Sentencia Penal Nº 322/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 228/2009 de 05 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00322/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo: 0000228 /2009

Órgano Procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de OVIEDO

Proc. Origen: Proc. Juzgado Menores nº 0000053 /2009

SENTENCIA Nº 322

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON ANTONIO LANZOS ROBLES

MAGISTRADOS ILMOS. SRES

DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA

En OVIEDO, a cinco de Enero de dos mil diez

VISTOS, a puerta cerrada en grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Expediente de Menores, seguidos con el nº 53/09 en el Juzgado de Menores de Oviedo,(Rollo de Sala nº 228/09), en los que aparece como apelantes el menor Maximiliano representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Fernández Mijares Sánchez, bajo la dirección de la Letrada Doña Ana García Boto y Esther representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cecilia Alvarez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don José Joaquín García Fernández y como apelado EL MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Expediente expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo imponer a impongo a Maximiliano , como autor responsable de un delito de asesinato cometido sobre la persona de doña Marí Trini y de un delito de homicidio en grado de tentativa cometido sobre la persona de doña Esther , la medida de internamiento en régimen cerrado durante 8 años, y la medida posterior de libertad vigilada durante tres años; a los fines de que se intervenga sobre el menor en relación con sus problemas de afectividad, así como de que interiorice la responsabilidad por los actos cometidos. Se declaran expresamente reservadas las acciones civiles que por razón de los delitos cometidos corresponden a doña Esther ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los antedichos recurrentes fundado en los motivos que en los correspondientes escritos se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se acordó la celebración de vista para el pasado día veintidós de diciembre de dos mil nueve, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Representación de Maximiliano se interpuso Recurso de apelación contra la Sentencia dictada en el Expediente 53/2009 del Juzgado de Menores de Oviedo por la que le fue impuesta, como responsable de un delito de asesinato y otro de homicidio en grado de tentativa, la medida de internamiento en régimen cerrado durante ocho años y la medida posterior de libertad vigilada durante tres años a los fines de que se intervenga sobre el menor en relación con sus problemas de afectividad, así como de que interiorice la responsabilidad por los actos cometidos, alegando la vulneración de derechos fundamentales, derecho a un proceso con todas las garantías y a usar los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24.2 Constitución Española; error en la apreciación de la prueba, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 139.1º y 3º del Código Penal en relación con las agravantes que califican el homicidio de asesinato; la indebida aplicación del artículo 138 (homicidio) y del artículo 62 (tentativa) y por no aplicar el artículo 148.1 lesiones en relación con el artículo 16-2 (desistimiento), exceso punitivo con infracción del principio de legalidad penal artículo 8.2 de la Ley 5/2000 , realizando una serie de consideraciones con la finalidad de obtener la revocación de la sentencia dictando la que proceda en derecho de acuerdo con los motivos de impugnación del recurso.

Por la representación de Esther se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución alegando la indebida aplicación del artículo 139.1 en relación con el artículo 16.1 del Código Penal en relación con los hechos cometidos sobre su persona y la falta de motivación de la sentencia a la hora de individualizar las medidas impuestas a Maximiliano ; la infracción por indebida inaplicación del artículo 7.1-I de la LORPM , realizando sus consideraciones, con la finalidad de obtener la revocación parcial de la sentencia dictada para que se considere a Maximiliano además de autor responsable de un delito de asesinato en la persona de Esther como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa respecto de la persona de Esther y se le imponga la medida de diez años de internamiento en régimen cerrado y de cinco años de libertad vigilada posterior y la medida consistente en la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima doña Esther por tiempo de cinco años.

SEGUNDO.- Como primera cuestión del recurso interpuesto por la representación del menor Maximiliano se interesa la nulidad de actuaciones con el fin de procederse a la práctica de la prueba pericial química toxicológica sobre determinados productos dietéticos-energéticos que se dice tomaba a diario y se encontraban en la habitación y que no fueron recogidos en el registro de la misma efectuado el día 11 de febrero de 2009, al no encontrarse presente en el momento de realizarse su práctica ni el menor imputado, ni su letrada.

Ciertamente la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2000 deja clara la intervención del letrado del menor en todas y cada una de las fases del proceso, conociendo en todo momento el contenido del expediente, pudiendo proponer pruebas e interviniendo en todos los actos que se refieren a la valoración del interés del menor y a la ejecución de la medida de la que puede solicitar la modificación, pero en igual forma establece que la posición del Ministerio Fiscal es relevante, en su doble condición de institución que constitucionalmente tiene encomendada la función de promover la acción de la justicia y la defensa de la legalidad, así como de los derechos de los menores, velando por el interés de estos.

La nulidad de actuaciones interesada no puede prosperar. En primer lugar la presencia del padre del menor, Herminio , titular de la vivienda, en el registro realizado con su consentimiento en la habitación de Maximiliano , es mas que suficiente para la garantía de los derechos que le asisten, conforme a las disposiciones legales contenidas en la Constitución Española (art 18-2 ), Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 334 y siguientes y 545 y siguientes) y la jurisprudencia sentada al efecto, como ha justificado la juzgadora de forma certera en la resolución que ahora se impugna, sin que tal garantía pueda verse afectada por el hecho de que no hubiesen sido hallados o consignados otros objetos que a juicio del recurrente pudieran tener algún tipo de incidencia o relación con el desarrollo de los hechos acaecidos, pues tal circunstancia, de ser cierta, en modo alguno convierte en irregular el registro efectuado.

Los posibles efectos adversos de los productos Animal Cuts, Animal Pak y Universal Nutrición, que se dice consumía diariamente Maximiliano y que como afirma se encontraban en su habitación, para cuya determinación se interesa la nulidad de actuaciones con el fin de que fuera practicada prueba pericial química toxicológica interesada al inicio de las actuaciones y rechazada por la juzgadora de instancia, no puede conducir a su estimación esta alzada, máxime cuando se había interesado que la citada prueba fuese practicada en la forma que la juzgadora considerase oportuna para la defensa de los derechos del menor y en tal sentido resultaba mas que justificado que el procedimiento no se dilatase más de lo debido cuando existían en las actuaciones, además de una prueba de mayor fiabilidad en relación con los intereses del menor como es el resultado de la analítica practicada sobre la muestra de orina tomada dos horas después de la comisión de los hechos, otras como las declaraciones de personas con una cualificación mas que suficiente, conforme a lo establecido en el artículo 356 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para valorar los posibles efectos adversos de las sustancias que ordinariamente se contienen en ese tipo de productos, y concretamente la sinedrina ingerida de forma conjunta con cafeína y otros excitantes (como el café y el Actrón), para afectar el sistema nervioso central provocando arrebatos de ira, como son el director del Instituto Nacional de Toxicología, el director del Consejo Superior de Deportes, los Médicos Forenses y el resto de los profesionales de la medicina interrogados, máxime cuando, a instancia de la defensa del acusado, se les dio traslado de la documental incorporada a las actuaciones al inicio de acto de la vista oral relativa a informes, artículos o estudios tomados de Internet relativos a los citados productos así como los testigos que tuvieron oportunidad de estar en contacto con el menor en los momentos mas próximos al suceso, y existiendo igualmente en las actuaciones amplia prueba documental al efecto, entre ella el informe del Ministerio de Sanidad en relación a la ausencia de alerta sanitaria de los mencionados productos.

En consecuencia y con independencia del estudio y valoración de la mencionada prueba en forma que más adelante será expuesta es procedente la denegación del primer motivo de apelación expuesto por considerar que en modo alguno existió vulneración de los derechos constitucionales por la denegación de la mencionada prueba pericial, pues no puede dejar de reseñarse que el Tribunal Constitucional ha señalado de forma reiterada que el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado, por lo que es perfectamente lógico que no sean admitidas aquellas pruebas que aun siendo procedentes resulten inútiles o innecesarias cuando por su contenido carezcan de relevancia en relación al resultado final declarado.

TERCERO.- Los hechos enjuiciados fueron considerados constitutivos de un delito de asesinato en la persona de Marí Trini del artículo 139 1 y 3 y otro de homicidio intentado en la persona de Esther del artículo 138 en relación con el artículo 16-2 del Código Penal , sin embargo tal calificación resulta cuestionada por los recurrentes.

Tal y como establece el Tribunal Supremo en reiteradas y conocidas resoluciones (así sentencias de 21 de diciembre de 1990, 3 octubre de 1995, 7 de noviembre de 1995,15 de marzo de 1996, 19 de junio de 1.997 y 24 de marzo de 1999, 16 de octubre de 2001,21 noviembre de 2003,9 de febrero de 2004,24 de octubre de 2005, 11 de diciembre de 2006 y 2 de abril de 2009 entre otras) el ánimo de matar, consistente en el conocimiento y voluntad de causar la muerte, como elemento subjetivo de esta figura delictiva, puede ser un hecho, y como tal aparecer en el relato descriptivo, si existe prueba directa dimanante de la manifestación de voluntad expresa, libre y terminante del acusado, pero en la mayoría de los supuestos, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, sólo puede inferirse de la prueba indirecta o indiciaria, atendiendo al cúmulo de circunstancias concurrentes en la realización del hecho, no sólo a los actos coetáneos que acompañaron a la acción sino también a los precedentes y subsiguientes como referencias que nos llevan a determinar el estado anímico del sujeto y la voluntad auténtica que impulsó su actuar. Al respecto la Jurisprudencia viene señalando como elementos de mayor relieve para poder captar la voluntad homicida en el sujeto: las relaciones que ligasen al autor y a la víctima; personalidad de agresor y agredido; actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaran actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males que se anuncian; dimensiones y características del objeto, medio o arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar; lugar o zonas del cuerpo a las que fue dirigida la agresión; insistencia y reiteración en los actos de ataque y, en general, todos los matices del comportamiento del sujeto que revelen la específica voluntad que le impulsó a actuar del modo en que lo hizo. El delito de asesinato constituye la mas grave de las infracciones contra la vida humana independiente y presupone, al igual que el tipo básico de homicidio previsto en el artículo 138 del Código Penal , la causación dolosa de la muerte a otra persona, por lo que requiere la concurrencia del específico "animus necandi" o intención del sujeto activo de acabar con la vida de su víctima, también denominado dolo de matar, con el plus de antijuridicidad predicable por el valimiento de alguno de los medios o la concurrencia de un índice de culpabilidad expresivo de una mayor perversidad del sujeto activo, como puede ser la alevosía o el ensañamiento.

El fundamento de la apreciación de la circunstancia de la alevosía viene constituida por el empleo por el agente de medios, modos o formas en la ejecución del hecho que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado de la actividad emprendida, buscando o aprovechando una situación de indefensión en la víctima, de manera que el sujeto actúa sin riesgo para su persona que pudiera provenir de la reacción defensiva de aquélla, la cual se elimina por completo, revelando el actuar alevoso un plus de antijuricidad y de culpabilidad, así como una mayor vileza o cobardía en el obrar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero 91, 30 junio 93 y 8 marzo 96 entre otras).Dentro de las modalidades que ofrece el actuar alevoso, se encuentra la que, doctrinal y jurisprudencialmente, se conoce como asesinato aleve "por sorpresa o de ímpetu", caracterizado por la ejecución súbita e inesperada, desencadenándose la agresión de modo repentino, sorpresivo, instantáneo, inesperado e imprevisto para la víctima aún cuando el ataque hubiese sido realizado de modo frontal( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 enero 90, 15 diciembre 92 9 de marzo de 1.993 , 22 de diciembre de 1.994, 15 de abril de 2004, 14 de setiembre de 2006 ).

Mientras que el fundamento del ensañamiento se encuentra en la conjugación de dos elementos: el objetivo relativo a la causación de males objetivamente innecesarios, para alcanzar el resultado típico, aumentando el sufrimiento de la víctima y el subjetivo consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, actos que no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004,20 de abril de 2005, 7 de junio de 2006 y 7 de abril de 2009 ).

Por último el artículo 16 del Código Penal contempla la tentativa de delito refiriéndose en el primero de sus apartados a la circunstancia de que el delito no se produzca por causas independientes de la voluntad del autor a pesar de que este de principio a su ejecución directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y en su apartado segundo a la circunstancia de que el autor evite voluntariamente la consumación del delito, por desistir de la ejecución ya iniciada, o por impedir la producción del resultado. La primera de las posibilidades no plantea grandes problemas contrariamente con lo que ocurre con el desistimiento, puesto que en muchos casos el hecho de no producirse la consumación del delito no obedece o es consecuencia de algo querido y buscado de propósito por el sujeto en el momento de poner fin a su conducta, ya que la falta de consumación puede ser la consecuencia de una interferencia de otras circunstancias o factores totalmente ajenos a la voluntad del sujeto, por lo que tratándose de algo que pertenece a la esfera interna del sujeto, para averiguar cual es la razón de esa cesación de actividad, será precisa una profunda investigación para poder deducirlo analizando caso por caso las circunstancias concurrentes, valorando todos y cada uno de los actos que hubiese llevado a cabo para evitar el delito, pues el desistimiento involuntario es totalmente ineficaz a efectos de exonerar de responsabilidad penal por el delito intentado.

Se considera en esta alzada que el delito cometido por Maximiliano en la persona de su tía Marí Trini constituye un asesinato cualificado por la concurrencia de las circunstancias de alevosía y ensañamiento tal y como se argumenta en la sentencia dictada. Las pruebas practicadas permiten sostener la frialdad con que actuó el menor habida cuenta de lo sorpresivo del ataque utilizando un medio para alcanzar el fin perseguido impidiendo la defensa que pudiera oponer su víctima que, confiada, sufrió el primer ataque por la espalda sin posibilidades de defensa, la reiteración de la conducta desplegada, llegando a registrarse en su cuerpo un abrumador numero de actos de acometimiento, impidiéndole cualquier defensa al arrinconarla y hacerla caer al suelo en varias ocasiones, ante tales circunstancias y además teniendo en cuenta la relación familiar existente entre ambos, que en ningún momento se acreditó fuese problemática, sino todo lo contrario no es preciso hacer un esfuerzo de imaginación para afirmar la situación alevosa con que actuó Maximiliano golpeando a una víctima asustada y rendida a su merced. Pero, es mas, el número total de traumatismos recibidos y su localización evidencian un intenso grado de violencia ejercido sobre una víctima aterrorizada, inerme, por lo que es claro que Miguel gozó de una notable facilidad para causarle la muerte y que optó por hacerle objeto de una sistemática y sobreabundante lluvia de golpes, muchos de ellos aplicados a zonas tan sensibles como la cabeza y el rostro, todos de particular intensidad, lo que permite considerar que buena cantidad de aquéllos, innecesarios para acabar con la víctima, sólo pudieron tener como objetivo el incrementar hasta el límite su padecimiento. De este modo, consta, con escalofriante plasticidad, la causación de males innecesarios para producir el fallecimiento (elemento objetivo) y también que fueron producidos con plena conciencia y buscando deliberadamente la finalidad que se ha dicho (elemento subjetivo).

Igualmente se considera, contrariamente a lo reflejado en la sentencia, que los hechos cometidos en la persona de Esther con la intención de acabar con su vida constituyen un delito intentado de asesinato cualificado por la concurrencia de la circunstancia de alevosía, pues aún cuando se sostenga por el recurrente que la actuación frente a ella no fue sorpresiva es lo cierto que no puede compartirse tal aserto, el ataque por ella sufrido no puede dejar de considerarse sorpresivo, súbito o inopinado por el hecho de que la misma presenciase previamente el acometimiento a su hija pues, como gráficamente, ella misma manifestó " se me clavaron los pies y no me podía mover" " como iba a poder defenderme de semejante chavalón", además nada evidencia que la misma pudiera sospechar o prever que el ataque por parte de su nieto, con quien no había tenido ningún tipo de percance con anterioridad, también se fuera a producir sobre su persona sino al contrario pues de su forma de actuar y sus manifestaciones puede deducirse que la misma pensaba que la situación que se estaba produciendo cesaría y ello hasta el mismo instante en que el menor se dirigió a ella, aprovechando la situación de confianza existente, manifestando que las iba a matar a las dos e inició el acometimiento frente a ella, momento en que sus posibilidades de defensa ya eran prácticamente inexistentes no sólo por el terror de la situación, sino también por el desequilibrio físico existente entre ambos, lo que le permitió actuar con igual frialdad que hiciera con la otra víctima, acometiéndola de forma reiterada y brutal, revelador de un grado extremo de violencia, como indicó el Médico Forense Sr. Carmelo a quien fueron encomendaron las labores de vigilancia del curso evolutivo de las lesiones por ella sufridas, alcanzándole al menos en 10 ocasiones y alguna de ellas en zonas vitales como son el cuello o el tórax

Consideramos igualmente que nos encontramos ante un delito intentado del artículo 16-1 del Código Penal , como tal parece desprenderse de la argumentación contenida en la sentencia combatida, a pesar de referirse al número 2, pues en ese caso no debería hablarse de homicidio sino de lesiones que sería el delito cometido y por el que le hubiese sido exigida responsabilidad. El hecho de que el resultado pretendido no se hubiese verificado no fue sino debido al puro azar ya que las lesiones causadas en el cuello de la víctima hubiesen producido por sí solas su muerte, sin que pueda apreciarse que existiera desistimiento activo pues de un lado el hecho de que cesase el brutal acometimiento fue debido al salir tras su tía Marí Trini cuando esta abandonaba el piso por la puerta de la cocina para pedir ayuda a vecinos del inmueble y además el comportamiento del menor cuando regresó a la vivienda en el momento que se encuentra a su tía muerta en la escalera y ve a su abuela, que yacía agonizando en el sofá del salón, besándole la cabeza y pidiéndole su perdón así como la posterior llamada a la policía dando cuenta del suceso y llegando a solicitar, de modo tan ininteligible que no pudo ser percibido por su interlocutor, una ambulancia, constituyen actos posteriores al hecho delictivo que se cree consumado y por lo tanto ajenos a la acción que ya cree realizada, pues no van acompañados de otros datos que revelen o permitan deducir esa voluntad de poner fin a la actuación proyectada, máxime cuando los actos realizados eran suficientes para haber producido un fatal desenlace. Se trata por ello de un comportamiento postdelictivo irrelevante a los efectos de ser subsumido en el art. 16.2 del Código Penal como un arrepentimiento activo, por medio del cual el autor trata de compensar la acción delictiva cometida con un comportamiento posterior para evitar o evitando la producción del resultado inicialmente querido con su acción. No se trata de un comportamiento dirigido, eficazmente, a evitar el fin perseguido, sino más bien de una de actuación a modo de coartada dirigida a exculpar su actuación, pretendiendo justificar su conducta en un súbito ataque de locura, pues sus manifestaciones no fueron acompañadas de ningún otro acto de auxilio sobre la víctima sino que sin solución de continuidad procedió a abandonar el lugar de los hechos, al dirigirse de nuevo a la escalera del inmueble donde fue detenido por la policía, comportamiento que todo lo mas podría incardinarse en la causa de atenuación de responsabilidad de confesión del hecho del artículo 21-4º del código penal .

CUARTO.- Por la representación de Maximiliano también se alega la existencia de error en la apreciación de la prueba en cuanto a su imputabilidad en el momento de los hechos por considerar que concurría en el mismo una situación de trastorno mental transitorio, al considerar que concurrieron todos y cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para su apreciación, es decir: aparición brusca, irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas y volitivas, breve duración, curación sin secuelas y que no sea provocado.

En muchas ocasiones conductas tan repugnantes como la llevada a cabo por Maximiliano por resultar tan inexplicables, pretenden encontrar en un estado de enajenación o locura del sujeto su justificación, pero esa situación de enajenación transitoria que se alega como circunstancia modificativa de la responsabilidad ha de estar tan acreditada como el hecho mismo del que dicha responsabilidad deriva.

La Jurisprudencia de esta Sala 2ª tiene afirmado que el trastorno mental transitorio afectante de modo hondo y notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciada por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno, con fuerza para fundar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza. Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas. Situándose a su vez la categoría incompleta de dicha causa de exención de la responsabilidad criminal, en un grado menor de afectación de las facultades psíquicas que suponen no su completa anulación pero sí, al menos, una severa afectación de las mismas. (STS de 6 de julio de 200127 de abril de 2009 )

La juzgadora de instancia consideró que no resultaba acreditado que Maximiliano hubiese cometido los hechos en un estado de perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, por sufrir en el momento de comisión de los hechos, de forma repentina y transitoria, una anómala situación vivencial de pánico provocada por una serie de circunstancias altamente estimulantes y, a pesar de los argumentos contrarios que realiza la defensa del menor en su recurso, tal conclusión, con la que están conformes las partes acusadoras, ha de compartirse en esta alzada, tras el detenido examen de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral después del visionado del soporte documental donde quedó grabado su resultado, el visionado y audición de los soportes documentales incorporados como prueba documental a las actuaciones y el examen de la restante prueba documental existente y en igual sentido han de compartirse las razones aportadas por la juzgadora como justificación de su conclusión por lo que a continuación de dirá.

No se discute que Maximiliano presente un trastorno esquizoide narcisista de la personalidad, semejante patología no le impide tener conciencia de sus acciones ni altera su voluntad para la realización, sin embargo lo que no ha resultado acreditado es que en el momento de cometer los hechos enjuiciados estuviese sufriendo un brote psicótico o que estuviese bajo los efectos de una intoxicación como consecuencia de la ingesta de determinados productos, o sustancias. Se nos dice que Maximiliano tomaba sustancias para quemar grasas y producir más músculos que adquiría por medio de Internet carentes de control sanitario, también que consumía cannabis o hachis, que tomaba café, que tenia frecuentes dolores de cabeza y que el día de los hechos había tomado el fármaco denominado Actron, pese a ello las pruebas toxicológicas con su resultado negativo y el resto de las practicadas en tal sentido no han evidenciado que de haberse producido tal ingesta hubiese sido determinante de o causa impulsora de su actuación o que le hubiese afectado en concurrencia con otros factores (se habla de una riña) en el momento de los hechos.

No puede afirmarse que los prospectos que vienen acompañando a los productos dietéticos como los existentes en la habitación de Maximiliano en el momento de efectuarse su registro realmente no reflejen la composición real, ni se ha acreditado que tengan efectos nocivos sobre la salud, son productos de venta libre en España y no han generado alerta sanitaria en este país, pero, en cualquier caso es un hecho cierto que las pruebas de tóxicos realizadas sobre las muestras de orina del menor tanto en el laboratorio del Control de Dopaje del Consejo Superior de Deportes como en el Instituto Nacional de Toxicología han dado resultado negativo tanto a anabolizantes como a cualquiera de las sustancias de abuso, alcohol, drogas o fármacos más habituales como barbitúricos ,benzodiacepinas, antipsicóticos, antidepresivos, metadona, antihistamínicos, opiáceos, derivados de la morfina, metadona, anfetamina...y concretamente a la sinedrina, que es una variante de la anfetamina y que de existir, por una ingesta anterior a 72 horas de la toma de la muestra, o incluso en un periodo de 15 días si fuese cannabis o marihuana, hubiesen sido detectados. Respecto a la cafeína nadie excluya su existencia pero es evidente que un efecto tan excitante como el que la situación demandaría no resulta compatible con la tranquilidad mostrada por el menor.

Al hilo de ello igualmente se ha determinado que el comportamiento del menor el día de los hechos fue normal, muy tranquilo y colaborador en todo momento, así fue puesto de manifiesto de forma unánime no sólo por todas aquellas personas que tuvieron contacto con el mismo instantes después de su producción y a las que precisamente llamó poderosamente la atención esa situación dada la magnitud del hecho, sino que en igual medida se habla de esa tranquilidad por las personas que le conocen y de la misma forma su comportamiento reflejó esa tranquilidad tanto con anterioridad como en el mismo instante en que realizaba su conducta, sin que tampoco conste la existencia de algún estímulo que hubiese desencadenado o podido desencadenar su ataque, pues aún admitiendo la existencia de una discusión con su tía, (como se da por probada en la sentencia impugnada), quien, como se dijo, se encontraba preocupada por el abandono de sus estudios y su creciente afición "al gimnasio", es lo cierto que la misma no debió haber tenido mayor trascendencia ni fuere sida subida de tono ni provocadora de una tensa situación en el menor, teniendo en cuenta que, según fue expuesto de forma unánime por los testigos examinados, la relación entre ambos era y siempre había sido cordial, y, a mayor abundamiento la propia abuela del menor relató que cuando su hija estaba siendo agredida le manifestó la expresión, irreconciliable con algún enfrentamiento previo, "mamá, no le he dicho ni una sola palabra", además resulta mas que chocante que hubiese habido una tensa discusión y sin embargo que la víctima fuera atacada por la espalda cuando se encontraba trabajando en su despacho y que lo fuera con una navaja que el menor llevaba en una mochila que se encontraba en otra habitación del inmueble, la que fue a buscar según dijo y seleccionó frente a unas tijeras, que al parecer también llevaba, por resultar más cortante. Y si bien es cierto que en la llamada realizada por el menor a la policía dando cuenta de lo sucedido se puede apreciar una cierta inquietud en su voz, resulta más que dudoso que ese desasosiego o alarma no fueran fingidos, pues no solo va disminuyendo en intensidad a medida que discurre sino resulta contradictoria con la tranquilidad que mostraba instantes después cuando acudieron los policías a su domicilio y además las expresiones utilizadas fueron sumamente precisas aportando única y exclusivamente los datos justos.

Se dice que el trastorno mental transitorio se caracteriza por su brusca aparición sin dejar huellas pero no puede obviarse que también con carácter previo y posterior a su desarrollo existen ciertos signos o vestigios apreciables reveladores de la situación intermedia, los que se encuentran ausentes en este caso. También resulta curiosa la amnesia que relata calificada, entendemos acertadamente, de "selectiva" o "a la carta" y reveladora de datos que no hacen sino pensar que existió una actividad fría y calculada por su parte, posiblemente para evitar interferencias familiares que le resultaban molestas en su vida, el menor llega a hablar de la discusión con su tía y que esta le arrojó un bolígrafo, aunque omite toda referencia al motivo de la discusión, que ingería sustancias anabolizantes en dosis doble a la recomendada a pesar de que no presentó con posterioridad ningún signo de dependencia que en las últimas fechas notaba frecuentes taquicardias y dolores de cabeza. Y si a ello unimos la ausencia de cualquier tipo de anormalidad en el resultado del encefalograma realizado, que la ingesta de los perniciosos productos vendría datada desde un corto espacio temporal anterior, que el examen de su ordenador y fundamentalmente de su cuenta en la red social "tuenty" revelan una personalidad diferente a la aparentada, lo mismo que la relación conflictiva que mantuvo con su madre durante el transcurso de su enfermedad, y finalmente, que las expresiones utilizados por alguno de los testigos incluso la propia víctima en relación a su comportamiento hablando de " parecer ido", "como en otro mundo" o "darle un ramo de locura" no son reflejo de una situación real de cuadro psicótico agudo, sino de un modo de describir algo tan irracional como lo que contemplaban. Por ello ha de concluirse, como ya se dijo, que no es posible apreciar ninguna circunstancia que permita exonerarle de responsabilidad por los hechos cometidos.

QUINTO.- Por último las alegaciones realizadas por los recurrentes en relación con la sanción impuesta de internamiento en régimen cerrado durante ocho años y medida posterior de libertad vigilada durante tres años, a pesar de la diferencia consideración en cuanto a la calificación jurídica de la conducta desplegada frente a Esther , decir que, vistos los argumentos en que se ampara la juzgadora para su imposición, la misma se considera no solo proporcionada sino también adecuada a la gravedad de los hechos cometidos, y las circunstancias concurrentes en la persona del menor entre las que cabe destacar la confesión de lo sucedido y la consignación del dinero que poseía a disposición de la víctima, así como fundamentalmente la evolución positiva que viene mostrando el menor con posterioridad a los hechos, desde su internamiento en el Centro de Reforma.

Por último se considera procedente la imposición de la medida interesada por la acusación particular consistente en al prohibición de aproximarse y comunicarse con Esther por tiempo de cinco años conforme a lo establecido en el articulo 7 -1 i) Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, con el fin de impedir al menor acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, ya sea su domicilio o cualquier otro que frecuente, así como de impedirle establecer comunicación con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, para evitar cualquier situación de peligro que pudiera derivarse para la misma, habida cuenta de la gravedad de los hechos cometidos contra su persona y las circunstancias concurrentes en su ejecución, teniendo en cuanta que cualquier confrontación entre ellos en este momento podría ser perjudicial, incluso para los intereses del menor, dada la proximidad temporal con el enjuiciamiento de los hechos y las consecuencias que ahora representan para su persona, al imponérsele una privación de su libertad durante un prolongado periodo de tiempo, sin perjuicio de que durante su ejecución pueda ser dejada sin efecto o ser sustituida por otra medida menos gravosa que se estime más adecuada de entre las previstas en esta Ley, por tiempo igual o inferior al que reste para su cumplimiento, pues es posible que en un futuro incluso podría llegarse a una conciliación o acuerdo2. La conciliación del menor con la víctima, en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el art. 19 de la presente Ley , podrá dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez, a propuesta del Ministerio Fiscal o del letrado del menor y oídos el equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores, juzgue que dicho acto y el tiempo de duración de la medida ya cumplido expresan suficientemente el reproche que merecen los hechos cometidos por el menor.

entre ellos incompatible con su existencia.

En consecuencia las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso interpuesto por la representación del menor y la estimación parcial del interpuesto por la representación de Esther procediendo por ello la revocación parcial de la sentencia dictada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Maximiliano y estimar parcialmente el interpuesto por la representación de Esther , contra la Sentencia dictada en el Expediente 53/2009 del Juzgado de Menores de Oviedo , de que dimana el presente Rollo, revocando la referida resolución en el solo sentido de considerar al menor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa en la persona de Esther e imponerse la prohibición de aproximación y comunicación con la misma por cinco años, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la resolución dictada y declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en la alzada.

Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el art. 266 de la L.O.P.J . a fin de preservar los intereses del menor, en forma que la misma quede restringida para las partes del proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.