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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 321/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1459/2019 de 16 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ALVAREZ TEJERO, MARIA DE LA ALMUDENA
Nº de sentencia: 321/2021
Núm. Cendoj: 28079370062021100276
Núm. Ecli: ES:APM:2021:7798
Núm. Roj: SAP M 7798:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
seccionsexta6@madrid.org
37051530
En Madrid, a 16 de junio de 2021.
VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 1459/18, por un delito societario de imposición de acuerdos abusivos, un delito societario de impedimento de acceso a la información y un delito societario de administración desleal, procedente del Juzgado de Instrucción n.º41 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, contra D. Paulino , con DNI NUM000, mayor de edad, nacido el 17 de julio de 1976, en Madrid, hijo de Ricardo y de Adelaida, sin que consten antecedentes penales y contra D. Sabino, con DNI nº NUM001, nacido el NUM002 de 1973, en Madrid, hijo de Teofilo y Bárbara, sin antecedentes penales, ambos en libertad provisional por esta causa. Estando representado el Sr. Paulino por el Procurador de los Tribunales D. PABLO HORNEDO MUGUIRO, y asistido del Letrado D. BERNARDO DEL ROSAL BLASCO, y el Sr. Sabino, representado por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO, asistido de la Letrada Dª PILAR GÓMEZ PAVÓN, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular la mercantil KIKO Y TIGER SL, siendo su administrador único D. Juan María, representados por el Procurador de los Tribunales D. ARGIMIRO VÁZQUEZ SENÍN asistidos por el Letrado D. ENRIQUE MOLINA BENITO teniendo lugar el Juicio los días 2, 3 y 8 de julio de 2021, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARIA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Solicitando en concepto de responsabilidad civil derivada del delito que los acusados
El Ministerio Fiscal considero que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito, por lo que
Hechos
1º.- El 6 de julio de 2012, se constituyó la mercantil ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, siendo los socios fundadores:
* KIKO Y TIGER SL (propiedad de D. Juan María, de la que era administrador único) con el 15% de las participaciones.
* MIGARBUR SLU (propiedad del acusado D. Paulino) con el 80% de las participaciones
* ADQUISICIONES TETAEDRO SLU (propiedad del acusado D. Sabino) con el 5% de las participaciones.
La sociedad ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL., inicialmente estuvo administrada solidariamente por D. Juan María y el acusado D. Paulino
2º.- Los acusados decidieron que, a partir del mes de julio de 2014, D. Paulino pasase a cobrar a la compañía 8.333 euros más IVA (99.996 euros anuales) en concepto de
3º. - En el mes de mayo de 2015 D. Juan María en su condición de administrador solidario de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, se negó a firmar las cuentas anuales de la entidad
4º. - El 11 de junio de 2015, se celebró una Junta General Extraordinaria de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, en ella los dos acusados que ostentaban el 85 % del capital social de la entidad, a través de MIGARBUN SLU y ADQUISICIONES TETRAEDRO SLU, cesaron en su cargo al D. Juan María.
5º . - El 30 de junio de 2015 se celebró Junta General para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2014, oponiéndose el Sr. Juan María al entender injustificado el cargo facturando por ENEAS CREDIT MANAGEMENT SL a ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL.
6º.- El 14 de enero de 2016 D. Juan María solicitó en su condición de socio de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, a través de KIKO Y TIGER SL, que el registro mercantil de Madrid designase un experto independiente para la elaboración de una auditoría de las cuentas del ejercicio de 2015. Siendo designado, tras la oposición del Sr. Paulino D. Gonzalo, quien tras aceptar el cargo emitió informe, concluyéndolo 'sin emitir opinión'
7º.- D. Juan María contrato los servicios de la economista Dª. María Virtudes, con el objeto de verificar las cuentas de la sociedad ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, de cara a la Junta General convocada para el día 30 de julio de 2016, en cuyo orden del día figuraba la aprobación de las cuentas de 2015. Personándose la Sra. María Virtudes el día 27 de junio de 2016, acompañada del letrado representante de KIKO Y TIGER, D. Maximiliano, en la sede de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, a fin de obtener un reflejo contable correspondiente al ejercicio de 2015.
9º.- En la Junta General celebrada el día 18 de marzo de 2016 el acusado D. Paulino propuso y se aprobó, en colaboración con el otro acusado Sr. Sabino, un aumento de capital de 51.000 euros.
Sin que haya quedado acreditado que los acusados adoptaran un acuerdo abusivo en perjuicio de la sociedad ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, ni denegaran información a D. Juan María, ni desviaran fondos de la sociedad.
Fundamentos
Las Defensas de los acusados pusieron de manifestó que el auto de apertura del juicio oral, no admitió la acusación contra MIGARBUN S.L.U, ADQUSICIONES TETAEDRO SLU y ENEAS CREDIT MANAGEMENT SL, ni como responsables penales ni como responsables civiles. El auto de fecha 21 de marzo de 2019, del Juzgado de Instrucción n.º 41, acordó la apertura del Juicio Oral, teniendo por formulada acusación contra D. Sabino y D. Paulino, sin que dirigiera el procedimiento contra las sociedades mencionadas, ni como acusadas ni como responsables civiles. Abriendo el Juicio Oral por un delito de administración desleal. Por lo que este Tribunal acordó la exclusión del procedimiento y por tanto del enjuiciamiento de MIGARBUN S.L.U, ADQUSICIONES TETAEDRO SLU y ENEAS CREDIT MANAGEMENT SL.
Se pretendió por la defensa de los acusados que este Tribunal fijara los hechos de enjuiciamiento, ya que el mencionado auto de apertura de Juicio Oral, se abrió por un delito de administración desleal, cuando la acusación particular, califica los hechos, no solo de administración desleal, ya que en su escrito de acusación los califica además como un delito societario de negativa a proporcionar información y como un delito societario de acuerdo abusivo. Pretensión que fue rechazada por este Tribunal al entender que la calificación de los hechos corresponde a las acusaciones, y los hechos que deben ser objeto de enjuiciamiento viene determinados en el auto de continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviad. Teniendo que recordar, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, recogida entre otras en la STS 635/2010 - ECLI: ES:TS:2010:635 que señala'...
A fin de valorar la prueba practicada procede examinar, la mecánica de la constitución y funcionamiento de la sociedad ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS, en cuya escritura de constitución se nombró como administradores solidarios por tiempo indefinido a D. Paulino y a D. Juan María, D. Sabino, administrador de ADQUISICIONES TETAEDRO no ostentando cargo alguno en ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS.
ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, optó por prescindir de medios estructurales propios, contratando estos servicios con ENEAS CREDIT MANAGEMENT, sociedad de la que es administrador el acusado Sr. Sabino, prestando servicios, entre otros de asesoría, gestión de empresas y compartiendo los gastos de sus recurso materiales y humanos con otras tres sociedades, ENEAS OPTIMIZACIÓN DE COSTES, ENEAS SECTOR PÚBLICO y ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS.
ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL firmó un contrato de prestación de servicios de gestión integral con ENEAS CREDIT MANAGEMENT, en fecha 1 de octubre de 2012, contrato que el Sr. Juan María manifiesta desconocer, admitiendo un acuerdo verbal, por el que ENEAS CREDIT MANAGEMENT se obliga a facilitar a las otras tres sociedades, el uso de sus instalaciones, plaza de garaje, equipos y mobiliario, así como todos los suministros necesarios para su funcionamiento, telecomunicaciones, gestoría, material etc.., en contraprestación ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, se comprometía a pagar a ENEAS CREDIT MANAGEMENT un precio fijo, equivalente a la cuarta parte del total de los gastos necesarios por los servicios anteriormente mencionados, compartiendo con las otras tres sociedades los gastos, lo que equivaldría a un 25% de estos, igual que las otras sociedades. Por otra parte, ENEAS CREDIT MANAGEMENT ponía a disposición de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS, su plantilla de trabajadores por cuenta ajena, asignándolos a sus proyectos, por este concepto abonaba un coste variable en función de las horas dedicadas por los empleados en los proyectos de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS.
Sistema de trabajo y funcionamiento que ha quedado acreditado en el plenario, no solo por la declaración de los acusados y del Sr. Juan María, que como se ha expuesto niega la existencia del contrato, pero admite un acuerdo verbal, si no porque la realidad del contrato de gestión ha quedado acreditada, además por el testimonio de D. Luis Carlos, que prestó declaración testifical en el plenario, manifestando que realizó el trabajo de campo del informe del Auditor D. Gonzalo, y si bien en principio manifestó no recordar el contrato de fecha 1 de octubre de 2012, se le puso de manifiesto su declaración en fase de instrucción, obrante al folio 717 de las actuaciones, en la que declaró 'que tiene constancia del contrato de prestación de servicios de fecha 1 de octubre de 2012, aunque no hizo copia del mismo, por lo que desconoce porque lo tiene el Auditor -en referencia al Sr. Gonzalo- ya que solo le dio notas.
En relación al contrato de gestión, los términos del mismo, y el funcionamiento de la prestación de servicios por parte de ENEAS CREDIT MANAGEMENT a las otras tres sociedades, entre ellas ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS, el testigo
Dª María Teresa, presto declaración testifical en el plenario manifestando que en año 2015 trabajaba para Eneas Credit Management e hizo proyectos para Eneas Servicios Inmobiliarios, como mínimo trabajaban en sus proyectos ocho consultores, a veces más, era la responsable de los proyectos de Eneas Servicios Inmobiliarios, aunque a veces, puntualmente trabajaba para otros proyectos. Sostuvo que el Sr. Juan María estaba en copia de todos los correos, sus horas las guardaba en una carpeta y el encargado del TIMES era Felipe. El jefe del
D. Gumersindo, relato en el Juicio Oral, que conocía a los acusados, con los que tenía amistad en la actualidad, que fue socio de ENEAS SECTOR PUBLICO, que se constituyó en el año 2009, siendo administrador solidario, en el año 2012, lo dejo. Añadió que Eneas Sector Público y Eneas Credit Management suscribieron un contrato de prestación de servicios, tenían unos gastos comunes, oficina, tarjetas, teléfono, secretaria etc..... Y unos gastos variables por utilización de un pull de talento, era gasto común y se individualizaba a cada división, Paulino imputaba en su caso el tiempo. Le llegaba una factura mensual de Eneas Credit Manegement por correo que era una refacturación, y le llegaban individualizados los gastos comunes y el Time detallado de cada consultor, sino estaba conforme se hablaba, aunque esta circunstancia no paso, la relación era fluida
D. Leovigildo, que también prestó declaración en calidad de testigo, manifiestó que la sociedad ENEAS OPTIMIZACIÓN DE COSTES se constituyó en el año 2009, y firmó un contrato con Eneas Credit Manegement, que le facilitaba la infraestructura física, que le proporcionaban la oficina y por ello pagaban una cantidad fija al mes, unos 4.000 euros, y después les proporcionaban los consultores que pagaban conforme a las horas que dedicaban al proyecto, los gastos fijos los pagaban ENEAS CREDIT MANEGEMENT, ENEAS SECTOR PÚBLICO, ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS y ENEAS OPTIMIZACIÓN DE COSTES, al incorporase Eneas Servicios Inmobiliarios, pagaban menos y se cambiaron de oficina, relato cómo funcionaba la asignación de consultores, siendo Felipe el encargado y se controlaba por el TIME y al final le pasaban una factura, si había alguna falta de coincidencia, se negociaba y se arreglaba, tenía completa información.
Obran en las actuaciones las periciales propuestas por la acusación particular, en primer lugar, la realizada por D. Gonzalo, por encargo del Registradora de la Propiedad n.º 6 de Madrid, a petición del Sr. Juan María de fecha 1 de junio de 2016, que concluyo 'denegando opinión'. Dada la imposibilidad de que el perito que emitió el informe pudiera ratificarse en el Juicio Oral, se aportó por la Acusación Particular, pericial practicada, en fecha 21 de mayo de 2021, por DUFF&PHELPS, siendo sus autores D. Marcelina y D. Roque, compareciendo a la celebración del juicio la Sra. Marcelina, que se afirmó y ratifico en el informe emitido.
Aportado por la Acusación Particular, obra a los folios 148 y siguientes de las actuaciones, informe emitido por Dª María Virtudes, que recoge en sus conclusiones, que se puede concluir que podría existir desvío de fondos a la empresa ENEAS CREDIT MANAGEMENT SL desde ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS por varios motivos:
1. Facturación emitida por ENEAS CREDIT MANAGEMENT desmedida que supone un 71% de los gastos soportados por ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS y que pueden suponer el que esta última le esté financiando servicios propios de ENEAS CREDIT MANAGEMENT y que no se corresponda con los servicios prestados reales. Es decir, lo que se hace es que la primera se financia de la segunda, que tiene que pagar a través de las facturas todo tipo de gastos que realmente corresponden pagarlas al suministrador del servicio ENEAS CREDIT MANAGEMENT y no a ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS como cliente.
2. Ninguna de las facturas está debidamente justificada, únicamente hay una relación de conceptos soportadas en un papel y del que no tenemos constancia de la justificación real de estas.
3. No existe una relación entre los trabajos facturados por ENEAS CREDIT MANAGEMENT y los servicios facturados por ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS a sus clientes y dado que dichos servicios constituyen más del 50% de las ventas, deberían ir correctamente justificados para demostrar la realidad del servicio.
4. No parece razonable pagar anticipos a proveedores y pagarles prácticamente la totalidad de las facturas, antes del cobro de las facturas para el servicio que se está realizando, a no ser que se justifique la necesidad de dichos pagos, que como se ha ad icho anteriormente no es el caso. Por todo lo anterior, entiendo que podría haber un desvío de fondos de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS a ENEAS CREDIT MANAGEMENT que se produce a través del pago de las facturas de la primera a la segunda asciende a la cantidad de 416.480,82 euros.
La perito se afirmó y ratifico, en el plenario, en el informe emitido.
Las defensas propusieron como prueba pericial la elaborada por D. Valeriano, obrante a los folios 456 y siguientes de las actuaciones, concluyendo, folio 23 del informe, (478 de las actuaciones), que:
1. No existe ninguna evidencia ni indicio de que se haya producido un desvió de fondos desde ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS, SL a ENEAS CREDIT MANAGEMENT
2. El porcentaje que supone los gastos refacturados por ENEAS CREDIT MANAGEMENT SL, respecto al total de ingresos se mantiene para los ejercicios 2014 y 2015 (50,1% en 2014 y un 56,6% en 2015) mejor porcentaje que el obtenido en el ejercicio 2013 que era aproximadamente del 62,09 %, ejercicio éste en el que no existían desavenencias entre los socios.
3. El número de horas que se carga en enero de 2015 a ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, respecto al total de horas refacturadas supone un 15% (n. º de horas totales refacturadas: 1692 horas, de las cuales se han refacturado a ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, un total de 246 horas)
4. Los pagos a ENEAS CREDIT MANAGEMENT SL, se tiene que hacer mensualmente ya que sirven para pagar las nóminas del personal que presta el servicio. Sin embargo, a los clientes, se cobra en función de las condiciones pactadas entre las partes, que suelen ser cobros mensuales. No obstante, en el presente ejercicio se han producido retrasos coyunturales que en ningún caso supone un deterioro de las cuentas.
El perito se afirmó y ratifico en el plenario.
Así mismo se afirmó y ratifico en el informe obrante al folio 1319, de las actuaciones siendo el objeto de su pericia si la situación de tesorería y deuda de Eneas Servicios Inmobiliarios SL, justificaba desde el punto de vista contable el acuerdo de ampliación de capital que la Junta de Socios acordó en fecha 18 de marzo de 2016 para atender las necesidades de liquidez de la sociedad, concluyendo que si no se hubiese llevado a cabo la ampliación de capital, no se habrían podido atender los pagos comprometidos por no existir tesorería suficiente durante los meses de junio y siguientes, aun teniendo retrasados pagos al principal acreedor Eneas Credit Management por importe de más de 40.000 euros, lo que habría supuesto haber entrado en una situación de insolvencia, que tendría que haber remediado bien con la liquidación o con la solicitud de concurso de acreedores.
En el plenario el perito se ratificó en su informe, y señalo que la ampliación de capital estaba justificada, y que con 51.000 euros era suficiente para atender los pagos, y que de la documentación que examino no vio desvió de fondos.
Finalmente D. Adrian, perito propuesto por las defensas, se afirmó y ratificó en el informe pericial elaborado, 'informe de auditoría y cuentas anuales del ejercicio 2014' obrante a los folios 726 y siguientes, en el que concluyo que según su opinión, excepto por los posible efectos de los hechos descritos en los apartados 1 y 2 y excepto por los efectos de los hechos descritos en los apartados, 3 a 7, incluidos en el párrafo de 'fundamento de la opinión con salvedades', las cuentas anuales abreviadas adjuntas expresan, en todo los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, a 31 de diciembre de 2014, así como los resultados correspondientes al ejercicio terminado en dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo.
En el Plenario el Sr. Adrian, señala que cuando se refería al administrador solidario que no le había proporcionado información y no había firmado las cuentas, sin hacer constar la causa, en la antefirma, se refería a D. Juan María.
En cuanto al delito de acuerdo abusivo del que se acusa a los acusados, consistente según el escrito de acusación, en la propuesta realizada, el 18 de marzo de 2016 por el acusado D. Paulino, que fue aprobada con la colaboración del otro acusado D. Sabino, de un aumento de capital de 51.000 euros, que según la Acusación Particular, no constan desembolsados, figurando como justificación de dicha ampliación de capital, la descapitalización de la compañía, que ellos mismos habían propiciado detrayendo 126.000 euros en concepto de anticipo de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL al cierre del ejercicio de 2015, cuando aún pendía el cobro de 87.214,95 euros, y la existencia de gastos extraordinarios a consecuencia de las acciones judiciales ejercitadas contra D. Juan María, y añade que la decisión por ambos acusados prevaliéndose de su mayoría social y obedecía a un propósito diferente, el de diluir la participación en ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, de KIJO Y TIGER SL.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, señala '
El acta notarial de la Junta celebrada el 18 de marzo de 2016, obra a los folios 156 y siguientes de las actuaciones, en la que constan las vicisitudes y temas tratados, acudiendo a la misma en nombre del Sr. Juan María, D. Maximiliano.
Respecto a la ampliación de capital, prestaron declaración el acusado Sr. Sabino, que si bien sostuvo que al respecto debería interrogarse al administrador de la sociedad, el otro acusado, mantuvo que la sociedad pasaba por una situación compleja porque los dos únicos clientes entraron en concurso, y para no entrar en suspensión se acordó la ampliación, estando presente el Sr. Juan María o su abogado, y se decidió el camino de ampliación y no del préstamo, y una vez que las sociedades, clientes, salieron del pre concurso se liquidaron las deudas, por eso los socios que participaron en la ampliación del capital recuperaron sus aportaciones, añadió que no conoce el proceso de auditoría, porque solo tenía el 5%.
El Acusado D. Paulino, en su declaración sostuvo que la ampliación de capital se acordó por que las operaciones pendiente no producían ingresos, por lo que en la Junta que se celebró al efecto se ofreció para resolver los problemas una ampliación de capital o solicitar un préstamo, negándose el representante del Sr. Juan María, que en caso de ampliación de capital tenía que aportar unos 7000 euros, pero no quiso asumir el riesgo, en julio de 2017 se habían resuelto los problemas y se decide repartir beneficios.
En relación a la ampliación de capital presto declaración testifical D. Maximiliano, abogado de KIKO y TIGER, habiendo participado en las juntas de ENEAS SERVICIOS INMOBILIRIOS desde el año 2015 al 2017, sostuvo que se solicitó documentación antes de la junta, y no le daban la información, siendo su opinión que la ampliación de capital, no estaba justificada, más allá de diluir la participación del Sr. Juan María, en la junta llevaba el argumentario del Sr. Juan María por escrito y no se contestó a ninguna pregunta, oponiéndose a lo acordado y reservándose el derecho de impugnación, al entender que ellos, en referencia a los acusados, se estaban llevando el dinero.
De los testimonios prestados así como de los informes periciales y de la documentación aportada, en relación al acuerdo de ampliación de capital, este Tribunal entiende que los hechos no han quedado acreditados, ya que el Sr. Juan María acudió a la Junta que decidió dicha ampliación, representado por el Sr. Maximiliano, y al margen de otros asuntos tratados en dicha junta y la discrepancia con los acusados, se propuso por el Sr. Paulino, bien optar por la ampliación de capital, solución que finalmente se adoptó, o bien optar por un préstamo a fin de proporcionar liquidez a ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, sin que al margen de las discrepancia existente entre los socios, ya que tanto unos como otros sospechaban de la conducta observada por el contrario, lo cierto es que no se ha acreditado que dicha ampliación fuera innecesaria, ni perjudicial para la sociedad, ni que fuera en beneficio de alguno de los socios, por más que perjudicara al Sr. Juan María, que bien pudo suscribir la ampliación de capital, ya que si hubiera decidido acudir a la ampliación de capital, hubiera asumido 7.650 participaciones correspondientes a 7.650 euros, conservando los derechos que le otorga la ley como socio poseedor de más de un 5%, ya que la Acusación Particular, dirige su acusación centrándose en el perjuicio que la ampliación ocasionaba al Sr. Juan María, diluyendo sus derechos en la sociedad, pero poco o nada aporta para acreditar los perjuicios que tal acuerdo causaba o causo a la sociedad.
En conclusión, a lo expuesto, no ha quedado acreditado que los acusados sean responsables penalmente del delito previsto y penado en el art. 291 del Código Penal, al no haber quedado acreditado que adoptaran un acuerdo abusivo, en perjuicio de la sociedad.
El art. 293 sanciona a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidiera a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidas por las leyes.
Y continúa
La Acusación Particular sostiene;
Que en el año 2014, se incrementó la facturación de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL y, los tres socios pactaron que, a partir del mes de julio de 2014, Juan María cobraría el doble, esto es 14,115,86 euros al mes, de la que solo le abonaron dos facturas, acordando los otros dos socios que el Sr. Paulino cobrara a partir del mes de julio de 2014, 8.333 más IVA ( 99.996 euros anuales)euros al mes, en concepto de
Añade la Acusación Particular que ante el aparente vaciamiento de los recursos de la sociedad, el Sr. Juan María contrato los servicios de Dª María Virtudes, con el objeto de verificar las cuentas de la sociedad de cara a la Junta General convocada para el 30 de julio de 2016, cuyo orden del día consistía fundamentalmente en la aprobación de las cuentas del ejercicio 2015, compareciendo la mencionada perito acompañada del letrado de KIKO Y TIGER SL, D. Maximiliano) a fin de obtener reflejo contable correspondiente al ejercicio 2015 que sirvió de base al informe pericial.
En primer lugar, en cuanto a la conducta observada por D. Sabino, en relación al delito de denegación de información previsto y penado en el art. 293 del Código Penal, el sujeto activo del tipo penal tiene que ser el administrador de hecho o de derecho de la sociedad, sin que el Sr. Sabino tuviera facultades de administrador siendo un socio más, por lo que difícilmente pudo denegar la información de la sociedad, de la que el Sr. Juan María fue administrador solidario desde la fecha de la constitución de la sociedad, 2012 hasta el día 11 de junio de 2015.
Por otra parte , respecto a la denegación de información que se denuncia, en primer lugar, en relación a la cuentas del año 2014, expuesto como era el funcionamiento de la sociedad, la acusación particular no ha acreditado que información fue la que solicito para acudir a la junta de 2015, para la aprobación de las cuentas de 2014, cuando todavía era administrador solidario de la sociedad, ni porque el cargo de 265.712 euros fue injustificado, máxime si se tiene en cuenta la subida de sueldo del Sr. Paulino, en el mes de julio de 2014, de la que era conocedor, fecha en la que también acordaron que el Sr. Juan María, a través de KIKO Y TIGER SL, cobraría el doble de lo que venía cobrando.
Consta en las actuaciones al folio 921 y ss.; de las actuaciones documento de fecha 26 de junio de 2014, consistente en acta de manifestaciones y presencia, siendo requerida la Notaria de esta Capital y del Ilustre Colegio de Madrid Sra. .MONIS GALLEGO, por D. Paulino, como administrador solidario de ENEAS CREDIT MANAGEMENT SL, para que compareciera en el inmueble sito en la calle Joaquín Bau n2,1 C-D, Escalera Derecha, Compareciendo en la mencionada dirección el día 26 de junio de 2015, y entrego a D. Maximiliano un juego de documentación, quedando otro juego unido al acta, documentación que podrá ser examinada en unión de un experto contable D. Desiderio.
Según la documentación obrante en el acta de manifestaciones, se hace constar que el Sr. Juan María, solicito documentación por burofax el 19 de junio, sin que haya quedado acreditado, al margen de las discrepancias existentes entre las partes, y la valoración que cada una de ellas hace de las facturas, que documentación de la solicitada no fue entregada.
Así mismo, obra al folio 1198 y ss., el documento remitido por el Sr. Juan María a ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, en fecha 20 de junio de 2016, en el que solicita documentación en relación a la Junta General de Socios convocada para el día 29 de junio de 2016, solicitando expresamente documentación en relación a la aprobación de cuentas correspondiente al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2015, interesando el examen de la documentación solicitada por el abogado de KIKO Y TIGUER SL. D. Maximiliano, en unión de la economista Dª María Virtudes, obrando en las actuaciones al folio 148 documento firmado por el Sr. Maximiliano y por la Sra. María Virtudes, en que se pone de manifiesto que comparecieron a la sede de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS, declarando que habían tenido pleno acceso al libro diario año 2015, libro mayor año 2015, libro de facturas emitidos año 2015, libro de facturas recibidas año 2015, impuestos del año 2015, (trimestrales de IRPF e IVA y anuales de IRPF e IVA y el impuesto de sociedades del año 2015 y todas las facturas emitidas y recibidas por la sociedad en el año 2015, incluyendo las recibidas de Eneas Credit Management sl, y añade que la exhibición de la información detallada se ha llevado a cabo el día 27 de junio de 2016, en la C/Joaquín Bau n. º, 1 CD, habiendo sido analizada también por parte de la economista.
Sin que conste en dicho documento objeción alguna sobre la documentación exhibida, y si se correspondía o no con la solicitada.
D. Maximiliano, relató que compareció con Dª María Virtudes, ver folio 148, habiendo solicitado documentación, se le exhibió bajo la mirada del Sr. Paulino, sin entregarles copias ni permitirle hacer fotos, tomando los datos para el informe, Sostuvo en el Plenario, que acudió dos veces a la sede de ENEAS CREIDT MANAGEMENT, cuando firmo las actas, se recogía la documentación que se le exhibió o entrego, que no es la que pidió, no dándole información,
Lo cierto es que no consta acreditado que información se solicitó que fuera denegada
La Sra. María Virtudes, que, tras ratificarse en su informe, sostuvo que acudió a la sede de la ENEAS CREDIT MANAGAMENT, pidió el contrato de 2012, y no se le entrego, que no pidió más documentación de la que consta en el documento firmo, porque le dijeron que no le iban a darle más documentación, y no planteo ninguna objeción sobre la supuesta falta de información,
Mantuvo que no fue a detectar fraude, por lo que no utilizo los protocoles de detección de fraude.
A la vista de la prueba practicada difícilmente puede concluirse que los acusados no proporcionaran la información necesaria para acudir a las juntas, y para la aprobación de las cuentas del año 2014 y 2015, ya que no ha quedado acreditado cual fue la documentación que alega les fue negada.
Como ya se ha hecho constar, en el presente caso, los hechos, en el caso de ser merecedores de reproche penal, serían constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 295, en vigor en la fecha de los hechos, actual art. 252 del Código Penal, que sería de aplicación, tal y como se ha señalado por las defensas por ser más favorable
En segundo lugar, en cuanto a supuesto concurso entre el delito societario y el delito de apropiación indebida, en relación con este último no se describe por la acusación particular ningún hecho que pueda encajar en el delito de apropiación indebida, la jurisprudencia ha señalado que el tipo de infidelidad del administrador, previsto en el art. 295, se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básico de la recta utilización de las sociedad (TS 2ª 19 de mayo de 2009, EDJ 134674) y al margen de las interpretaciones que se han venido haciendo del mencionado art. 295 del Código Penal, como dice la STS 656/2013, de 22 de julio '
Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'. Lo que nos lleva, a desestimar a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación.
El delito societario por administración fraudulenta requiere como elementos: a) que el sujeto activo ha de ser administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación (delito especial propio); b) ha de actuar con abuso de las funciones propias de ese cargo de administrador o socio, en el ejercicio de esa administración o cargo social; c) ha de hacerlo en beneficio propio o de tercero; d) la conducta punible consiste en disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad o en contraer obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre el delito de administración desleal, se recoge en múltiples resoluciones, así para la
En la Sentencia ( TS 2ª 18-10-12
Y dicha doctrina añade que
Así se sostiene que el contrato de 1 de octubre de 2012, se protocolizo en el año 2016, siendo firmado por los dos acusados, sin que el Sr. Juan María participara en el mismo, sin embargo, este Tribunal ha considerado probado que el contrato existió y que lo conocía como administrador solidario de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, siendo firmado el documento por el otro administrador solidario D. Paulino, con D. Sabino como administrador de ENEAS CREDIT MANAGEMENT. En dicho contrato se fijaron las cantidades que la primera de las sociedades tenía que satisfacer por los servicios q ue le prestaba la segundo, una parte fija y otra variable. Ambos administradores solidarios se duplicaron el sueldo sospechando uno de otro, atribuyendo el Sr. Paulino, al Sr. Juan María una conducta desleal con la sociedad, y está a aquel y al otro socio, un desvio de fondos, detectando anomalías en las facturas, que fueron creadas con posterioridad para cuadrarlas, no coincidiendo con los porcentajes. Lo cierto es que el Sr. Juan María como Administrador Solidario, y tal y como se desarrollaba el trabajo podía conocer los porcentajes, de los conceptos variables que le eran facturados por ENEAS CREDIT MANAGENT, y así se desprende de las declaraciones prestadas por D. Baltasar, y por Dª. María Teresa, por lo menos hasta el 11 de junio de 2015, sin que sea verosímil, que no recibiera los correos que le eran enviados por estos dos empleados, al haber cambiado de dirección de correo electrónico, ya que nada objeto sobre esta circunstancia y en el plenario manifestó que en el verano de 2013, le llegaron en el mes de septiembre las facturas de julio y agosto, y descubre que se facturan más trabajadores de los necesarios, comprueba que hay errores y piensa que se van a arreglar pero en el año 2014, todo continua igual, y en enero de 2015 ya no le llegan facturas, porque saben que se quiere ir, surge un nuevo problema con un proyecto, Puerto de la Cruz, se sientan para hablar de su marcha y cuando tienen preparados los documentos, va a la oficina y descubre cambio de cerraduras del local y de su despacho.
De lo que se desprende que si estaba informado de la marcha de la sociedad, bien porque recibía los correos que le eran remitidos por los empleados de ENEAS CREDIT MANAGEMENT, admitiendo incluso en el Plenario, cuando fue interrogado por la defensa del acusado Sr. Sabino que hasta 2013, inclusive, tenía información por Yolanda, por correo o físicamente, por tanto recibía información y es de suponer que como administrador solidario de una sociedad, que recibía los servicios que le prestaba otra sociedad para el desarrollo de sus proyectos, recibió la información correspondiente o pudo recibirla de los empleados que trabajaban para su proyecto, como así han manifestado estos.
En cuanto a los gastos fijos, manifestó en el plenario que en principio eran en torno a 1500 euros, que le pareció razonable y se quejó cuando pasa a 4.300 euros en el año 2014, sin embargo D. Leovigildo, que constituyo la sociedad ENEAS OPTIMIZACIÓN DE COSTES, y a la que ENEAS CREDIT MANAGEMENT prestaba los mismos servicios que a ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS, firmaron un contrato de gestión en el año 2009, siendo la parte de gastos fijos de unos 4000 euros, y en los mismos términos presto su testimonio D. Gumersindo, como socio y administrador solidario de ENEAS SECTOR PUBLICO
Habiendo negado los acusados haber emitido facturas por gastos variables por importes superiores a los realmente utilizados por ENEAS SECTOR INMOBILIARIO SL.
Así las cosas y para averiguar en qué consistió el desvió de fondos, al parecer basado en el sobrecoste de los gastos variables derivados del contrato de gestión acordado entre D. Paulino y D. Juan María, y al margen de lo expuesto anteriormente, se cuenta con los informes periciales, a los que se ha hecho referencia en el segundo fundamento de la presente resolución.
Dª Marcelina mantuvo que D. Gonzalo, Auditor nombrado por el Registro Mercantil, a petición del Sr. Juan María y que no pudo ratificar su informe, señalo que denegó la opinión, correctamente conforme la normativa, en referencia a las cuentas de 2015 de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, sostiene que no se le proporciono el contrato de gestión de 2012, en contradicción con lo afirmado por D. Luis Carlos que realizó el trabajo de campo del Auditor, Sr. Gonzalo, cuando se realizó la auditoria no se evidenciaba la situación de la compañía, añadió que incluso con el contrato, tampoco hubiera sido posible emitir opinión al no tener medio alternativo para evidenciar si el saldo era correcto. No hubo información directa ni medios alternativos para comprobar el saldo,
Dª María Virtudes se afirmo y ratifico en su informe, en relación a la posible desviación de fondos por parte de los acusados, también sostuvo que no le entregaron el contrato de 2012, aunque si lo pidió, y solo le entregaron fotocopias de los documentos, existiendo discrepancia de facturación, por anticipos, y respecto a las facturas de anticipos sostuvo que no figuraban justificación, unos 126.000 euros, lo que no le pareció raro. Examino las facturas por gastos fijo de 4000 y pico euros, facturas de BACKOFFICE también fija, y luego cantidades variables que no se justificaban.
D. Valeriano, tras ratificarse en su informe y exponer su opinión sobre el informe realizado por el Auditor designado por el Registro Mercantil, manifestó que examinado la documentación comprobando el total de las horas de los trabajadores, y coinciden con el desglose de todos los proyectos, el total del porcentaje coincidía al 100%
Finalmente D. Adrian, se ratifica en su informe en relación a las cuentas del año 2014 y 2015, señalando que inconcreción no es igual a irregularidad ni que no sea el reflejo fiel de la sociedad. Señalo la falta de colaboración del Sr. Juan María, VERA y HECHAZO, para que le indicara que relación tenía con dichas sociedades y no contesto, señalo el perito las irregularidades en las facturas que debieron imputarse al 2014 y no al 2015, así como la existencia de 75.000 ingreso no contabilizados, concluyendo que las cuentas de 2014 expresan la imagen fiel de la sociedad ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL, e igualmente las cuentas del 2015, y añadió que había tenido acceso a las facturas y documentación soporte, sin que le llamara la atención el pago de variables, comprobando la parte fija y variable.
De lo que se concluye que no se ha acreditado que D. Paulino ni D. Sabino, realizaran desvíos de fondos de ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS SL a ENEAS CREDIT MANAGEMENT, ni por los gastos fijos, ni por los gastos variables, del contrato de gestión firmado, o acordado verbalmente si se quiere, ni que se realizan pagos anticipados injustificados, ni que la ampliación de capital realizada, lo fuera en perjuicio de la sociedad, ni que se denegará la información necesaria cuando fue solicitada, teniendo que recordar que el Sr. Juan María fue administrador solidario de ENEAS SERVICIOS INOMBILIARIOS SL, desde la fecha de su constitución hasta el 11 de junio de 2015. Sin que parezca razonable como señala la defensa del Sr. Paulino que este desviara fondos de una sociedad en la que tenía el 85% (ENEAS SERVICIOS INMOBILIARIOS) a otra en la que tenía el 30% (ENEAS CREDITA MANAGEMENT.)
Por lo que no habiendo quedado acreditado que los acusados observaran una conducta reprochable penalmente procede su absolución de los delitos societarios de los que venían acusados.
Y se ha de recordar que el derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, derecho fundamental que vincula a todos los poderes y que resulta de aplicación directa, es también una regla de juicio que debe ser aplicada en el momento de dictar sentencia. En virtud de este significado del derecho fundamental, incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario ( STC 124/1983, de 21 de diciembre). Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos de los acusados, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993, 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997). Sin que en el presente caso se haya practicado prueba de cargo que desvirtúe el mencionado principio de presunción de inocencia.
Por la Defensa de los acusados se ha solicitado la imposición de las costas a la Acusación Particular al entender que ha sostenido su acusación sin soporte probatorio alguno, frente al criterio del M. Fiscal que tanto solicitó el sobreseimiento de la causa como posteriormente la absolución de la acusada, dando lugar a una sentencia absolutoria.
El artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite, en efecto, que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2001 (RJ 2001/9604) que: '
Ello nos obliga a examinar las actuaciones para comprobar, si efectivamente se ha producido esta conducta temeraria o, por el contrario, nos encontramos ante un supuesto de lícito y normal ejercicio de las acciones penales por parte de un acusador. Las actuaciones se tramitaron por la vía del Procedimiento Abreviado y se inician por una denuncia de la parte acusadora particular.
En fecha 9 de junio de 2017, el Juzgado de Instrucción n. º 41, acordó por auto la continuación de las diligencias previas para su continuación por los tramites del procedimiento abreviado, auto contra el que la representación del Sr. Paulino y del Sr. Sabino, interpusieron recurso de reforma. Por auto de fecha 28 de diciembre de 2017, se desestimó la reforma deducida, siendo solicita la aclaración del mismo por la representación de D. Juan María, y por la representación de D. Paulino y D. Sabino.
Por auto de fecha 18 de mayo de 2018, se estimó la petición formulada por la representación de los hoy acusados, acordando conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al no quedar debidamente justificada la perpetración del delito, con reserva de las acciones civiles que puedan corresponder. En el mismo auto, se desestimaba la aclaración solicitada por la representación de KIKO Y TIGER SL (D. Juan María), que interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 28 de diciembre de 2017.
La Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en auto de fecha 1 de octubre de 2018, acordó estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de KIKO Y TIGER SL, al que se había adherido el Ministerio Fiscal, señalando que '
La Audiencia Provincial deja sin efecto el sobreseimiento acordado. Posteriormente, conferido el correspondiente traslado, el Ministerio Fiscal informo en el sentido de solicitar el sobreseimiento provisional. La representación de KIKO Y TIGER SL, presento escrito de acusación, dictándose por el Juzgado de Instrucción auto de apertura de Juicio Oral, en fecha 21 de marzo de 2019, decisión exclusiva del Juzgado de Instrucción, que acoge las tesis de la acusación particular por estimarlas fundadas y, en consecuencia, avala la posibilidad de que el objeto del proceso sea dilucidado en sentencia, después del correspondiente juicio oral, por lo que la celebración del mismo no es la consecuencia de una actuación temeraria de la acusación particular, sino de una decisión judicial que podía haber optado por otras alternativas. No se aprecia inconsistencia en las imputaciones delictivas de la acusación particular, así como temeridad ni mala fe, por lo que no procede imponer las costas a la acusación particular. En este sentido se expresan, ya las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo y 9 de octubre de 2000 (RJ 2000/2398 y 8754).
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos a D. Paulino y D. Sabino, del delito societario de imposición de acuerdos abusivos, del delito societario de impedimento del acceso a información y del delito societario de administración desleal de los que venían acusados, declarando las costas de oficio.
Dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas, una vez firme la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles a contar desde el siguiente a la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.