Sentencia Penal Nº 322/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 7/2007 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Sumario 7/2007

SUMARIO 1/2007

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 BALAGUER

S E N T E N C I A NUM. 322/10

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

EVA MARIA CHESA CELMA

En Lleida, a veinticuatro de septiembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes Sumario número 1/2007, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Balaguer, por delito Agresión sexual, en el que son acusads Paulino , nacido en Mauritania , el día 1-01-1964 , con domicilio en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 esc, derecha NUM001 Bailén (Jaen) , indocumentado , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 30 de mayo de 2006 hasta el día 1 de junio de 2006, representado por la Procuradora Dª. Eva Sapena y defendido por el Letrado. D. Joan Gómez Cabestany; Bruno nacido en Mauritania , el día 1-01-1961 , hijo de y de , con domicilio en c/ DIRECCION001 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 de Lleida , con NIE (España) número NUM004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 30 de mayo de 2006 hasta el día 1 de junio de 2006, representado por la Procuradora Dª. Rosa Mª Simó y defendido por el Letrado D. Jaume Liñan Carrera. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO, Presidente de la Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio Oral, entendió que los hechos constituían un delito de Agresión sexual del art. 178 y 179 en relación con el art. 180.1, 2º, 3º del CP . De los anteriores delitos responden los acusados, en concepto de autores. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados la pena de 13 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena . Costas. En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la víctima María Inés en la cantidad de 30.000 euros, por los daños morales causados.

SEGUNDO.- En el mismo trámite la defensa del acusado Paulino , mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su representado.

TERCERO.- En el mismo trámite la defensa del acusado Bruno , mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su represetado.

Hechos

PRIMERO y UNICO.- Resulta probado y así se declara que durante la tarde del día 24 de mayo de 2006, sin poder precisar la hora exacta pero en todo caso antes de anochecer, los acusados Paulino y su hermano Bruno , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, abordaron a la altura de una esquina de la C/ San Antoni de la localidad de Alfarrás a María Inés , que aunque por aquel entonces contaba con 18 años de edad presentaba un grado de disminución psíquica y ataxia con una minusvalía del 87% que situa su edad mental en torno a los 8 años, y la condujeron a la fuerza, asida por las axilas, hasta un callejón donde la tiraron al suelo y mientras uno de ellos la sujetaba a la altura de los hombros, inmovilizándola, el otro se situaba a la altura de los pies y le bajó los pantalones y la ropa interior, poniéndose a continuación encima de ella, con sus pantalones y calzoncillos a su vez bajados, y la penetró vaginalmente mientras su hermano la sujetaba.

Una vez consumada la agresión Bruno la amenazó diciéndole que si explicaba lo ocurrido la matarían a ella y a su familia, abandonando seguidamente el lugar.

Ante el temor que le infundió aquella amenaza, María Inés se fue a casa y no explicó nada de lo ocurrido hasta que unos días después, el 28 de mayo de 2006, se lo dijo a su hermana pequeña, Meritxell, quien a su vez lo explicó a su madre y ella a su marido.

Al día siguiente, 29 de mayo de 2006, Pedro Francisco , su esposa Virginia y María Inés salieron por las calles de Alfarrás a fin intentar localizar a los agresores a partir de las indicaciones que ella les había hecho, encontrando así a Paulino y poco después a su hermano Bruno que fueron retenidos hasta la llegada de la policía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal ya que, como después se dirá, concurren todos los elementos integrantes del delito de violación en la medida en que los hechos declarados probados constituyen un ataque contra la libertad sexual de la víctima consistente en acceso carnal por vía vaginal contra su voluntad mediante el uso de fuerza física desde el momento en que la victima fue violentamente abordada, asida fuertemente por las axilas, impidiendo que se escapara, y después la arrastraron hacía un callejón, la tumbaron en el suelo y mientras uno la sujetaba el otro la penetraba contra su voluntad, impidiéndole cualquier movimiento y llegando a taparle la boca para que no pudiera pedir ayuda.

Pese a las circunstancias particulares que concurren en el presente caso, la Sala ha alcanzado la plena e intima convicción a partir de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral y, en particular de la declaración de la victima, María Inés , quien a pesar de sus obvias y objetivas limitaciones pudo explicar con suficiente detalle, en la prueba preconstituida practicada en fase de instrucción, los hechos más relevantes que ahora se han recogido como hechos probados de la presente resolución así como las circunstancias que permitieron la identificación, clara y precisa, de ambos acusados como autores de la agresión. El contenido de aquella prueba, el modo en que se llevó a cabo y su valor como principal prueba de cargo nos conduce al examen previo del marco legal regulador de la declaración de quienes cuenten con una limitación, psíquica o mental, que los haga especialmente vulnerables o respecto de quienes exista el riesgo de una victimización secundaria a la propia agresión sufrida para conjugarlo, a su vez, con los principios rectores del proceso penal y con la eficacia probatoria que ha de reconocerse a la prueba preconstituida y que, en el presente supuesto, cobra especial valor en la medida en que el Ministerio Fiscal y las defensas de los acusados renunciaron, en el mismo acto de juicio y después del visionado de la prueba preconstituida, a la declaración personal de la denunciante que había sido propuesta como testigo. En efecto, el interés sin duda excepcional, por sus especiales características, que ha de merecer la protección de la indemnidad sexual de las victimas especialmente vulnerables, como bien jurídico tutelable reconocido en nuestro ordenamiento, no puede llegar a obviar otros derechos esenciales como pueden serlo el de defensa o el de interdicción de la indefensión, el de contradicción en la práctica de la prueba, el de un procedimiento con todas las garantías y, en definitiva, el de a la propia presunción de inocencia, que no puede ser desvirtuada sino mediante la aportación de pruebas válidas y bastantes para su enervamiento. Para ello se ha ido elaborando un conjunto normativo y una doctrina jurisprudencial tendente a conjugar y compatibilizar estos principios con el de protección de las victimas a partir de la exigencia de conformación de la convicción del Tribunal desde la confianza que merece la declaración de la víctima, a partir de su directa percepción, en el acto de juicio y con la debida inmediación, con las dificultades de todo orden que ello plantea en los casos en que la victima presente evidentes limitaciones derivadas de su edad o de su propia vulnerabilidad, por razones psíquicas o mentales, que exijan además su protección frente a la necesidad de recordar con todo detalle unos hechos que lógicamente ha de olvidar.

Precisamente ante esta necesidad de protección de las víctimas se promulgó la LO 19/94, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta (art. 2.b) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal; o la Ley 35/95, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, que establece (art. 15.3 ) que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad; o la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; o el párrafo segundo del art. 707 de la LECr.(introducido por la LO 14/1999 de 9 de junio ) que prescribe que cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal podrá, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba; o el art. 229 de la LOPJ (tras la reforma producida por la LO 19/2003, de 24 de diciembre ) al regular el uso de la videoconferencia a la que también se refiere el artículo 325 de la LECr (redacción de la LO 13/2003 de 24 de octubre ).

A fin de complementar éste marco normativo ha de tenerse igualmente en cuenta la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que obliga a brindar a los sujetos pasivos de hechos delictivos que sean especialmente vulnerables un trato específico acorde con su situación (art. 2, apartado 2 ). En particular, prevé que testifiquen en condiciones que permitan su efectiva protección frente a las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública (artículo 8, apartado 4 ). Y aunque las decisiones marco no tienen efecto directo, el Tribunal de Justicia en sentencia de 16 de junio de 2005 , en el conocido como "Caso Pupino" recuerda que las decisiones marco tienen carácter vinculante, ya que obligan a los Estados miembros "en cuanto al resultado que deba conseguirse" lo que supone para las autoridades nacionales y, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de aquellas decisiones marco.

Este conjunto normativo y la particular sensibilidad de los Tribunales en los casos de victimas especialmente vulnerables ha tenido también su transposición jurisprudencial. Así podemos citar la STS de 22 de junio de 2006 en la que se abordaba el caso en el que, ante las dificultades derivadas de las reticencias de la menor al explicar los hechos, el Juzgado de Instrucción acordó una diligencia de exploración en los locales de los juzgados de familia, con el auxilio de unas psicólogas, que se entrevistaban con la menor en una habitación contigua al lugar en el que se encontraban el Juez de Instrucción, el secretario del juzgado, la letrada del imputado y la acusación particular. Aquella diligencia fue grabada y filmada en soporte audiovisual y se interrumpió en un momento determinado para introducir las preguntas que las partes indicaron. En el juicio oral, celebrado años después, se procedió al visionado de la grabación, dándose validez a la preconstituida ya que fue practicada con plena salvaguarda del derecho de defensa del acusado, habiendo ejercido el Letrado defensor de éste su derecho de contradicción efectiva y, además, el contenido de dicha prueba se introdujo oportunamente en el debate procesal del Juicio Oral, por todo lo cual se consideró elemento probatorio de cargo suficiente y apto para enervar el derecho de presunción de inocencia. En ésta misma línea se pronunció la STS de 10 de marzo de 2.009 en la que se profundiza amplia y rigurosamente sobre este tipo de prueba al rechazar la impugnación fundada en que la victima, menor de edad, no estaba imposibilitada de comparecer ante el Tribunal, razón por la que se impugnó la eficacia de la prueba preconstituida. Esta sentencia analiza, además, el concepto de "imposibilidad" de la comparecencia del testigo de cargo al señalar que "se han de incluir también los casos en que exista riesgo cierto de producir con el testimonio en el Juicio Oral graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual" añadiendo que "éste es ya un valor incorporado al derecho positivo, y en cuanto su vulneración es repudiada por el orden jurídico, nada impide reputar como casos de imposibilidad los que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegida por la ley".

Admitida, por lo tanto, la prueba preconstituida como instrumento válido para articular la prueba testifical de las víctimas especialmente vulnerables, entre las que han de tener cabida no solo los menores de edad sino también aquellos otros que por razón de su enfermedad o deficiencia puedan equipararse a ellos o requieran de una especial protección del ordenamiento jurídico, la siguiente cuestión es la relativa al modo en que aquella prueba deba articularse ya que, como señala la STS de 22 de junio de 2006 , este tipo de diligencia no aparece expresamente regulado en nuestra LECr, aunque ello no impide el que "el Juez de Instrucción está autorizado para realizar aquellas que, con el fin de averiguar lo realmente ocurrido, puedan conducir razonablemente a tal resultado, siempre que, como aquí ocurrió, se observen las reglas del procedimiento en el trámite de instrucción y con respeto de los principios constitucionales recogidos en el art. 24.1 y 2 CE . El juez fue quien ordenó la diligencia a practicar; dio intervención a las partes en el acto, quienes tuvieron oportunidad de impugnar los extremos que hubieran considerado oportunos y nada manifestaron al respecto, asistiendo al acto e incluso proponiendo preguntas concretas para que les fueran formuladas a la menor; se valió de dos peritos psicólogas, para que fueran ellas quienes mantuvieran la entrevista que se grabó en soporte audiovisual; y presenció con el secretario del juzgado y los letrados de la defensa del imputado y de la acusación particular el desarrollo de tal entrevista desde un despacho contiguo a través de un espejo que a los allí presentes les permitía ver sin ser vistos" con lo que la obtención del medio de prueba en el trámite sumarial, según señala el Tribunal Supremo, "fue procesalmente correcto" como también lo fue su aportación al acto del juicio oral, en el que además se procedió, como así ocurrido en el presente caso, al íntegro y completo visionado de las imágenes y sonido en que se grabó en el curso de aquella exploración, lo que permitió al Tribunal percibir por si mismo, las manifestaciones que en su momento se grabaron. Por lo tanto, y como señala la STS de 10 de marzo de 2009 , antes citada, "La falta de inmediación espacial y temporal respecto éstas declaraciones no excluye la total inmediación respecto a su reproducción exacta, cumpliendo sobradamente lo principal del principio siquiera de segundo grado o indirecto, con unas mínimas desventajas, que quedan ampliamente compensadas por los beneficios de conjurar los graves riesgos que para la estabilidad de la menor hubiere supuesto su exploración directa en el plenario", doctrina que resulta plenamente aplicable en el presente caso ya que la obtención de la declaración de la victima se hizo con estricta observancia de aquellas garantías al igual que lo fue su aportación al juicio oral. Tanto es así que tras su visionado todas las partes procesales renunciaron a la declaración de la testigo. Por consiguiente, la prueba practicada con el carácter de preconstituida y debidamente aportada en el plenario reúne los presupuestos necesarios para poder ser oportunamente valorada.

SEGUNDO.- Trasladando la anterior doctrina al presente caso resulta que la prueba básica y esencial sobre la que se articula el relato fáctico de la presente resolución y a través de la cual se vertebran el resto de las otras pruebas de cargo viene conformada por la declaración de la victima, María Inés , que ha merecido a juicio de la Sala plena y absoluta credibilidad tanto por lo que dijo como por el modo en que lo hizo en el curso de la exploración llevada a cabo a través de la prueba preconstituida que tuvo lugar el pasado 15 de enero de 2008 y de la que se extendió el acta obrante en los folios 335 y 336, en la constan las diversas cuestiones de orden técnico procesal hechas valer por el letrado de los imputados y resueltas por la Juez de Instrucción en los términos allí expresados. Pero además de ésta acta escrita consta la grabación de la imagen y sonido del contenido íntegro de aquella diligencia de exploración y que se llevó a cabo en las dependencias del Equip Tecnic d'Assessorament a la Victima (EATAV) destinadas precisamente a tal efecto y dotadas de dos salas contiguas, separadas por una pared con un espejo de visión unidireccional desde la que se permitía la visión de la sala en la que se encontraba la victima y los dos técnicos encargados de la diligencia, mientras que en la otra sala se encornaba la Juez de Instrucción, la fiscal, el letrado de los imputados y la secretario judicial que extendió el acta.

El visionado en el acto del juicio de aquella grabación ha permitido a la Sala apreciar que las evidentes limitaciones psíquicas de la victima, quien presenta un déficit de capacidad cifrado en un 87% que sitúa su edad mental en torno a los 8 años, no le limitaba ni afectaba en modo alguno el alto grado de credibilidad que mereció su relato, tal y como además expresaron los peritos en el acto de juicio que excluyeron todo atisbo de fabulación. Es más, en su informe pericial también aludieron a que aquellas limitaciones psíquicas no solo excluían una capacidad de fabulación sino que, además prácticamente le impedían inventar y, sobretodo mantener, unos hechos como los que explicó como realmente vividos. Estas apreciaciones técnicas permitieron corroborar la impresión que tuvo la Sala al escuchar el modo en que ella relataba lo sucedido, valoración que en modo alguno se vio interferida por el hecho de articularse la inmediación del Tribunal a través de una grabación videográfica en los términos y con las garantías a las que se ha hecho referencia. Tanto es así que con toda probabilidad la Sala no hubiera podido formularle ninguna otra pregunta distinta a la que con tanto acierto, tacto, consideración y objetividad le hicieron aquellos profesionales en el curso de la exploración, permitiéndole a ella explicar con sus propias palabras, y pese a sus dificultades, lo que ocurrió y el modo en que sucedió lo que ella había explicado a su hermana pequeña y a su madre hacía ya casi dos años. En efecto, los hechos ahora enjuiciados no se denunciaron inmediatamente después de ocurrir ya que, según ella misma explicó, tenía miedo de que aquellas personas cumplieran con sus amenazas cuando le dijeron que si decía algo le harían daño a ella y también a su familia. Y estas amenazas produjeron su efecto ya que nada dijo durante cuatro días, y cuando lo explicó solo lo hizo a su hermana pequeña, que por aquel entonces tan solo tenía doce años de edad. Esta demora determinó que no llegara a encontrarse ningún resto biológico en el curso de la exploración medica y que los únicos signos externos apreciados por la medico forense fueran unos eritemas en la línea axilar que, por lo demás, resultaban compatibles con el modo en que, según su relato, fue abordada y trasladada a la fuerza al interior de un callejón. En cuanto a sus agresores los identificó como dos personas de raza negra que además tenían unas características muy particulares en los ojos, ya que según dijo en aquel momento, tenía los ojos torcidos, en clara referencia a un problema de estrabismo o bizqueo.

Este relato, que fue el que posteriormente explicó a su madre, fue el que también reprodujo sustancialmente, meses después (enero de 2007), en el curso de la exploración psicológica, cuando, según consta en los folios 172 y ss, explicó con la ayuda de muñecos la situación vivida que a su vez se correspondía, según allí se dice, con la información obrante en el atestado. Pero, además, también se corresponde con lo que después volvió a explicar, esta vez un año después (enero de 2008) en el curso de la exploración que fue íntegramente visionada en el acto de juicio oral. Por lo tanto, existe una incuestionable persistencia en su declaración que, según los informes psicológicos, por sus particulares condiciones psíquicas difícilmente pueden haber sido objeto de invención o fabulación.

Esta declaración, registrada a través de su grabación videográfica en la forma a la que antes se ha hecho referencia, tuvo lugar en el curso de la diligencia de exploración que se llevó a cabo y en la que María Inés fue explicando poco a poco, ayudada pero no influida por el psicólogo y la trabajadora social que estaban con ella, lo que ocurrió hacia ya casi dos años. Así, y en cuanto al propio relato de los hechos, explicó el modo en que fue asaltada cerca de su casa por dos hombres de raza negra; el modo en que la cogieron por las axilas y la obligaron a entrar en un callejón; el modo en que le bajaron los pantalones y la ropa interior; la posición que tenía cada uno de ellos, pues mientras uno la sujetaba el otro se ponía encima de ella con sus pantalones y calzoncillos también bajados; que le hizo daño, que se la puso dentro de la vagina (minuto 25'30); que la amenazaron con hacer daño a ella y a su familia. Y junto a estas explicaciones relativas a la agresión también ofreció otros datos, suficientemente precisos, acerca de sus agresores de quienes dijo que eran "iguales, uno era igual que el otro" "las caras eran iguales. Todo, todo" pero que "vestían de distinto color la camisa. Una azul y la otra de rayas" (minuto 6'34); que "el que se le puso encima tenía los ojos torcidos" (minuto 24'00) expresión que acompañó con un gesto de su mano hacia su ojo izquierdo, como indicando un bizqueo. Estas indicaciones se correspondían con la características físicas de ambos acusados, quienes dijeron que eran hermanos, y a los que la Sala pudo apreciar "de visu" ya no solo su extraordinario parecido físico sino también en una particularidad, semejante en apariencia al estrabismo, que ambos tenían en sus ojos y que era mas acentuada en Bruno que en Paulino . Además uno y otro vivían en aquella época en un almacén próximo al domicilio de la denunciante, lugar en el que precisamente se encontraban cuando fueron identificados por la victima en el momento en que, acompañada de su padre y de su madre, salieron en busca de sus agresores una vez que ella les explicó lo que había ocurrido unos días atrás. Así, Pedro Francisco explicó la reacción que sintió en su hija cuando vieron a Paulino y que por este motivo se dirigió hacía él cuando ella le dijo que era uno de sus agresores como también identificó a su hermano Bruno tan pronto le vio. Y esta inicial identificación aparece oportunamente corroborada por el resultado de las diligencias de reconocimiento en rueda, en las que la denunciante los reconoció a los dos en otras tantas diligencias practicadas en diferentes fechas y ello pese al tiempo que por aquel entonces había transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos. En efecto, el primer reconocimiento tuvo lugar en 21 de diciembre de 2007, esto es prácticamente un año y medio después de los hechos, y en el identificó sin ningún genero de dudas a Paulino , y el segundo lo fue en el mes de junio de 2008 e identificó a Bruno . A estos reconocimientos expresamente se refirió en el curso de su exploración (minuto 31'18) explicando el lugar al que había acudido para ello (en el centro penitenciario) e incluso recordaba que era el número tres, como así consta en el acta extendida con motivo de la primera identificación, añadiendo además que "tenía el pelo corto " "que había cambiado el pelo pero que lo conoció" "que lo conoció por el ojo" lo que corrobora todavía más el contenido de aquella diligencia de reconocimiento.

Por consiguiente, el relato incriminatorio ofrecido por la victima presenta, a juicio de la Sala, una total credibilidad en los términos antes expresados debido a que es persistente en su relato, sin variaciones ni alteraciones sustanciales, periféricamente corroborado y carente de cualquier motivo espurio que pudiera desvirtuarlo, parámetros que - como es sabido - la jurisprudencia ( STS de 19 de febrero de 2000, 28 de octubre de 2002, 19 de febrero de 2003 , entre otras) se ha encargado de subrayar como criterios a tener en cuenta al valorar la credibilidad del testimonio de la víctima del delito cuando este se configura como única prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y aquel cuerpo de doctrina jurisprudencial también se ha ocupado de hacer una llamada de atención a los Tribunales a la hora de realizar una cuidada y prudente valoración de aquellos testimonios a los efectos de ponderar su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que pueden concurrir, evitando trasladar, sin mas, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo así una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la aprueba practicada (art. 741 LECr ).

Y la anterior conclusión, relativa a la total credibilidad del testimonio de la victima, no resulta desvirtuada por la prueba de descargo ofrecida por los acusados ya que en un caso, Paulino , se limita a negar por completo los hechos alegando que hacía poco tiempo que había llegado a España, mientras que el otro acusado, Bruno , sostiene que no pudo haber participado debido a que aquel día y a aquella hora estaba realizando tareas agrícolas ya que había sido contratado por Desiderio . Este testigo efectivamente corroboró en el acto de juicio que le había contratado y que su jornada laboral era desde primera hora del día hasta la tarde, alegación que sin embargo no excluye la participación del acusado en los hechos imputados desde el momento en que la propia victima manifestó, con total franqueza que aunque "no sabía la hora" si que sabía que fue por la tarde (minuto 13'56) extremo sobre el que volvió a insistir una vez más, con lo que el horario de trabajo alegado por el acusado no desvirtúa el resto de indicios incriminatorios, y en especial el reconocimiento hecho por la víctima, en los términos a los que antes hemos hecho referencia.

TERCERO.- Como se ha anticipado en el fundamento de derecho anterior, los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 178 y 179 del C.P . dado que además de la violencia empleada a la hora de abordarla y obligarla a entrar en una callejón donde perpetraron el reprochable ataque sexual, hubo penetración vaginal, según se desprende del relato ofrecido por la víctima en la forma en que lo hizo en el curso de la exploración (minuto 25'30), señalando la zona corporal (zona genital) con el natural pudor que en ella producía utilizar palabras relacionadas con el ámbito sexual, pero si que fue clara al decir que le hizo daño y que la puso por dentro, verbalización que incluso acompañó con un evidente gesto. Y aquel contacto del miembro sexual del agresor con la zona genital de la victima, que precisamente constituye e integra el delito de violación, no se desvirtúa por el hecho de presentar su himen íntegro puesto que esta circunstancia no excluye que hubiera una penetración más o menos completa, como tampoco el que se mantuviera la integridad himeneal por cualquier causa orgánica o de cualquier otro tipo propia o de su agresor. Sea como fuere, y dado que "el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas" (STS de 27 de marzo de 2005 ) el resultado de la prueba practicada y, en particular, la declaración de la víctima, en el modo al que antes hemos hecho referencia, permiten concluir que hubo acceso carnal por vía vaginal en los términos exigidos por el artículo 179 del C.P . lo que implica incardinar los hechos enjuiciados en el delito de violación objeto de acusación.

En cuanto a la aplicación de las dos circunstancias de agravación invocadas en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal aparecen residenciadas en el apartado segundo del artículo 180 del C.P . ("cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas") y en el apartado tercero ("cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años"). En cuanto a esta última no puede ser acogida en la medida en que no se aprecia una situación de especial vulnerabilidad entendida como desventaja o imposibilidad de la victima para enfrentarse a su agresor, lo que supone una situación asimilable materialmente a la alevosía y que se puede configurar como una concreción del abuso de superioridad, con lo que para su apreciación será preciso que el dolo del sujeto abarque aquella situación de particular desvalimiento y que precisamente se aproveche de ella para facilitar o asegurarse la comisión del delito. Y estas exigencias, sin embargo, no concurren en el presente caso puesto que la vulnerabilidad a la que hemos hecho constante referencia lo ha sido a los efectos de valorar el testimonio de la victima pero sin que ello implique que su disminución psíquica hubiera sido aprovechada de propósito por los acusados a la hora de perpetrar el delito pues ni resultaba evidente a simple vista ni consta que fuera conocida por los acusados ni que hubiera sido buscada a fin de asegurar la agresión en la que, como se ha dicho, simplemente se utilizó la violencia en su ejecución.

Tampoco puede apreciarse el otro subtipo agravado de agresión sexual dado que, según se desprende del relato de hechos probados, y como después se dirá en el siguiente fundamento de derecho, de la prueba practicada no ha podido determinarse la posición exacta que cada uno de ellos mantuvo durante la agresión, lo cual si bien es intrascendente a los efectos de determinar su autoria, bien directa o bien por cooperación necesaria, si que lo es a la hora de apreciar la concurrencia de la modalidad agravada prevista en el artículo 180.2 del C.P . ya que en estos casos la cuestión consiste en determinar si al penarse a los procesados ya como autores de un delito, la tipificación agravada supondría una violación del principio "non bis in idem", al contemplar de forma duplicada la concurrencia de actividades. Al respecto la STS de 9 de septiembre de 2009 recogiendo a su vez la doctrina contenida en la STS de 16 de marzo de 2007 ( a la que también se refiere la de 24 de noviembre de 2009) establece que "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio "non bis in idem".

Así las cosas y con arreglo a esta doctrina jurisprudencial no será posible apreciar, por estricta aplicación de las reglas interpretativas favorables al reo, aquel subtipo agravado debido a que tampoco ha sido posible determinar cual de los dos acusados fue autor directo y cual autor por cooperación necesaria del delito de violación objeto de imputación.

CUARTO.- Al hilo de lo razonado con anterioridad, y por lo que se refiere a la participación de los acusados en los hechos enjuiciados, uno de ellos respondería en concepto de autor directo, al haber perpetrado directa y personalmente el acceso carnal inconsentido, mientras que el otro lo será por cooperación necesaria, al haber contribuido con su auxilio a la comisión de aquel ilícito. En éste sentido la posición del Tribunal Supremo en relación a los delitos contra la libertad sexual, en caso de pluralidad de participes, viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria, de acuerdo con el concepto amplia de autor vigente en nuestro sistema penal y recogido en el artículo 28 del C.P ., coautoría que estaría fundada "no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado pues de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación" (STS 24 de noviembre de 2009 y las que en ella se citan).

Y como ya se ha señalado en el fundamento de derecho anterior, no ha sido posible acreditar, a la luz de la prueba practicada, la exacta posición que mantuvo cada uno de los acusados en el curso de la agresión, esto es, si lo fue como autor directo o por cooperación necesaria, lo que contaría con una trascendencia secundaria a los efectos de su consideración como autores, pues ambos, Bruno y Paulino , habrán de ser así considerados conforme a lo establecido en el artículo 28 del C.P ., aunque no lo hubiera sido a la hora de poder apreciar el subtipo agravado en los términos a los que antes hemos hecho referencia.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de los acusados.

SEXTO.- En cuanto a las consecuencias penales derivadas del hecho delictivo, y de conformidad con lo establecido en el apartado sexto del art. 66 del C.P ., en relación con la penalidad prevista en el art. 179 del mismo Texto Punitivo para el delito de violación, resulta que en la determinación de la pena, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, se aplicará en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, considera la Sala que la pena resultante adecuada a la entidad de los hechos, a las circunstancias en las que se produjeron, la gravedad y reprobabilidad de la conducta observada por los acusado, a las circunstancias personales y especial vulnerabilidad de la victima y el bien jurídico afectado es la de NUEVE AÑOS de PRISIÓN. Del mismo modo procede imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios. En cuanto a la cuantificación de la indemnización por los daños morales causados a la victima del delito de violación debe significarse la dificultad que existe para su determinación debido a que se trata de un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante, y como señala la STS de 14 de marzo de 1997 , para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será preciso atender a "la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones". En atención a estos parámetros, y pese a la escasa actividad probatoria desplegada en el plenario en orden a éste extremo, resulta indudable la necesidad de compensar económicamente a la victima - si de algún modo puede compensarse por el padecimiento sufrido - estimándose a tal efecto que en atención a la gravedad de los hechos, al atentado que supuso a su ámbito sexual, al fundado temor causado, a su situación de especial y particular vulnerabilidad así como a la repulsa social que semejantes hechos merecen, la cuantía a la que ascenderá aquella compensación económica será la de 12.000 euros, cantidad que conforme al art. 116 del Código Penal habrán de pagar los acusados, conjunta y solidariamente, así como los intereses legales en aplicación del art. 576 de la LEC .

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Bruno y a Paulino como autores criminalmente responsables de un delito de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de NUEVE AÑOS de PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de condena, y a indemnizar a María Inés , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de doce mil euros (12.000 euros), más intereses legales, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.

Reclámese del Juzgado instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias tramitada conforme a Derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, ABONAMOS al penado el tiempo que de ella hubiera estado privado por esta causa si no le computó en ninguna otra.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme sino que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.