Sentencia Penal Nº 321/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 897/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2NA

37051540

N.I.G.: 28.080.00.1-2018/0000940

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 897/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

Procedimiento Abreviado 66/2019

Apelante: D./Dña. Geronimo

Procurador D./Dña. LUCIA GLORIA SANCHEZ NIETO

Letrado D./Dña. JESUS CARLOS MUÑOZ CALVO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 321/20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINCE

Magistrados

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

Dª Mª DEL PILAR CASADO RUBIO

En Madrid, a 21 de septiembre de 2020

Visto en segunda instancia por esta Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 7 de julio de 2020, del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 66/19, seguido contra Geronimo.

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, el acusado representado por la procuradora doña Lucía Gloria Sánchez Nieto y defendido por el letrado don Jesús Carlos Muñoz Calvo y, como apelado, el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña Carmen Herrero Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS

PRIMERO. En diciembre de 2017 Geronimo ofreció en venta mediante la plataforma Ebay, de un teléfono móvil.

Leovigildo se interesó por la compra del teléfono móvil, a quien Geronimo le indicó que ingresara 415 euros en la cuenta corriente NUM000 de Caixabank, cuyo titular era él.

En fecha no determinada Leovigildo efectuó el ingreso de los 415 euros, pero no recibió el teléfono móvil ni tampoco la devolución del dinero.

SEGUNDO. El día 16 de abril de 2018 prestó declaración Leovigildo. El día 18 de junio de 2018 fue dictado auto mediante el cual el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda acordó el sobreseimiento provisional de la causa hasta que fuera hallado Geronimo. El día 7 de agosto de 2018 fue dictado auto mediante el cual el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda acordó la reapertura de la causa. El día 18 de septiembre de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda dictó auto de continuación por el trámite de procedimiento abreviado. El día 10 de octubre de 2018 el Ministerio Fiscal presentó su escrito de conclusiones provisionales. El día 15 de octubre el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda dictó auto de apertura de juicio oral. El día 24 de enero de 2019 representación procesal de Geronimo presentó su escrito de conclusiones provisionales. El día 29 de enero de 2019 el Juzgado de Instrucción nº 5 de Majadahonda dictó diligencia de ordenación mediante la cual acordó la remisión de la causa al Juzgado Penal de Madrid. El día 6 de marzo de 2019 fue dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid diligencia de constancia de la recepción de la causa. El mismo día fue librado oficio al Colegio de Procuradores para la designación de Procurador habilitado en el Partido Judicial. El día 29 de marzo de 2019 fue dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid diligencia de ordenación mediante la cual se tuvo por designada a la Procuradora Sra. Sánchez Nieto para la representación de Geronimo. El día 2 de septiembre de 2019 fue dictado por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid el auto de admisión de prueba. El día 15 de enero de 2020 fue dictada diligencia de ordenación mediante la cual fue señalada vista oral para el día 27 de marzo de 2020. Suspendida la vista a consecuencia de la situación generada por el Cavad 19, el día 1 de junio de 2020 fue dictada diligencia de ordenación mediante la cual fue señalada para el día 6 de julio de 2020.

FALLO

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Geronimo, como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ESTAFA, previsto por los arts. 248.1 y 249 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a :

1.- La pena de SEIS MESES DE PRISION.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice a Leovigildo con la cantidad de 415 euros, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C.

4.- Que abone las costas del proceso.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso recurso de apelación.

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso que se somete a la consideración de la Sala se impugna la Sentencia dictada en la instancia en base a diversos motivos. En primer lugar invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba, la aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del CP, la infracción del principio de presunción de inocencia y la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Alega que el único hecho objetivo es que el acusado ofertó un teléfono móvil por la aplicación EBAY en diciembre de 2017 y que el perjudicado abonó, mediante transferencia a la cuenta del recurrente, la cantidad de 415 euros, que éste nunca llegó a sus manos, que no devolvió el dinero entregado y que hablaron varias veces para la devolución hasta que la propia aplicación cerró la página.

Consta probado también que el acusado se dio de alta en la Seguridad Social y en autónomos dedicado al comercio al por menor a distancia.

Sin embargo, entiende que la valoración que efectúa el juzgador de esta prueba no es correcta y se ha infringido el principio de presunción de inocencia, pues se está criminalizando un negocio civil.

El acusado no tenía intención de engañar, puesto que si no hubiese utilizado un ardid. El único problema aquí eran las dificultades económicas del acusado y por ello no devolvió el precio, pero eso no constituye delito.

Solicita, en caso de mantenerse la condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas pues las actuaciones han estado paralizadas o demoradas por causas ajenas al acusado por un plazo mayor al año.

SEGUNDO.-Trataremos conjuntamente los tres primeros motivos de recurso, puesto que sólo puede impugnar, realmente, la valoración efectuada por el Magistrado a quo de la prueba practicada y alegar la vulneración de la presunción de inocencia ya que los hechos declarados probados describen perfectamente unos hecho típicos incardinables en el artículo 248 del CP.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia ha dispuesto de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, es lícito en su producción y válido y que los razonamientos a través de los cuales el Juez de Instancia ha alcanzado su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004).

Debe también recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal Juzgador ( artículo 741 LECRIM antes citado) y debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Desde su privilegiada y exclusiva posición puede el Juez intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez ha de valorar la prueba de forma conjunta y en conciencia lo que no debe entenderse como un criterio de apreciación cerrado, personal, inabordable o íntimo, sino guiado por la lógica y no exento de pautas y directrices de rango objetivo. Por tal razón y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso estimamos que no se ha producido el error de valoración que se invoca.

Se ha condenado al acusado por un delito de estafa por haber empleado engaño bastante, ofertando un teléfono móvil a cambio de 415 euros, oferta que revestía la apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar al comprador y que transfiriera el dinero a su cuenta con el consiguiente perjuicio patrimonial que produjo al perjudicado y el consiguiente enriquecimiento injusto del acusado sin haber tenido nunca intención de enviarle el teléfono ni devolverle el dinero.

En las conversaciones que mantuvieron, según declaró el perjudicado, nunca le ofreció devolverle el dinero, como pretende ahora hacer creer el apelante, únicamente le daba largas para entregarle el teléfono.

La defensa intentó justificar su acción, pero su versión exculpatoria, aunque legitima, carece de soporte probatorio como acertadamente ha valorado el Magistrado, cuyo criterio es compartido por la Sala.

A la vista de todo lo expuesto estimamos que existe prueba de cargo suficiente, válida y que ha sido valorada correctamente, de ahí que estos motivos de recurso deban ser íntegramente desestimados.

TERCERO.-También se interesa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, motivo que, igualmente debe ser desestimado.

Como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2004, el 'derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos'.

La 'dilación indebida' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Por otra parte es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar 'evitar' la vulneración que se denuncia. La supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución, mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995 y 237/2001 entre otras), debiendo quien lo invoque razonar y acreditar el perjuicio irrogado por el retraso, pues en términos de buena fe procesal no sería conciliable la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de la dilación indebida.

Como elementos a tener en cuenta para formar el juicio sobre la superación del plazo razonable para concluir el procedimiento, pueden citarse, entre otros muchos y variados, los siguientes: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente la complejidad de los hechos y diligencias a practicar o la pluralidad de imputados o acusados, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes; y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y la consideración de los medios disponibles.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, la solicitud debe ser desestimada, pues. Aunque la duración del procedimiento ha sido más lenta de lo que sería deseable, en realidad sólo no ha existido ninguna paralización significativa, pues como señala el Magistrado a quo, el periodo de paralización más prolongado es el detectado entre el día 29 de marzo de 2019, en que fue dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid diligencia de ordenación mediante la cual se tuvo por designada a la Procuradora del acusado y el día 2 de septiembre de 2019 en que fue dictado el auto de admisión de pruebas, por lo tanto, poco más de cinco meses.

En base a ello procede desestimar la atenuante de dilaciones indebidas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado, Geronimo, contra la sentencia de 7 de julio de 2020, del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 66/19, debemos CONFIRMAR dicha resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.