tiempo con la de DIRECCION001 , tal como quedó señalado en el fundamento jurídico anterior, y no ha quedado acreditado si alguna partida era en concepto de retribución o para liquidar impuestos de este último inmueble o pagar comisiones.

Y a estos efectos, el Tribunal Supremo ha declarado STS 69/2016, de 9 de febrero que: 'En la medida que la típica figura delictiva de la apropiación indebida está constituida por el acto de deslealtad a la confianza depositada por el perjudicado que entrega al autor del delito una cantidad en custodia y con la finalidad de darle un destino concreto, de suerte que el dolo surge con posterioridad a la recepción -en este caso del dinero- no dando el destino en cuyo concepto se efectuó la entrega, el tipo penal exige como presupuesto la ausencia de operaciones complejas entre las partes que pudieran exigir una liquidación económica entre las partes concernidas, porque el delito de apropiación indebida es un delito especial en la medida que la acción típica solo puede realizarla quien haya recibido el dinero u objeto con una concreta finalidad, porque solo él puede quebrantar el bien jurídico de la confianza que juntamente con el de propiedad protege el tipo delictivo.

Esta situación simple y no compleja desaparece en el caso de relaciones complejas en donde el deslinde con meras discrepancias sobre liquidaciones presentes o futuras de las relaciones comerciales o de la de otro tipo, pudiese justificar el conocimiento de las diferencias por la jurisdicción civil, pero ya extramuros de la penal.

En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252. Es el clásico ejemplo 'de gabinete' el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto.

En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria'.

Asimismo, señala el Tribunal Supremo, 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' ( STS. 434/2014 de 3 de junio ). Y la STS 105/2017, de 21 de febrero , en el mismo sentido señala que 'la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira'.

En nuestro caso, como se ha señalado anteriormente, la querellante declaró en el acto del juicio oral que tenía encuentros privados con los acusados donde negociaban las condiciones y donde éstos le insistían que se haría la compraventa, y ello teniendo en cuenta que, según el contrato de opción de compra, la querellante sólo debía entregar antes del 31 de enero de 2007 las cantidades de 45.000 euros y 67.000 euros; el resto del precio mediante hipoteca. Sin embargo, antes de la citada fecha, la querellante entregaría, además de los 45.000 euros, otras cantidades: 97.000 euros (28.000 euros más 69.000) y 69.740 euros en el año 2008. En total entregaría 202.740 euros cuando, según aquel contrato, sólo debía entregar 112.000 euros.

Finalmente, tampoco consta fehacientemente la negativa por parte de los acusados a devolver las cantidades recibidas o reclamadas por imposibilidad de cumplir el encargo de la querellante. Según la acusación particular, los acusados estaban ilocalizables después de saberse que el propietario de la vivienda que pretendía adquirir Isidora mediante Casabella había vendido a un tercero. Por ello ésta intentó requerir a los acusados la entrega de aquellas cantidades de dinero. Pero, en primer lugar, no consta documentalmente o de otro modo que el acusado Jesús Manuel fuera requerido para tal entrega, como así lo niega éste en el acto del juicio oral. Por otro lado, consta un requerimiento por burofax al acusado y en estado de rebeldía Jose María , que fue recibido por un familiar (folio 48 y s.). Asimismo, consta un requerimiento por burofax al acusado Juan Francisco (folios 50 y ss.), que no fue entregado -aunque se dejó aviso que caducó-; y, finalmente, consta también la emisión de un requerimiento notarial a Casabella Estates S. L. que no fue entregado por ser la dirección incorrecta (folios 40 y ss.).

En consecuencia, no puede estimarse realizado por los acusados en esta causa y que han comparecido en el acto del juicio oral un delito de apropiación indebida, por lo que se dictará una resolución absolutoria.



CUARTO. Al no haberse apreciado responsabilidad penal por los hechos que se imputan a los acusados, tampoco procede hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada de delito solicitada.

Las costas procesales se declararán de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Luis Angel , Juan Francisco y Jesús Manuel de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían siendo acusados en la presente causa, declarándose de oficio las costas judiciales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.