Sentencia Penal Nº 322/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 17/2012 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0029266

Procedimiento sumario ordinario 17/2012 t

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2011

S E N T E N C I A 322/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 26 de mayo de 2014.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 71/2012, por delito de asesinato intentado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra: Nicanor , nacido el NUM000 de 1990, hijo de Carlos Manuel y de Erica , natural de Madrid, vecino de Madrid, con D.N.I. nº NUM001 , con ordinal de informática de la Policía Científica NUM002 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 30 de septiembre de 2011, representado por el Procurador Dª. Fernando Rodríguez Jurado y defendido por el Letrado D. Tomás Torres Dusmet. Como Responsable Civil Directa la compañía MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTArepresentada por el Procurador D. Eduardo Codes Feijo y asistida por el Letrado D. Julio Hurtado Adrián; y como responsable Civil Subsidiaria Yolanda representada por el Procurador Dª. Fernando Rodríguez Jurado y defendida por el Letrado D. Tomás Torres Dusmet. En el que han sido parte el Ministerio Fiscal; y como Acusación Particular Demetrio representado por la Procurador Dª María Jesús González Díez y asistida de la Letrada Dª Carmen Sánchez Álvarez; y Juan , representado por la Procuradora Dª Isabel Alonso Rodríguez y asistido de la Letrada Dª María Isabel Rafael Coto. Teniendo lugar el juicio el día 21 de mayo de 2014. Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 139-1 , 16 y 62 del Código Penal . Del indicado delito intentado de asesinato, estimó que era criminalmente responsables el procesado Nicanor , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada d reparación del daño, solicitando se les impusiera la pena de 6 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Demetrio y a sus familiares por el tiempo de 15 años. Por vía de responsabilidad civil que abone a Demetrio la suma de 100.000 euros y a Juan la suma de 2733Ž85 euros

SEGUNDO. - Por su parte la Acusación Particular ejercida por Juan , modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 139-1 , 16 y 62 del Código Penal . Del indicado delito intentado de asesinato, estimó que era criminalmente responsables el procesado Nicanor , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada d reparación del daño, solicitando se les impusiera la pena de 6 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Demetrio y a sus familiares por el tiempo de 15 años; así como al pago de las costas incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que abone a Juan la suma de 2733Ž85 euros; y se condene como responsable civil directa a la aseguradora MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, y como responsable civil subsidiaria a Yolanda .

TERCERO. -. Por su parte la Acusación Particular ejercida por Demetrio , modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 139-1 , 16 y 62 del Código Penal . Del indicado delito intentado de asesinato, estimó que era criminalmente responsables el procesado Nicanor , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de reparación del daño, solicitando se les impusiera la pena de 6 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Demetrio y a sus familiares sus hijos Victorio , Palmira y Constantino , , su hija Angustia , y su esposa Irene , y de comunicarse por cualquier medio con ellos por el tiempo de 15 años; así como al pago de las costas incluidas las de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que abone a Demetrio la suma de 100.000 euros; y se condene como responsable civil directa a la aseguradora MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, y como responsable civil subsidiaria a Yolanda .

CUARTO. - La defensa del procesado Nicanor , modificando sus conclusiones provisionales, califico los hechos de idéntica forma a la del Ministerio Fiscal y las acusaciones aceptando la pena solicitada de 6 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Demetrio y a sus familiares por el tiempo de 15 años; así como en concepto de responsabilidad civil que abone 100.000 euros a Demetrio y 2733Ž 85 euros a Juan .

QUINTO.- Las defensas de la responsable civil directa, la aseguradora MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, y la de la responsable civil subsidiaria, Yolanda , solicitaron la absolución de sus representadas

SE DECLARA PROBADO: A las 07,35 horas del 28 de septiembre de 2011 el procesado Nicanor , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a los mandos del vehículo ....WWW ,-propiedad de su madre Yolanda , que era usado habitualmente por el acusado, y se encontraba asegurado a todo riesgo en la Mutua Madrileña Automovilista mediante póliza de seguro voluntario concertada entre el acusado y la indicada aseguradora-, a la CALLE000 de Madrid, domicilio de Enma con la que había tenido una relación sentimental a que había finalizado a mediados del mes de septiembre de 2011. Una vez en la indicada calle aparco el coche y espero en su interior que llegara Demetrio , que mantenía una relación con Enma , y al hacer éste acto de presencia a bordo de su motocicleta, esperó a que aparcara, arrancando a continuación el vehículo y con un tremendo acelerón, abalanzo el coche contra la moto sobre la que se encontraba Demetrio , empotrándole contra la pared, quedando Demetrio debajo del coche y teniendo que ser rescatado por los bomberos.

Como consecuencia de la agresión, Demetrio sufrió las siguientes lesiones: traumatismo craneofacial con: Contusion fronto-orbito- malar izquierda; Heridas faciales complejas en frontal izquierdo, profunda en párpado superior izquierdo y submentoniana;

pérdida coronas arcada superior (dos incisivos centrales a incisivo lateral izquierdo); artritis articulación temporomandibular izquierda con posible fisura del cóndilo; traumatismo ojo izquierdo con cuerpo extraño, laceración conjuntival de espesor total y edema retiniano; traumatismo cervical con fractura apófisis espinosa C4.Traumatismo torácico con contusión lóbulos superiores ambos pulmones; heridas varias diseminadas por la superficie corporal. Dichas lesiones tardaron en curar 154 días con 37 de impedimento precisando tratamiento médico y quirúrgico y quedándole como Secuelas:Cicatrices importantes en región frontal, región submentoniana, parpados, manos y rodilla; dos piezas dentarias implantadas y una reconstruida; cervicalgia moderada.

Asimismo como consecuencia de los hechos se causaron daños en la motocicleta de Demetrio que han sido tasados en 1809,14 y en la ropa y objetos personales: el reloj ha sido tasado en 1600 €. Abonando Demetrio 4398,43 por daños en la ropa, casco, teléfono móvil, cirujano maxilofacial, y farmacia

El vehículo M9644YL, propiedad de Juan , que estaba aparcado junto a la moto, sufrió daños como consecuencia de la embestida a la moto, tasados en 2733,85 € .

El acusado Nicanor antes del juicio oral ha consignado antes del juicio la suma de 10.000 euros para cubrir la responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 139.1 , 16 y 62 del Código Penal . Tal y como queda plenamente probado del expreso reconocimiento que de realiza el acusado Nicanor en el acto del plenario de los hechos que se le imputan por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales.

En el supuesto enjuiciado no le queda ninguna duda a este Tribunal del ánimo de matar que guiaba al sujeto activo, que se infiere de forma nítida e inequívoca en el empleo de un arma con capacidad para ocasionar la muerte, como es un vehículo de motor, que se dirige a gran velocidad contra un ser humano carente de cualquier protección, por mínima que fuera, que queda bajo las ruedas del coche tras ser empotrado contra la pared del inmueble allí sito, reflejándose la intensidad del golpe propinado en las multiples lesiones que presenta el atropellado.

A estos efectos conviene recordar las enseñanzas contenidas en TS Sala 2ª, A 3-10-2002, nº 2033/2002 ' la intención con la que actúan las personas pertenece a la intimidad del sujeto, de modo que solamente la manifestación veraz del interesado o, en su defecto, la inferencia que de los datos objetivos de su comportamiento pueda hacerse, conforme a las enseñanzas de la experiencia y a las de la lógica, nos pueden permitir conocer cuál haya podido ser aquella intención o propósito. A este respecto, suelen tenerse en cuenta, entre otros, los siguientes elementos subjetivos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones existentes entre el agresor y la víctima; b) la clase de arma o instrumento utilizado; c) la zona corporal afectada por la agresión; d) el número y entidad de los golpes; e) la causa de la acción, y f) las circunstancias que hayan rodeado la acción, etc. ( STS 16-5-95 ). En idéntico sentido la STS de 20-5-98 señala como criterios de inferencia que han de tener presentes: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de espacio, lugar y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones del culpable, junto a lo acontecido antes y después de la agresión; e) las relaciones personales habidas entre agresor y agredido, y f) las características del arma utilizada. Criterios todos ellos no constitutivos nunca de un sistema cerrado o 'numerus clausus', pues cada uno de los expuestos no son entre sí excluyentes sino complementarios ( STS 20-5-98 ).'

Tampoco cabe ninguna duda de la alevosía del sujeto, pues en su actuar se aprecia que concurre la llamada alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto, que en el presente caso es incontestable cuando Nicanor de improviso y a gran velocidad el coche contra la victima que se encuentra tranquilamente sentado en el ciclomotor de su propiedad y plenamente confiada porque no existe motivo ni razón para que pudiera pensar en ser objeto de un acometimiento contra su persona, lo que le impide cualquier posibilidad de huida y defensa contra el mismo.

Es por lo dicho que existiendo una agresión dolosa, claramente alevosa y con evidente ánimo de matar por lo que los hechos han de ser calificados como constitutivos del delito de asesinato, si bien en grado de tentativa acabada de los artículos 16 y 62 al no haberse producido el resultado de muerte por causas ajenas a la voluntad de los sujetos activos, pese haberse concluido todos los actos encaminados a causarla.

SEGUNDO .- Del indicados delitos de asesinato en grado de tentativa es criminalmente responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado Nicanor por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su comisión, que queda plenamente probada de su propia declaración emitida en el acto del plenario reconociendo embestir de propósito y golpear con el vehículo forma violenta a Demetrio .

CUARTO .-En la realización del referido delito de asesinato ha concurrido en el acusado Nicanor como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante cualificada de reparación del daño del nº5 del artículo 21 del Código Penal , solicitada por todas las acusaciones, al haber reparado parcialmente el daño causado antes el juicio

QUINTO. - Respecto a la pena a imponer a por el delito intentado de asesinato a Nicanor , encontrándose en grado de tentativa acabada procede rebajar en un solo grado la pena prevista en el artículo 139 para el delito consumado, pues como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1296/2002 de 12-7-2002 el art. 62 autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado; mas es el criterio de nuestro Tribunal Supremo ( manifestado en las SS. de 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 , 1437/2000 de 25.9 , y 16-7-2001 ), que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada, frustración en la redacción del CP. de 1973-, o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal. En consecuencia concurriendo una circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño, procede aplicar el artículo 66-2 del Código Penal en la redacción dada por Ley Orgánica 11/2003, y bajar la pena en otro grado, sin que proceda bajar en dos grados visto el importe consignado para el pago de las indemnizaciones, que se encuentra muy alejado del total de las indemnizaciones. En virtud de lo anterior se individualiza la pena en la de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A tenor del artículo 57 del Código Penal procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Demetrio y a sus hijos Victorio , Palmira y Constantino , a su hija Angustia , y a su esposa Irene , y comunicarse con ellos por cualquier medio por el tiempo de 15 años, que de conformidad con el párrafo segundo del nº 1 del artículo 57 CP , se cumplirán de forma simultánea con la de prisión. Estas penas se estiman ponderadas a los hechos enjuiciados atendida la gravedad de los mismos, y el mínimo importe satisfecho para el pago de las indemnizaciones, debiéndose estar al acuerdo no jurisdiccional adoptado por el pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006 , en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto

SEXTO. - El criminalmente responsable de todo delito y falta lo es también civilmente a tenor del artículo 116 del Código Penal . Comprendiendo el contenido de ésta la obligación de Nicanor de indemnizar a Demetrio en la suma de 100.000 euros y a Juan en la suma de 2733Ž85 euros. Importe de las indemnizaciones por los perjuicios causados que son plenamente aceptadas por el acusado y su defensa y no debe olvidarse que la acción civil aún cuando se ejercite dentro del procedimiento penal no pierde su naturaleza propia, rigiéndose por los principios que le son innatos entre los que se encuentran el dispositivo, que implica que las partes tiene el pleno dominio sobre sus derechos sustantivos, pues como dispone el artículo 19.1 de la Ley procesal civil ' los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero'; y el artículo 21.1 del mismo cuerpo legal ' cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste'.

SEPTIMO .- Es responsable Civilmente subsidiaria del pago de las antedichas indemnizaciones la propietaria del vehículo Erica , de conformidad con el artículo 120.5º. Ello es así en cuanto de sus propias declaraciones vertidas en el acto del plenario queda plenamente probado que es la propietaria del vehículo que adquirió por herencia de su marido, inscribiéndole a su nombre en Tráfico. Dejando igualmente patente que el mismo era utilizado habitualmente con su consentimiento por su hijo, el acusado Nicanor , sin que en momento alguno manifieste habérselo transmitido por alguno de los medios permitidos en derecho, ni siquiera habérselo regalado, muy al contrario de sus propias declaraciones se infiere claramente que como no ha existido donación de dicho bien, cuando pone de manifiesto que el vehículo se encontraba en poder de su hijo Nicanor antes de la muerte de su respectivo padre y marido, como en el testamento se deja la propiedad del mismo a Erica y no a Nicanor , testamento que es aceptado por Erica asumiendo la propiedad del vehículo, y realizando a continuación un acto propio y expreso del dominio al inscribirlo a su nombre en la Dirección General de Tráfico. A este respecto la sentencia de la Sala 2ª delTribunal Supremo nº 637/1978, de 1 de julio ponía de manifiesto 'que las modernas corrientes sociológicas del Derecho vienen introduciendo en la legislación y la jurisprudencia de la mayor parte de los países europeos (Alemania Federal, Francia, Italia, Dinamarca, etcétera) pronunciados matices objetivistas en la reglamentación de la responsabilidad civil extracontractual y delictual, bien a través de la adopción del principio de la utilidad ('cuius coimoda ejus incomoda'); bien a través de la teoría de la creación de un riesgo (el que hace nacer un riesgo es responsable de sus consecuencias o efectos dañosos); o simplemente atribuyendo al guardián de las cosas inanimadas, entre las cuales se comprende el automóvil, el deber de reparar el daño causado, obligación impuesta a través de una inversión en la carga de la prueba ( artículos 2054 del Código Civil italiano-, 1384 y 1385 del francés y artículo séptimo de la Ley alemana de 16 de julio de 1967), como un riesgo eventual de su puesta en circulación, que debe ser soportado o asumido por el llamado 'Halter' o guardián, entendiendo por tal a aquella persona que ostenta un poder jurídico autónomo sobre el vehículo, que se traduce en el ejercicio independiente de las facultades de disposición, dirección y control, de las que dimana la obligación de impedir la causación de un perjuicio a los demás y cuyo incumplimiento se presume ya solamente por la producción del evento dañoso, lo hace responsable civil solidario (Código italiano) o subsidiario (Código francés), ante la comunidad social y frente a las víctimas de la indemnización de aquél, a no ser que pruebe que su circulación ha sucedido u ocurrido contra su voluntad, por lo que en el supuesto de que el móvil hubiera sido confiado por el propietario o guardián a otra persona, que lo conducía en el momento del accidente, producido por culpa de ésta, se debe mantener la responsabilidad de aquél que quiso o permitió la circulación en tales circunstancias'.

Se hace mucho hincapié por la defensa de Erica que el vehículo era solo utilizado por Nicanor , incluso antes de la muerte de su padre, mas ello no implica la transmisión de la propiedad, pues no debe olvidarse que nuestro derecho rige la teoría del título y modo para la transmisión del dominio tal y como se desprende del artículo 609 del Código Civil , que exige la existencia de un verdadero negocio jurídico traslativo del dominio, que ni siquiera se identifica por la defensa de Erica cual pueda ser, no bastando la mera entrega de la cosa para el uso personal del hijo. En este sentido establecía la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1990 ' La relación entre el padre, propietario del vehículo, y el hijo que lo conduce viene siendo incluida por la doctrina de esta Sala en el art. 22 del Código Penal , salvo que, por un extremo, exista 'una virtual renuncia abdicativa' del progenitor a las facultades dominicales del automóvil, o, por el otro, se acredite que el hijo utilizaba el vehículo sin el consentimiento, expreso, tácito o presunto, del padre -cfr. Sentencias de 16 de mayo de 1988 y 15 de junio de 1989 --El factum expresa que la motocicleta era propiedad de Serafin , el padre, y que era utilizada usualmente por Constantino , el procesado, lo que no implica causa alguna de las mencionadas para excluir la responsabilidad civil subsidiaria del padre. Consiguientemente no puede entenderse indebidamente aplicado el art. 22 del Código Penal , y el motivo ha de ser desestimado'

Finalmente establece el Auto de la Sala 2ª delTribunal Supremo nº 1987/2000, de 14 de julio ' Existe una presunción de autorización siempre que alguien conduzca un vehículo de titularidad ajena, trasladándose al propietario la carga de acreditar la inexistencia de tal autorización -por ejemplo, porque el vehículo fue indebidamente sustraído por el conductor, o porque fue previamente transmitido a éste-, y ello porque no es dable pensar, con carácter general, que un propietario desconozca que el vehículo de su pertenencia es conducido por un tercero, pues el titular del vehículo, en cuanto este es un elemento de riesgo susceptible de causar daños a las personas o en los bienes, ha de tener en todo momento el control del mismo, sin que pueda imaginarse, salvo supuestos marginales y cuya prueba le incumbe, una conducción no autorizada por él.

Y es doctrina de esta Sala que siempre que hay una persona que ejercita una actividad peligrosa, y en el desarrollo de tal actividad, en la que obra en interés o beneficio de otra persona, comete una infracción penal, es claro que cabe imponer la responsabilidad civil subsidiaria; incluso la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de aplicación de esta clase de responsabilidad civil en casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en quien ha de responder, bastando para ello que haya una cierta dependencia, de forma que se encuentra sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste posibilidad de incidir en la misma modificándola o interrumpiéndola, como ocurre, por ejemplo, en los casos de cesión gratuita de un vehículo a un tercero que lo utiliza en beneficio e interés propio, sin utilidad alguna para el cedente. Por todas, vid. S 13 Oct. 1993.

Por último, señalar que la doctrina de esta Sala viene sustentando la responsabilidad civil del dueño del vehículo, en casos de cesiones temporales del uso a familiares cercanos, sin entrar a debatir ni la naturaleza o circunstancias del delito ni los demás elementos de fondo que, en el caso concreto, pudieran excluir que entrara en juego aquella responsabilidad y tuviera relevancia el vínculo citado. Por todas, vid. SS 20 Dic. 1989 y 10 Jul. 1990 '.

OCTAVO .- A tenor del artículo 117 del Código Penal , es responsable civil directa del pago de la indemnizaciones fijadas en el fundamento sexto de esta resolución la compañía Mutua Madrileña Automovilista, y ello en virtud del seguro voluntario suscrito por dicha compañía y el acusado, que se encuentra unido al Rollo de Sala.

Así la jurisprudencia viene estableciendo un distinto régimen de responsabilidad con motivo de la circulación de vehículos de motor cuando se opera con el seguro obligatorio y el voluntario. Así respecto del seguro obligatorio el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el día 24 de abril de 2007 acordó que 'no responderá la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito'.

Sin embargo respecto del seguro voluntario es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la que enseña que tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario, frente a terceros perjudicados no se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede oponerse frente a las víctimas la 'exceptio doli', a tenor de lo que se dispone en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro , ni hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente al asegurado ( STS 707/2005, de 2-6 ; y 2009, de 27-2),

Esta cuestión es ampliamente analizada en expresa la sentencia de la Sala 2ª delTribunal Supremo nº 338/2011, de 16 de abril ' Sobre esta cuestión de la responsabilidad de la entidad aseguradora cuando se trata de indemnizar los perjuicios derivados de los actos ilícitos que se perpetran dolosamente mediante un vehículo de motor, el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 24 de abril de 2007 adoptó el siguiente acuerdo: 'No responderá la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor'.

Este acuerdo fue después aplicado por diferentes resoluciones de esta Sala, en las que se ajustó el criterio general adoptado a diferentes casos concretos.

Y así, en la sentencia 427/2007, de 8 de mayo , se subraya como normativa aplicable a estos supuestos, en virtud de los compromisos internacionales adquiridos por España, el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que dispone en el art. 1 :

'1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de éstos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación. (...). 4. Reglamentariamente, se definirán los conceptos de vehículos a motor y hecho de la circulación, a los efectos de esta ley. En todo caso, no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes '.

Y el art. 3 del Reglamento del Seguro Obligatorio (R.D. 7/2001, de 12 de enero) establece:

'1. A los efectos de la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor y del seguro de suscripción obligatoria regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior, tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos o privados aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común'; en el mismo art. 3, su apartado 4 dispone: 'Tampoco tendrá la consideración de hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes. En todo caso, será hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor en cualquiera de las formas descritas en el Código Penal como conducta constitutiva de delito contra la seguridad del tráfico, incluido el supuesto previsto en el artículo 383 de dicho Código Penal '; y el art. 9 del mismo Reglamento dice así:

'1. El seguro de suscripción obligatoria comprende la cobertura de los daños a las personas y en los bienes causados a los perjudicados por hechos de la circulación, sin perjuicio de las exclusiones recogidas en el artículo siguiente ' (que se refiere a los siguientes supuestos:

a) Muerte o lesiones del conductor del vehículo;

b) Daños sufridos por el vehículo, por las cosas trasportadas y aquellas que sean propiedad de las personas que se citan; y,

c) Los daños a las personas y en los bienes causados por un vehículo robado).

La misma sentencia 427/2007, de 8 de mayo , recuerda que 'en la deliberación llevada a cabo sobre esta materia, en el pleno no jurisdiccional del día 24 de abril de 2007, se puso de manifiesto que la repetida reforma legal afectaba directamente a la línea jurisprudencial adoptada por esta Sala, y que, en consecuencia, era preciso determinar claramente 'qué debe entenderse por hecho de la circulación' y valorar correctamente - desde la perspectiva del dolo de la acción- la circunstancia de que el vehículo de motor haya sido utilizado por el sujeto como instrumento para la comisión del delito contra las personas o los bienes, en cuanto el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor se refiere a daños causados 'con motivo de la circulación' (art. 1.1), y determina claramente que 'en todo caso, no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes ( art. 1.4 ). Principios recogidos igualmente en el Reglamento sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en el que se precisa algo más sobre el particular, al decirse que 'en todo caso, será hecho de la circulación la utilización de un vehículo a motor en cualquiera de las formas descritas en el Código Penal como conducta constitutiva de delito contra la seguridad del tráfico, incluido el supuesto previsto en el artículo 383 de dicho Código Penal ' (art. 3.3), con lo que parece evidente que únicamente deben quedar fuera de la cobertura del Seguro Obligatorio los daños causados por 'dolo directo'.

En virtud de esa doctrina consideró este Tribunal en la referida resolución que no debía responder la entidad aseguradora de los perjuicios derivados de una tentativa de homicidio por haber alcanzado el acusado con el vehículo que conducía a un taxista, cuando este se encontraba en una gasolinera, tras haber mantenido ambos, momentos antes, una discusión con motivo de un incidente de la circulación, utilizando el acusado su vehículo marcha atrás, ya en el interior de una gasolinera, para atropellar a su oponente en el momento en que se hallaba llenando el depósito de gasolina de su automóvil, ocasionándole gravísimas lesiones. La Sala absolvió a la entidad aseguradora al estimar que el autor de las lesiones actuó con dolo directo, haciéndose especial hincapié en que el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de abril de 2007 eliminó la exigencia de que el hecho enjuiciado constituyera 'una acción totalmente extraña a la circulación' como se había mantenido hasta el momento por la jurisprudencia de esta Sala.

Aplicando la misma doctrina e iguales preceptos, la sentencia de este Tribunal 1077/2009, de 3 de noviembre , recoge otros precedentes de esta Sala y los acuerdos que han venido dictando los plenos no jurisdiccionales de este Tribunal. Y argumenta al respecto, a la hora de aplicar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de abril de 2007, que lo decisivo es la determinación del concepto de 'hecho de la circulación', que a estos efectos 'no es identificable con todo suceso relacionado con la circulación de un vehículo, o con una acción realizada aprovechando que el vehículo es un objeto que circula'. Y apostilla que 'quedarán incluidos los casos en los que, circulando un vehículo se cree un peligro no autorizado que después llega a concretarse en un daño o lesión, pero no será considerado hecho de la circulación el empleo del vehículo como instrumento, con dolo directo, encaminado a la causación del daño'. Y también incide en que ese nuevo acuerdo eliminó la exigencia de que el hecho enjuiciado constituyera 'una acción totalmente extraña a la circulación' como se había mantenido hasta el momento por la jurisprudencia de esta Sala.

En el caso que recoge esa sentencia, la acción ejecutada por los autores consistió en poner en marcha el vehículo hacia el lugar donde estaba la víctima, detenerlo en dicho lugar y agarrar a aquella por el cuello; y a continuación circulan unos cuatrocientos metros arrastrando al sujeto al lado del vehículo, hasta que consiguió soltarse. Tal acción fue ejecutada con motivo de un incidente de la circulación -saltarse un semáforo en rojo- que determinó que se bajaran los ocupantes de ambos vehículos y se entablara una discusión, después de la cual se produjo la conducta ilícita dolosa consistente en arrastrar por parte de los acusados al conductor del otro vehículo.

La Audiencia había condenado por un delito de homicidio intentado con dolo eventual y excluyó la responsabilidad civil de la entidad aseguradora, criterio que no compartió la sentencia 1077/2009 de esta Sala , argumentando que 'en el caso la acción delictiva se encamina directamente a causar una lesión en la integridad física de la víctima, empleando como instrumento un vehículo y aprovechando las características de éste que le permiten circular. La naturaleza de la acción, además, permite apreciar que un probable resultado de muerte, aunque no sea querido directamente, es aceptado por los autores, por lo que resulta imputable a título de dolo eventual'.

'El acto lesivo, pues, se ejecuta con dolo directo de causar lesión, y es ese resultado lesivo, en tanto causado con dolo directo, lo que hace que la acción no pueda ser considerada hecho de la circulación. Es claro -sigue diciendo la sentencia 1077/2009 de este Tribunal - que la acción que causa el resultado dañoso que debe ser indemnizado se ejecuta con dolo directo, aunque al autor se le impute por dolo eventual un probable resultado de muerte no efectivamente causado. Por lo tanto, el empleo del vehículo como instrumento lesivo se realiza con dolo directo, sin perjuicio de que al autor le sea igualmente imputable el resultado homicida, aquí intentado, a título de dolo eventual. El seguro obligatorio tiende a proteger a las víctimas de los daños causados por una conducta de riesgo como es la circulación de vehículos de motor; pero es el legislador, que lo establece como elemento de protección, quien ha decidido excluir de su ámbito indemnizatorio a las víctimas de acciones dolosas en las que el vehículo haya sido utilizado como instrumento directo'.

En virtud de lo expuesto, la Sala estimó el motivo de la entidad aseguradora y dictó una segunda sentencia en la que dejó sin efecto la declaración de responsabilidad civil de la entidad recurrente.

3. La doctrina aplicada en las resoluciones precedentes es aplicable al supuesto ahora enjuiciado por la Sala, toda vez que en este caso el acusado, cuando circulaba con su vehículo por la vía pública, decidió introducirse por una calle peatonal, a cuya entrada había dos maceteros, y dirigir a continuación el automóvil contra los peatones que transitaban por la vía pública, a los que fue embistiendo con dolo directo de lesionarlos y dolo cuando menos eventual de causarles la muerte.

Por lo tanto, se está ante un supuesto en que el vehículo es utilizado como instrumento para causar con dolo directo las lesiones que sufrieron los peatones atropellados; dolo directo que excluye en el caso la responsabilidad civil de la entidad aseguradora recurrente con arreglo al acuerdo de esta Sala de 24 de abril de 2007 relativo a la cobertura del seguro obligatorio de responsabilidad civil.

Ahora bien, en el caso que ahora se enjuicia los riesgos generados por el vehículo se hallaban también cubiertos con una póliza de seguro voluntario, tal como admite la propia entidad aseguradora frente a las alegaciones del Ministerio Fiscal. Con lo cual, los problemas hasta ahora examinados se desplazan del ámbito del seguro obligatorio al voluntario. Y ubicados ya en este marco asegurador, mientras que el Ministerio Público insiste en la responsabilidad de la entidad aseguradora, esta replica alegando que las cláusulas generales de la póliza de seguro voluntario excluyen de la cobertura aquellos supuestos en que se utilice un vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes (art. 25 del clasulado general de la póliza).

Tal cláusula general es cierta, a tenor de la documentación que figura unida a la causa. Sin embargo, a ello debe replicarse que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo un distinto régimen de responsabilidad con motivo de la circulación de vehículos de motor cuando se opera con el seguro obligatorio y el voluntario. Con respecto a este se considera que no puede oponerse frente a las víctimas la 'exceptio doli', a tenor de lo que se dispone en el art. 76 de la Ley de Contrato de Seguro .

Este precepto dice lo siguiente: 'El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado está obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido'.

Tratándose de riesgos cubiertos por seguro voluntario frente a terceros perjudicados, esta Sala tiene establecido que ni se excluye la responsabilidad por actos dolosos del asegurado, dentro de los límites de cobertura pactados, ni el asegurador puede hacer uso de las excepciones que le corresponderían frente a este último ( STS 707/2005, de 2-6 ; y 2009, de 27-2).

Y en la sentencia 232/2008, de 24 de abril , se dice, a la hora de compatibilizar lo dispuesto en los arts. 1 , 19 , 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro con lo que se preceptúa en el art. 117 del C. Penal , que aquellos preceptos han de referirse a las relaciones de las partes contratantes, pero no en lo que respecta, tratándose de seguros voluntarios, a la protección de las víctimas, frente a las que deberán responder directamente los aseguradores.

Por lo tanto, la referida cláusula que cita la entidad aseguradora no puede oponerse frente a la víctima o el tercero perjudicado. Su ámbito de eficacia ha de circunscribirse a las relaciones internas entre el asegurador y el asegurado, pero no con respecto a las terceras personas que resultaron perjudicadas por el siniestro, las cuales tienen derecho a reclamar directamente a la compañía aseguradora, sin perjuicio de que esta después repercuta el pago contra el asegurado o contra la persona causante del siniestro con su conducta dolosa'.

NOVENO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Por lo que procede condenar a Nicanor al pago de las costas causadas. Costas que han de incluir las originadas por la acusación particular. Así las sentencias 175/2001, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recuerdan que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acaece en el supuesto de autos.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

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Que debemos condenar y condenamos al acusado Nicanor , como autor responsable de un delito un delito de asesinato intentado, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante cualificada de reparación del daño, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Demetrio y a sus hijos Victorio , Palmira y Constantino , a su hija Angustia , y a su esposa Irene , y comunicarse con ellos por cualquier medio por el tiempo de 15 años. Al pago de las costas causadas incluyendo las originadas a instancia de las acusaciones particulares. Por vía de responsabilidad civil que abone a Demetrio en la suma de 100.000 euros y a Juan en la suma de 2733Ž85 euros, con los intereses del artículo 576 L.E.Civil . Condenando al pago de dichas indemnizaciones a la MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA como responsable civil directa y a Erica como responsable civil subsidiaria

.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.