Sentencia Penal Nº 322/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 64/2015 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 64/2015

Procedimiento Abreviado nº 261/2013

Juzgado de lo Penal nº 2 de Igualada

SENTENCIA Nº

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.

D. Jose María Torras Coll

Dª Myriam Linage Gómez

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a 7 de abril de 2015

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 64/2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Igualada en el Procedimiento Abreviado nº 48/2012 seguido por un delito de violencia doméstica, siendo parte apelante la acusada; Clara y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente Dª Myriam Linage Gómez quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 3 de noviembre de 2004 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice:

'FALLO; Que debo CONDENAR y efectivamente CONDENO A Clara en concepto de autora de un delito de malos tratos en el seno doméstico del artículo 153.2 y 3 del CP con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP a la pena de 51 dias de Trabajos en Beneficio de la Comunidad y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y un día, la prohibición de aproximarse en un radio de 1000 metros a la victima menor Marta , su domicilio, lugar de trabajo, por tiempo de un año, (descontando los periodos en que ha sido privada), con imposición de las costas procesales causadas.

Asimismo indemnizará a Marta en la suma de 210 euros por los daños y perjuicios ocasionados con los intereses del artículo 576 de la Lec .

Procede la libre absolución del delito de malos tratos en el ámbito doméstico del artículo 153.2 y 3 del CP y del delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 párrafo primero y segundo y 3 del CP ...'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada Clara en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absuelva del delito que se le imputa o subsidiariamente, revocando parcialmente la sentencia, se mantenga la condena si bien con la apreciación de las circunstancias atenuantes que explicita en su escrito.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, y evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia que en este punto damos por reproducidos, añadiendo a ellos los siguientes;

El mismo día 22 de diciembre de 2011 la acusada, tras producirse la agresión, llevó a su hija menor a los Servicios Sociales de la localidad de Montbui así como a un Centro Médico donde la niña fue atendida por la lesión sufrida. Ante los funcionarios del Servicio Social aludido y así mismo ante los facultativos que atendieron a su hija menor, la acusada reconoció haber agredido a su hija en la forma que evidenciaba la lesión por mordedura que tenía la menor en una de sus mejillas. De forma inmediata se dio aviso a los agentes de policía del cuerpo de mossos d'esquadra a partir de lo cual se dio inicio al correspondiente procedimiento para la investigación y comprobación del hecho delictivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Invoca el recurrente como primer y único motivo de impugnación de la sentencia, infracción de preceptos legales por no haber acogido la sentencia de instancia la totalidad de las circunstancias eximentes y atenuantes que fueron alegadas por la defensa de la acusada. Con carácter previo advierte el recurrente sobre la efectividad de la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta a la recurrente la cual considera ya cumplida por el abono del tiempo pasado en forma de medida cautelar y añade que en cualquier caso el tiempo por el que dicha pena ha sido impuesto debe ser reducido a un máximo de 29 días por efecto de la degradación punitiva derivada de la estimación de las atenuantes alegadas.

SEGUNDO.- Resumidamente expuestos en el apartado anterior los motivos del recurso, afrontamos su estudio a continuación distinguiendo individualizadamente cada uno de ellos;

I.- Sobre la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta al recurrente en la sentencia de instancia, y sin perjuicio de lo que más tardé se indicará a propósito de su duración y en función del resultado del resto de los motivos alegados en cuanto a su incidencia punitiva, procede acoger los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del recurso para confirmar que, en efecto, la pretensión del recurrente no ha de verse reflejada en un acuerdo expreso en la sentencia, sino en la fase posterior de ejecución donde corresponde efectuar las liquidaciones de las penas con los abonos, en su caso, correspondientes, de modo que si, como lo alega la recurrente, y puede contrastarlo la sala con vista en las actuaciones, el tiempo de la pena puede comprenderse en el de la medida cautelar que, de la misma naturaleza fue impuesta durante la instrucción, y por efecto del abono de ésta para el cómputo de la pena, tal consecuencia habrá de expresarse en la liquidación de condena, sin que, como lo viene exigiendo la recurrente, ello deba consignarse con carácter anticipado en la sentencia. El motivo, por ello no puede prosperar.

II.-Sobre la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.1 del CP , por la situación psicológica en la que se encontraba, al tiempo de los hechos, la recurrente, sobre la concurrencia de la circunstancia eximente del artículo 20.7 del CP o semieximente del artículo 21.1 del CP y sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3 del CP .

En este apartado del recurso insiste la apelante en que su estado psicológico le impedía comprender la ilicitud del hecho careciendo de capacidad para la apreciación y comprensión total de la realidad. En apoyo de tal clase de aseveración y como evidencia de la realidad del supuesto trastorno psíquico que por la vía de la eximente prevista en el artículo 20.1 aduce como causa de exoneración de responsabilidad criminal, se remite al informe social emitido por el Equip de Serveis Socials Basics de L'Ajuntament de Santa Margarida de Montbui de fecha 27 de febrero de 2011, concretamente apunta el folio 99 de los autos, donde puede leerse 'intestabilidad emocional' y 'distorsión de la realidad', recordando que el mismo equipo técnic recomienda como media penal alternativa un tratamiento psicoterapéutico ambulatorio. Tal pretensión no puede ser acogida en modo alguno, no sólo porque el informe al que se refiere la recurrente no pone de manifiesto ninguna patología mental que pueda servir de base objetiva a la eximente que se contempla en el recurso, como por otra parte no puede hacerlo por no ser sus autores técnicos en salud mental, ni siquiera médicos o psiquiatras que pudieran diagnosticar la clase de alteración mental que, en su modalidad de grave, y puesta en relación con el acto delictivo evidenciándose un nexo causal entre aquella y el delito, alcanzara a llenar los presupuestos de la eximente prevista en el artículo 20.1 del CP , sino porque la alteración psíquica, entendida como trastorno psíquico permanente o meramente transitorio ( en la antigua terminología jurídica) no ha quedado en modo alguno acreditado por prueba pericial médica- psiquiátrica-psicológica, que suficientemente lo demostrara. Al efecto únicamente se cuenta con aquel informe psico-social que más allá de describir un perfil de personalidad que no alcanza a definirse como patológico, ninguna otra información relevante ofrece que pueda interpretarse en relación con las circunstancias del caso y naturaleza del delito perpetrado en sentido favorable a la inimputabilidad por incapacidad para comprender la ilicitud del acto o para ajustar el comportamiento a dicha comprensión. Sin que la recomendación de una terapia psicológica tendente a modular los rasgos de personalidad que se consideran excesivos con tendencia a exacerbarse en determinadas circunstancias pueda ser sinónimo de anomalía psíquica perturbadora de las capacidades cognoscitivas o volitivas cuya presunta alteración no ha sido suficientemente demostrada. En este sentido la sala no puede sino compartir el criterio expuesto por la Magistrada de instancia al rechazar la eximente sobre la base de tal carencia probatoria así como aquel otro por el que, al continuar la reflexión en relación con la atenuante de arrebato u obcecación subsidiariamente contemplada en el recurso, rechaza toda atenuación punitiva basada en la misma insistiendo en la misma precariedad probatoria así como en la desproporción entre el estímulo y la reacción, destacando que la rotura de la cortina del baño, como hecho objetivo no puede convertirse en el 'estimulo poderoso' que exige la ley para desencadenar la reacción pasional o el disturbio emocional en que el arrebato consiste disminuyendo la voluntad e inteligencia del autor, no habiendo quedado tampoco en modo alguno acreditado, ni es alegado por la apelante, un comportamiento disruptivo de la menor, de tal entidad, que pudiera desencadenar su reacción violenta en términos tan instintivos y graves como sin duda lo constituye el concreto ataque mediante mordedura en la cara. Acto violento que como ejemplo de la más brutal irracionalidad no puede comprenderse ni en clave de arrebato ni menos aun, como se sigue intentado en el recurso, en clave de justificación por el ejercicio de un supuesto derecho/deber de corrección atribuible a los progenitores, alegando analógicamente la circunstancia eximente prevista en el artículo 20.7 del CP referida al ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber. La pretensión exonerativa, planteada en tales términos es tan descabellada que su rechazo no merece mayor reflexión.

III.- Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP . Discrepando en este caso con el discurrir argumental de la Magistrada a quo, consideramos que en relación a esta circunstancia, sí concurre la atenuante analógica de de confesión, con fundamento en el art. 21.7 CP en relación con el artículo 21.4 del mismo cuerpo legal . En efecto, define la norma esta atenuante como 'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'. En la actualidad, como expone la STS de 5 de octubre de 2010 , el fundamento de esta atenuante, más que en razones subjetivas ligadas al arrepentimiento del acusado, está relacionado con razones de política criminal ya que la confesión facilita la investigación del delito ahorrando esfuerzos. Las STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; STS núm. 590/2004, de 6 de mayo ; y STS de 25 de enero de 2000 , entre otras, han expuesto los requisitos que debe reunir esta atenuante para ser apreciada, que se pueden enumerar de la forma siguiente: A) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; b) el sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; c) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; d) la confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; e) la confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla; y f) tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

La sentencia de instancia rechaza la atenuante negando que concurran en este caso los dos últimos requisitos mencionados, así tanto el carácter de autoridad de las personas que recibieron la noticia criminis, como el último de carácter cronológico que exige que la acusada confiese el comportamiento criminal antes de conocer que el procedimiento se dirige contra ella, rechazando en este último caso que el reconocimiento de hechos verificado por la acusada de un modo voluntario y espontáneo al llevar a la menor a los Servicios Sociales y a un Centro Médico para que fuera asistida, cuando ya existía iniciado un procedimiento por malos tratos habituales a su hija menor, pueda integrar la atenuante de que se trata. Con respecto a lo primero cabe decir que aun careciendo los funcionarios de los Servicios Sociales de Ayuntamiento de Montbui, del concepto de autoridad, tales tenían la obligación de poner inmediatamente en conocimiento de las autoridades policiales/judiciales los hechos que la acusada les confesó, reconociendo la agresión perpetrada contra su propia hija menor de edad, así como igualmente tenían tal obligación los facultativos médicos que asistieron a esta última a su llegada al Centro Sanitario, con lo que, cumplida por parte de tales sujetos receptores de la confesión, tal obligación, avisados que fueron los mossos d'esquadra con absoluta inmediatez, debe reconocerse que el fundamento de la atenuante, referido como ya ha sido dicho más arriba indicado a la facilidad investigadora y demostrativa del hecho delictivo, se cumplió en términos prácticamente idénticos a los que hubieran tenido lugar de haber sido a la policía a los primeros funcionarios a los que la acusada se hubiera dirigido, siendo que la existencia de un procedimiento ya abierto por presuntos malos tratos habituales seguido a instancia del otro progenitor que formuló denuncia en los Juzgados de Gava el día 2 de noviembre de 2011, no afecta tampoco al fundamento de la atenuante por cuanto de un hecho nuevo, no considerado en la denuncia, se trataba, facilitándose al respecto del mismo de un modo indudable su investigación y comprobación. Con lo que venimos a entender que manteniéndose el fundamento de la atenuante, siendo completa- en palabras del TS (ST 21 de febrero de 2013) ' ..la semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal..' se está en el caso, con vista al sentido interpretativo de esta circunstancia atenuante y a la construcción jurisprudencial de una doctrina que admite su consideración por vía analógica cuando no concurran todos sus presupuestos, singularmente el cronológico-véanse además de los antecedentes judiciales invocados por el recurrente, las SSTS de 26 de marzo o de 3 de julio de 2012 en los que se admite tal apreciación analógica en supuestos en los que aun cuando falta aquel requisito de carácter temporal, se mantienen los demás, concurriendo de una manera especialmente intensa, en concreto, los relativos a la veracidad de la confesión y su utilidad para la investigación. Como lo exponen las sentencias mencionadas 'en relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre '. Motivos que por analogía consideramos han de conducir a la apreciación de la eximente, en su simple consideración y por vía analógica del artículo 21.7 tal y como ha sido reclamado por el apelante, acogiendo en consecuencia este puntual extremo de su recurso.

VI.- Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP . Cosa distinta ocurre con respecto a esta clase de atenuante igualmente alegada por el recurrente, pues verificados los tiempos empleados en la tramitación y enjuiciamiento del asunto no se aprecian lapsos de paralización que resulten excesivos o desproporcionados con respecto al ritmo habitual que se siguen en procedimientos análogos, sin que la nulidad de actuaciones que fue en su momento acordada por el instructor tras la devolución de los autos por parte del órgano de enjuiciamiento, suponga, pese al retraso inevitable que ello imprimió al curso ordinario del proceso, un plazo de paralización extraordinario e indebido,-exigencias éstas normativas- que conlleve para la reparación del derecho vulnerado, una atenuación punitiva, pues cabe entender que se respetaron plazos prudenciales y que la retroacción de actuaciones para garantizar el traslado a la defensa de determinado informe pericial reproduciéndose el trámite de calificación con posterioridad no vulneró el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, antes al contrario aseguró que éste se desarrollara con plenas garantías para la defensa del acusado, con lo que acogiendo y dando por reproducidos los argumentos expuestos al respecto por la Magistrada a quo en relación a este concreto epígrafe, con desestimación del motivo del recurso, confirmamos el acertado pronunciamiento que sobre tal circunstancia fue dictado en la instancia.

VII.- Como resultado de lo anterior, estimado uno de los motivos del recurso para apreciar la circunstancia analógica de confesión se derivan consecuencias en el ámbito de la individualización punitiva, pues concurriendo en efecto dos atenuantes el artículo 66.2 del CP impone al Juzgador la degradación de la extensión penal, considerando apropiado rebajarla únicamente en un grado habida cuenta la modalidad simple de las atenuantes apreciadas así como su número-mínimo de dos que contempla el precepto y su entidad, siendo analógica una de las apreciadas con los extremos cuestionables y susceptibles de interpretación que han sido indicados. Ello nos conduce a una extensión penal que se proyecta, para el caso de la pena principal impuesta en su modalidad de Trabajos en Beneficio de la Comunidad, desde los 15 a los 30 días, por lo que considerando la gravedad del hecho, sin duda la clase de acometimiento es un grave ataque contra el bien jurídico que se alza como un fundamento de agravación, se impondrá el grado máximo de 30 DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

Con iguales criterios de individualización penal se impone la rebaja de la extensión de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas que queda fijada en un año de duración.

En cuanto a la pena de Prohibición de aproximación y comunicación no puede acogerse la pretensión del recurrente, pues el límite mínimo del que partir para la degradación punitiva no puede serlo un mes sino 6 meses, mínimo de la pena menos grave de prohibición de aproximación y comunicación según lo establece el artículo 33.3 apartado h), clase de pena que corresponde a la entidad delictiva del tipo de que se trata, al que no puede atribuirse una pena que por su extensión punitiva no corresponda a la entidad delictiva perpetrada. Por lo que degradada la pena en un grado, -de 3 a 6 meses- impondremos por aplicación de los criterios de individualización ya apuntados la de 5 meses de duración.

Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso formulado contra la sentencia de instancia modificando ésta en los concretos términos que en la parte dispositiva se indicarán.

TERCERO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Clara contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona con fecha 3 de noviembre de 2014 , en sus autos del Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMANDO EL PRONUNCIAMIENTO DE CONDENA POR EL ILICITO ATRIBUIDO se modifica la extensión de las penas impuestas por efecto de la degradación punitiva derivada de la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión, que junto con la ya apreciada en la instancia de reparación del daño, conduce a la fijación de la penas en las siguientes extensiones;

-30 DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

-1 año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas

-5 meses de prohibición de aproximación, en un radio no inferior a 1000 metros, a la menor Marta , así como a los lugares de estudio u otros que la misma frecuente.

Manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.