Sentencia Penal Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 759/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00321/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2017 0018091
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000759 /2018
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000352 /2017
RECURRENTE: Fructuoso
Procurador/a: PATRICIA SALAZAR ANTOÑANZAS
Abogado/a: Mª DE LOS ANGELES POZO MARTOS
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 352/2017,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, Rollo número 759/2018, seguidas por un delito
de Robo con Fuerza en las cosas, en casa habitada, contra Fructuoso , representado por la Procuradora
Patricia Salazar Antoñanzas, y defendido por la Letrada Maria de los Angeles Pozo Martos. Es parte acusadora
pública el Ministerio Fiscal y es Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia con fecha 19 de Junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo CONDENAR y CONDENO a don Fructuoso como autor responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN DEPENDENCIAS DE CASA HABITADA, previsto y penado en los artículos 237 , 238-2 º y 241-1 y 3 del Código Penal , con la atenuante de drogadicción del art. 21-2ª del mismo cuerpo legal , a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de Prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , así como al pago de las costas.

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa.

Asimismo, debo CONDENAR y CONDENO a don Fructuoso a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la aseguradora 'Caser' en la cantidad de 459,80 € y a don Severiano en la cantidad de 160,50€ , en ambos casos más el interés legal del art. 576 L.E.C .'

SEGUNDO. - La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara que el acusado don Fructuoso , actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 4:30 horas del día 31 de marzo de 2017 se dirigió al inmueble sito en el número NUM000 duplicado de la CALLE000 de Zaragoza y tras acceder a la zona de trasteros del mismo forzó la puerta del trastero nº NUM001 propiedad de don Carlos José , a la que causó daños tasados en 459,80 € que fueron sufragados por la aseguradora 'Caser', la cual reclama su abono. Seguidamente accedió al interior y se llevó diversos objetos, la mayoría de camping así como una maleta de lona tamaño cabina y marca 'Samsonite' de color rojo, enseres todos ellos propiedad de don Severiano , de forma que los fue introduciendo en la referida maleta y en un carro de compra que llevaba, tras lo cual salió del lugar, siendo grabado por las cámaras de seguridad instaladas en el edificio. Los objetos sustraídos han sido tasados pericialmente en 642 €. La aseguradora 'Axa' (que no reclama) abonó el 75% al sr. Severiano , quien reclama el resto.

El acusado según informe forense se encontraba en ese momento bajo los efectos del abuso de anfetamínicos, por lo que tenía levemente mermada su imputabilidad.

Don Fructuoso ha sido ejecutoriamente condenado en 12 ocasiones desde 2008, destacando entre las últimas dos sentencias por delitos de receptación cometidos en fechas 3/1/2016 y 27/2/2017, una sentencia por hurto cometido el 20/2/2015, tres sentencias por robos en casa habitada perpetrados los días 22/1/2016, 15/2/2016 y 17/11/2016 y otras dos por robos con fuerza cometidos el 6/1/2016 y el 12/6/2016.



TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales por la Procuradora Patricia Salazar Antoñanzas, en representación de Fructuoso , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida, expresando como motivos de los recursos los que señalan en sus escritos, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente a la Magistrado Gil Corredera, quien previa deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que se dan por reproducidos.


PRIMERO. - Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Patricia Salazar Antoñanzas, en representación de Fructuoso , se alegan como motivos, error en la apreciación de la prueba, ya que falta prueba incriminatorias respecto de la autoria de violentar puerta, segunda, infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, articulo 24 CE , desprendiéndose una absoluta carencia de prueba sobre el apoderamiento por parte del acusado de los objetos descritos en la denuncia, conectada con el empleo de fuerza en las cosas para acceder al trastero donde se encontraban las mismas, por ello solicita la absolución del recurrente con toda clase de pronunciamientos favorables.



SEGUNDO. - Sobre el motivo citado de error valorativo o apreciativo del acervo probatorio deberá manifestarse que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos propuestos, y la compatibilidad de las lesiones objetivadas con la narración realizada).

Así, el Juez 'a quo' valora la prueba que se practica conforme a los parámetros antes expuestos, alcanzando una conclusión razonable, racional y adecuadamente argumentada. Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez a quo en su sentencia.

El Juez 'a quo', ha fundamentado la sentencia de conformidad con los atestados instruidos ratificados en el acto de la vista oral por las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 manifestando que era el instructor de las diligencias, que participó en la detención, no en el visionado de imágenes, aunque las ve siempre, y del funcionario del cuerpo nacional de policía NUM003 , el cual efectuó el visionado de las cámaras de video vigilancia que se encontraban en el portal de la CALLE000 nº NUM000 , tal consta a los folios 156 y 157 de las actuaciones, en el sentido de que se reconoce perfectamente al acusado, ya que le conoce de varias intervenciones, que se le ve entrar a las 5,20 horas y a las 5,36 horas se le ve salir con una maleta roja y un carro de compra, lleno de objetos, que sale por las escaleras que dan al patio de la comunidad, que viene de las escaleras de los trasteros, y cuando da la espalda a la cámara, se le ve la maleta y el carro, por las declaraciones testificales del arrendatario del trastero nº NUM001 Severiano , que hacia 48 horas que había entrado al trastero, que le llamaron de conserjería, ya que habían robado varios trasteros, que vió que le faltaba una maleta roja y varios artículos de camping, que hay una puerta general que da a todos los trasteros, que la puerta del suyo estaba astillada y hubo que cambiarla, que la Cia Axa le abono el 75% del valor de lo sustraído, por las declaraciones testificales de Carlos José , propietario del trastero, en el acto de la vista oral, manifestando que se causaron daños en la puerta, y se la cambiaron, que el seguro de Caser con la denuncia, les dieron el dinero, por el informe pericial obrante al folio 354 sobre el valor de objetos sustraídos, y el valor de los desperfectos causados, y por el visionado en el acta de la vista oral de las grabaciones de las cámaras de seguridad del inmueble el día de los hechos.

En nuestro caso se dan todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que la declaraciones de los testigos enerve la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, encontrándose los agentes en el ejercicio de sus funciones, asi Sentencias del T.S., entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , no teniendo ningún interés tienen en decir algo que no sea cierto, y lo mismo respecto de los testigos perjudicados, siendo sus declaraciones coherentes, y verosímiles.

En relación con el principio de presunción de inocencia, La Sentencia del TS Sala 2ª de fecha 27 septiembre 1994 establece que: 'Esta Sala de Casación no está facultada para realizar en esta vía una nueva evaluación de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, único que puede efectuar la valoración en conciencia de las pruebas ante él practicadas en la tarea de juzgar y dictar sentencia, como establece art.

741 LECr . Pero sí puede esta Sala verificar, en relación con el principio de presunción de inocencia, a) si ha existido en el caso prueba de cargo suficiente para dictar un fallo condenatorio como base para poder afirmar la comisión del delito y la culpabilidad del acusado, b) que la prueba se ha obtenido en correctas condiciones de publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, y c) que el tribunal ha razonado de acuerdo con principios de lógica y de decantada experiencia en el proceso que ha determinado su convicción a partir de las pruebas practicadas ( SS 28 enero , 8 marzo y 23 abril 1993 de entre las muchas que se han dictado sobre el tema). En idéntico sentido SAP Barcelona de fecha 22 julio 2009 .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 22/2/96 , 26/1/95 , 6/3/93 , y 22/4/93 ,establece que, 'Existe prueba indiciaria, hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se den los siguientes requisitos, 1)Que el hecho base, indicio, no sea único, sino que precisa que existan pluralidad de ellos, y de carácter univoco, por tanto la primera nota de esta modalidad de prueba, es la representada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios, 2)Que dichos hechos base o indicios, se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo,3)Que la pluralidad de indicios, no sea algo inerte, sino que se hallen en relación de concomitancia o interrelación, y a la vez con el hecho a probar y,4) El art.1.253 del Código Civil , demanda la correlación entre los indicios y la conclusión a que se llegue. Ello exige, por tanto, para que pueda cumplirse el deber de motivación que requiere el art. 120 p. 3 de la Constitución Española , que el tribunal sentenciador exprese, cuando menos, las grandes líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho.

En nuestro caso no existe prueba directa, pero si indiciaria, ya que primero, el funcionario del cuerpo nacional de policía NUM003 , manifestó en el acto de la vista oral que efectuó el visionado de las cámaras de video vigilancia que se encontraban en el portal de la CALLE000 nº NUM000 , que reconoció perfectamente al acusado , ya que le conoce de varias intervenciones, que se le ve entrar a las 5,20 horas de la madrugada, y a las 5,36 horas se le ve salir con una maleta roja y un carro de compra, lleno de objetos, que sale por las escaleras que dan al patio de la comunidad, que viene de las escaleras de los trasteros, y cuando da la espalda a la cámara, se le ve la maleta y el carro, segundo, el arrendatario del trastero nº NUM001 del inmueble litigioso, Severiano , manifestó que hacia 48 horas que había entrado al trastero, que le llamaron de conserjería, y le dieron que habían robado varios trasteros, que fue al lugar de los hechos, y vió la puerta que da a los trasteros forzada, y en el suyo le faltaba una maleta roja y varios artículos de camping, y tercero, el acusado tanto en el juzgado como en el acto de la vista oral se acogió a su derecho a no declarar.

Por tanto si por las cámaras de seguridad del inmueble, la policía reconoce de madrugada al acusado en el portal del inmueble litigioso, si después lo ven salir con una maleta roja y un carro de compra lleno de objetos, si al día siguiente el conserje le dice al arrendatario del trastero nº NUM001 que han robado allí, y si el perjudicado observa que le falta una maleta roja , similar a la que llevaba el acusado en las grabaciones, y si este último se negó a declarar en todo momento, dando explicaciones del motivo por el cual se encontraba en dicho lugar, entendemos que queda acreditada su autoria por prueba indiciaria.

Aquí nos encontramos con un delito de robo en casa habitada tipificado en el articulo 241 nº 1 y nº 3 del código penal , en relación con los artículos 237 y 238 nº 2 del mismo texto legal , considerándose dependencias de casa habitada 'Los patios, garajes, y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con el, y con el cual formen una unidad física'.

La SAP Madrid de 21 junio de 2017 establece entre otros extremos que: 'Para esclarecer estos conceptos, ciertamente indeterminados, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 2016), adoptó el siguiente acuerdo: «Los trasteros y garajes comunes sitos en edificio de propiedad horizontal, donde también se integran viviendas, tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes: _ a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; _ b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; _ c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos._ d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación».

En aplicación del citado acuerdo, en un supuesto muy frecuente de robos en garajes comunitarios, que se pueden comunicar con las viviendas por medio de ascensor, la citada STS 972/2016, de 21 de diciembre , confirmó la condena por delito de robo con fuerza en casa habitada.

En nuestro caso los trasteros se encontraban ubicados dentro del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta ciudad.

En nuestro caso al concurrir en la conducta del acusado la atenuante nº 2 artículo 21 del Código Penal sobre drogadicción, de conformidad con el numero 1 del articulo 66 del código penal , la pena debe imponerse en su mitad inferior, y dado que la pena establecida para el mencionado delito oscila entre 2 años y 5 años de prisión, al haberse fijado en 2 años y 6 meses de prisión, se encuentra comprendida dentro de la mitad inferior, pero no en el limite mínimo, dadas las circunstancias concurrentes y como argumenta el Juez al ser reo habitual.

Por tanto de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente procede desestimar el recurso de apelación interpuesto El recurso debe de ser desestimado.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Patricia Salazar Antoñanzas, en representación de Fructuoso , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha 19 de Junio de 2018, por el Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 352/2017 declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los térmi no s previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.