Sentencia Penal Nº 322/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 128/2013 de 08 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 128 /2013

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 448 /2012

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 26 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 322/2013

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: DÑA. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a ocho de Julio de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elisa Saez Angulo, en representación de Natividad , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, habiendo sido partes el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 27/12/2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>' Que debo absolver y absuelvo a Leopoldo de un delito intentado de robo con violencia o intimidación en las personas de los artículos 16 , 62 , 237 y 242.1 del Código Penal por el que ha venido siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a la acusada Natividad como autora responsable de un delito intentado de robo con violencia o intimidación en las personas de los articulos 16 , 62 , 237 y 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal y de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.2ª y el artículo 20.2º del Código Penal , a la pena de prisión de un año con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Hágase definitiva entrega del teléfono móvil a su propietaria, Casilda .

La acusada indemnizará a la perjudicada en la cantidad de 250 euros por el tiempo de curación de sus lesiones, con aplicación a esa cantidad del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'"

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Primero.- Se declara probado que, sobre las 20:30 horas del día 21 de noviembre de 2012, la acusada, Natividad , mayor de edad y condenada a pena de prisión de un año como autora de un delito de robo con violencia o intimidación por sentencia firme de fecha 2 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid en su juicio oral por procedimiento abreviado n° 412/2004 y posteriormente condenada a pena de prisión de un año como autora de un delito de robo con violencia o intimidación por sentencia firme de fecha 19 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 24 de Madrid en su juicio oral por procedimiento abreviado n° 249/2007, siendo en fecha de 2 de abril de 2010 cuando acabó de cumplir toda la pena privativa de libertad resultante de la ejecución de ambas condenas, que se encontraba con el acusado Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el bar Tres Tapas, sito en la calle Luisa Fernanda n° 8, de Madrid, donde, puestos de acuerdo con el fin de lucrarse ilícitamente con el ajeno patrimonio, sustrajo un teléfono móvil de la marca Samsung, modelo Galaxy, a Casilda , a quien agredió después físicamente para privarle de su pertenencia, tirándole del pelo y propinándole golpes, llegando a hacerle caer al suelo, siendo el resultado policontusiones, cuya curación requirió de asistencia facultativa, sin tratamiento alguno posterior, prolongándose cinco días dicha curación, ninguno de ellos de impedimento de la herida para sus ocupaciones habituales y a quien no habrán de quedar secuelas de los hechos.

Tras conseguir apoderarse del teléfono móvil la acusada, se fueron Leopoldo y ella del lugar, si bien fueron seguidos a distancia por un testigo que había presenciado lo anterior que, sin perderles de vista en ningún momento, informó a la Policía de la ruta que siguieron hasta su interceptación por agentes policiales poco después, como consecuencia de las indicaciones recibidas de este último testigo.

Los agentes de la Policía ocuparon en poder de Natividad el teléfono móvil sustraído, que arrojó a una papelera poco antes de entrar en la Comisaría a la que ambos detenidos fueron trasladados con motivo de su detención.

Dicho teléfono móvil fue entregado posteriormente a su propietaria, Casilda , en calidad de depósito.

Al tiempo de estos hechos, la acusada se hallaba bajo los efectos de su prolongada adicción a sustancias de abuso.

Segundo.- No ha resultado expresamente probado que el acusado Leopoldo , mayor de edad y sin antecedentes penales, tomara parte en los hechos que se relatan en el apartado anterior de previo y común acuerdo con la acusada para desposeer a la Sra. Casilda de su teléfono móvil.' "

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación por considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-La Procuradora doña Elisa Sáez Angulo, actuando en nombre y representación de Natividad , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid con fecha 27 de diciembre de 2012 en el procedimiento abreviado número 448/2012.

Alegaba en su recurso como motivo el de error en la apreciación de la prueba, ya que la sentencia fundamentó la condena en dos pruebas: la declaración de la denunciante y la del Policía Nacional número NUM000 , pese a que entendía que la sustracción del móvil en el local no había quedado acreditada, considerando que la denunciante sólo dedujo que la acusada le sustrajo el móvil, al indicar que había sentido una especie de movimiento o tirón en el bolso cuando se cruzó con los acusados y que, efectivamente, vio que ya no tenía su móvil.

También indicaba que los agentes de Policía fueron comisionados al lugar de los hechos por la emisora 091 porque se estaba produciendo una pelea en un bar, sin que nadie pusiera en conocimiento de la Policía la supuesta sustracción.

En cuanto a la agresión a la víctima, sus lesiones se produjeron en los dedos de la mano, siendo, por tanto, más propios de la agresora que de la víctima e incompatibles con lo manifestado por la víctima de que le pegaron por todo el cuerpo, siendo en cualquier caso estos hechos por sí solos constitutivos de una falta de lesiones, por la que no se ha formulado acusación alguna, por lo que, en virtud del principio acusatorio, su representada no podría ser condenada.

En cuanto al lugar en el que fue hallado el móvil sustraído, señalaba que tanto la denunciante como el funcionario policial prestaron versiones contradictorias, entre sí y con respecto a lo que declararon en la Comisaría de Policía y en el acto del juicio oral, no siendo posible que el funcionario policial viera a la acusada dejar el teléfono móvil en la papelera a su entrada en la Comisaría, probablemente antes de las 21 horas, y que éste sonara tras la llegada de la denunciante, a las 22 horas, sin que nadie lo hubiera sacado hasta entonces de dicha papelera.

Alegaba, asimismo, error en la valoración de la prueba respecto a la agravante de reincidencia, al no haber quedado acreditado que la acusada tuviera antecedentes penales en vigor en el momento de dictarse la presente resolución.

Finalmente, señalaba que no procedía pronunciamiento respecto a la responsabilidad civil, al haber hecho la denunciante tanto en Instrucción como en la vista oral renuncia expresa a la misma.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-El recurso debe ser estimado parcialmente.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se viene a invocar como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Ilustrísima Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido del atestado obrante a los folios 2 y siguientes, las declaraciones prestadas por Olegario , obrantes a los folios 22 y 23, 59 y 60, por Casilda , obrantes a los folios 25 y 86 a 88, por Leopoldo , obrantes a los folios 61 y 62, y por Natividad , obrantes a los folios 63 y 64, los partes de lesiones expedidos a Casilda , obrantes a los folios 27 y 65 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

Las pruebas practicadas en dicho acto han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , tratando la recurrente de sustituir la valoración en conciencia de las mismas, efectuada por la Ilustrísima Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de las pruebas practicadas.

Pese al ejercicio dialéctico realizado en el recurso, lo cierto es que no puede apreciarse en la valoración de las pruebas efectuada por la Juez a quo error alguno, ya que la sentencia no fundamentó la condena de la recurrente sólo en la declaración de la denunciante y del agente de Policía Nacional y, por otro lado, las declaraciones de ambos resultaron verosímiles, carentes de móviles espurios, o, lo que es lo mismo, de motivos de incredibilidad subjetiva, así como persistentes.

La perjudicada, Casilda , declaró que no había visto con anterioridad a los acusados y que, cuando se cruzó con ellos, notó algo extraño en su bolso, viendo que no tenía su móvil y teniendo clarísimo que se lo habían robado ellos, en concreto ella, que fue la que pasó a su lado. También indicó que alguien llamó a la Policía, pero que antes le pidió a la acusada que vaciara el bolso y que los acusados se ensañaron con ella cuando ya estaba en el suelo, pegándola. Asimismo, indicó que oyó el sonido de su móvil, que es muy característico, en el interior de la papelera y que tuvo lesiones en el dedo meñique, en la oreja y en las cervicales, que le tiraron del pelo y le dieron una patada en la pierna, recordando, sobre todo, que era la acusada la que la agredía, no recordando que el hombre intentara impedir dicha agresión, así como que, de las dos personas que iban con ella, una desapareció y la otra no la creyó y que no sabía quién le dio la patada y que la que encontró el móvil pudo ser una chica Policía.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional número NUM000 manifestó que precedieron a la detención de los acusados en la calle Princesa a indicación de un testigo y que vio como la acusada dejaba algo en una papelera, sin que se parase a mirar porque ella iba bastante alterada y daba gritos, precisando después que no le pareció que la acusada dejase algo, sino que lo vio y que, después de dejarla en el calabozo, volvió a interesarse por lo que había en la papelera, así como que el teléfono lo cogió una compañera que no iba de uniforme.

Además de estas declaraciones, en el acto de la vista también depuso el agente de Policía Nacional con carnet profesional número NUM001 , que manifestó que vio a la víctima alterada, pero que no le pareció que oliera a alcohol, en tanto que el agente con carnet profesional número NUM002 manifestó que no le pareció que la misma estuviera embriagada.

El testigo Olegario manifestó que, cuando estaba cerrando su coche, observó bullicio en la calle y que vio a dos personas agrediendo a una señorita, así como empujándola. Que le gritó al señor, diciéndole que se alejara de ella y que la chica le tiraba del pelo. Que, cuando les vio, estaban de pie y cuando se acercó al lugar, la habían tirado al suelo, así como que llegó un señor diciendo que ya venía la Policía. La chica estaba en el suelo llorando y decía que le habían robado el móvil. Como vio que no estaba grave y que ellos se alejaban por la calle Martín de los Heros, llamó al 092. Les vio alejarse por la calle Martín de los Heros y por Ventura Rodríguez, así como que entraron en una panadería, no teniendo ninguna duda de que fueron los acusados. También indicó que no se trataba de una pelea, puesto que la señorita que era agredida no agredía y, de ser así, no hubiera intervenido porque hubiera pensado que era una pelea de pareja. Asimismo, señaló que estaban cerca del bar, pero que no salió nadie del mismo y tampoco nadie de los que pasaba por la calle se acercó.

La división de los hechos enjuiciados en tres episodios diferentes es un mero ejercicio dialéctico de la recurrente, porque lo cierto es que los hechos se sucedieron sin solución de continuidad, tal y como se reflejan en el relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida, siendo irrelevante que el acompañante de la víctima el día de los hechos, que no compareció al acto de la vista, la creyera o no.

Por otro lado, es evidente que, si la perjudicada notó un movimiento o tirón en el bolso cuando se cruzó con la acusada y comprobó acto seguido que ya no tenía el móvil en su bolso, no puede considerarse absurda la deducción de que fue la misma la autora de la sustracción del móvil.

Tampoco es cierto, como afirma la recurrente, que nadie llamó a la Policía, puesto que tanto el señor Olegario como otro ciudadano que fue testigo de los hechos efectuaron sendas llamadas a la Policía, siendo también irrelevante que el aviso que se diese a los agentes de Policía Nacional se refiriese a una pelea o a un robo. Vistos desde fuera, los hechos podían presentar la apariencia de una pelea entre tres personas; sin embargo, no se estaba produciendo una pelea, sino una agresión posterior a un robo.

En cuanto a las lesiones de la denunciante, las mismas aparecen descritas en los partes médicos obrantes a los folios 27 y 65, refiriendo la misma dolor en el dedo pequeño de la mano derecha y en la rodilla izquierda en el primero de estos informes y consignándose en el informe del Médico Forense adscrito al Juzgado de Instrucción la existencia de una pequeña zona erosiva en el dorso de la articulación del quinto dedo de la mano derecha, una pequeña excoriación en la cabeza del tercer metacarpiano de la mano izquierda y una contusión dolorosa en pubis y cervicalgia.

Deducir que las lesiones en los dedos de las manos son más propias de quien agrede que de la víctima de los hechos no es más que una alegación aventurada de la defensa, sin que, por otra parte, se comprenda la alusión efectuada a la falta de lesiones, ya que la acusada no fue condenada por ninguna falta de lesiones.

En cuanto al teléfono móvil, en el acto del juicio oral el agente de Policía Nacional con carnet profesional número NUM000 explicó con todo lujo de detalles cómo vio a la acusada tirar el móvil en una papelera de la Comisaría, llevándose a la misma a los calabozos porque estaba gritando y montando cierto escándalo, siendo al rato cuando volvió a la papelera, en la cual se encontraba dicho teléfono móvil, sacándolo de dicho lugar una compañera que se encontraba de paisano.

Las declaraciones prestadas en este punto por dicho agente de Policía y por la perjudicada no son en absoluto contradictorias.

En cuanto a la circunstancia agravante de reincidencia apreciada en la sentencia, al examen de la misma dedica la Juez a quo el Fundamento de Derecho Tercero de su resolución, en el que indica que la acusada ha sido condenada, entre otras, en sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2004 por el Juzgado de Instrucción numero 1 de Madrid por un delito de hurto a la pena de un año de prisión, habiéndose producido el archivo definitivo con fecha 11 de abril de 2011.

Examinada la hoja histórico penal de la acusada, este Tribunal no encuentra mención de la referida condena, al no figurar en la misma ninguna condena efectuada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, ni tampoco condena alguna efectuada por sentencia de fecha 30 de junio de 2004 por un delito de hurto, en tanto que las condenas recogidas en el relato de Hechos Probados no pueden considerarse como computables a los efectos de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia.

Por ello, el motivo debe ser estimado, sin otorgar, no obstante, al mismo efectos en la minoración de la pena impuesta, al no haber sido solicitada la misma en el escrito de interposición del recurso y hallarse en cualquier caso la pena impuesta dentro de los límites de la procedente legalmente.

Respecto de la responsabilidad civil, asimismo el motivo debe de ser estimado, habida cuenta de que en la diligencia de información de derechos al perjudicado u ofendido obrante al folio 51 de las actuaciones, Casilda manifestó que no reclamaba por las lesiones sufridas y de que en el acto del juicio oral indicó que no reclamaba nada porque había recuperado su móvil en perfecto estado.

Por otro lado, dado que la recurrente no ha sido condenada por un delito o una falta de lesiones, tampoco podría ser condenada a la responsabilidad civil dimanante de dicho delito o falta, respecto de la cual el Ministerio Fiscal no ejercitó acusación.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Natividad contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid con fecha 27 de diciembre de 2012 en el procedimiento abreviado número 448/2012, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma en el sentido de no considerar de apreciación la circunstancia agravante de reincidencia y en el de omitir todo pronunciamiento sobre responsabilidad civil contenido en la misma, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.