Sentencia Penal Nº 322/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 170/2016 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO A

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0013617

Procedimiento sumario ordinario 170/2016

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 5/2015

S E N T E N C I A Nº 322/2.017

Señorías Ilustrísimas :

Presidenta

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados

Dª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a 12 de mayo de 2017.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa referenciada, seguida por un presunto delito de abuso sexual y otro de delito de lesiones síquicas, siendo acusado Rodrigo , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 sin antecedentes penales, defendido por el Letrado Don Jorge Juan Mendoza García, habiendo sido parte acusadora María Rosa , asistida por la Letrada Doña Ana María Soto Povedano y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Sanz Alvarez .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el acto de celebración del juicio oral, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, resultando que el Ministerio Fiscal consideró los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual del art.181.1.2 y 4 en relación con los artículos 48.2 , 57.1 , 192.1 , 6.1 y 106 j) todos del CP , en su redacción anterior a la LO 1/15, de 30 de marzo; y otro delito de lesiones del artículo 147.1 CP , conforme a la redacción operada por la LO 1/15, de 30 de marzo, por ser más favorable.

Solicitando para el acusado, como autor de los referidos delitos, las penas siguientes: por el primer delito, cuatro años de prisión, inhabilitación especial durante el mismo tiempo y prohibición de acercamiento a la víctima , a su domicilio y lugar en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante cinco años y abono de las costas ; y por el segundo, un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Además, al amparo de los artículos 192.1 , 106 j ) y 6.1 CP , solicitó la medida de libertad vigilada , consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual, durante el plazo de cinco años.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, una indemnización de 6000 € por daños morales y 9000 euros, por las lesiones, más los intereses de demora conforme al art.576 LECiv .

SEGUNDO.- La acusación particular, por su parte, modificó levemente el primer párrafo de la primera conclusión de su escrito de conclusiones provisionales, adjuntando la modificación por escrito, y tras mantener los mismos delitos que el Ministerio Fiscal, elevó la solicitud de pena por el primer delito a 7 años de prisión y a dos años de prisión por el delito de lesiones; pidió 10 años de alejamiento a una distancia de 500 metros de la víctima, lugar de trabajo y lugares que frecuente, así como prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima durante tal periodo de tiempo, así como libertad vigilada durante siete años.

Y como responsabilidad civil, 20.000 euros por daños morales y 9.000 euros por las lesiones, en ambos casos, con el interés legal de demora, conforme al art.576 LECiv .

TERCERO.-La defensa del acusado solicitó su absolución.

Probado y así se declara que: Como consecuencia de una llamada telefónica en la que una persona que no ha podido ser identificada y que decía hablar en nombre de la Seguridad Social , y que por lo que dijo, demostró que conocía sus datos personales y médicos, comunicó a María Rosa , que se le ofrecía una 'terapia experimental' para tratar sus problemas de salud psíquicos, el acusado Rodrigo , provisto de DNI nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 -1980 y sin antecedentes penales, atendió a la misma, que creía que era un tratamiento real proporcionado por la Seguridad Social, en los Apartamentos de la calle Princesa nº 3, haciéndose pasar por un facultativo.

De ese modo, el día 3-2-2015, el acusado recibió a la Sra. María Rosa en el apartamento nº NUM002 , donde se identificó como 'el Dr. Luis Antonio ', apareciendo vestido como si fuera un terapeuta, con una especie de bata y pantalón de color blanco, como el que usa el personal sanitario , donde le practicó una 'terapia regresiva o de recuerdos' y le realizó un masaje corporal, en una camilla que allí había, indicándole que la llamarían para concertar una nueva cita.

El día 16-2-2015 tuvo lugar la nueva cita , esta vez en el apartamento nº NUM003 , en el curso de la cual, el acusado, tras proporcionarle un vaso con un líquido cuya composición no se ha podido establecer, aprovechando que la Sra. María Rosa estaba semiadormilada y un poco aturdida, en la camilla, le introdujo, sin su consentimiento, dos dedos en su vagina y le masajeó el clítoris, diciéndole 'quiero que te corras'. También le besó un pecho.

La tercera cita, no tuvo lugar, por haber denunciado los hechos María Rosa a la policía, el día 26 de febrero de 2015, ya que el día anterior recibió un mensaje para una próxima terapia, a la que no deseaba acudir, pero lo hizo acompañada de la policía , a fin de poder identificar al autor de estos hechos.

Ese día, el 9 de marzo, el acusado volvió a llamar a la Sra. María Rosa , quien recibió la llamada, cuando se encontraba junto al policía que le acompañaba, y dado que no acudía a la cita, Rodrigo abandonó precipitadamente los apartamentos, con el atuendo blanco, con el que la había atendido en las dos ocasiones referidas, introduciéndose a toda velocidad, en su camioneta de reparto de productos avícolas, actividad a la que en verdad se dedicaba.

Ha quedado probado que fue el acusado quien alquiló los apartamentos en que realizó las actividades relatadas ,así como que en el curso de dichas consultas, María Rosa recibió numerosas llamadas desde diferentes teléfonos, varias con número oculto, algunas de las cuales no atendió, y en otras en las que el acusado se identificó, para concertar las consultas de la terapia en cuestión.

No se considera probado que estos hechos, hayan causado a la ofendida, un daño síquico de especial intensidad, que haya supuesto un agravamiento del trastorno emocional que sufría y del cual venía siendo tratada y medicada .

Fundamentos

Valoración de la prueba

PRIMERO.-El 'acervo probatorio' del proceso y que ha dado lugar a la declaración de hechos probados, ha venido constituido por las pruebas personales practicadas en el plenario, en particular y como principales, el interrogatorio del acusado y la declaración de la presunta víctima, así como las testificales de los agentes de la Policía Nacional partícipes en el caso y las periciales producidas en óptimas condiciones de contradicción, recogidas en la pertinente grabación así como la documental obrante en autos.

Destacando lo más importante de lo declarado en el juicio, resulta lo siguiente:

Confesión del acusado

Relató Rodrigo que conoció a María Rosa porque ella se puso en contacto con él, llamándole por teléfono, cosa que le extrañó pues no la conocía de nada ni tenían amigos en común.

En esa conversación telefónica, la mujer le dijo: Hola, qué tal, soy alguien que te quiere conocer. Tú a mí no me conoces. Quiero conocerte y que nos veamos.

Aunque sorprendido, quedó con ella y se vieron en una cafetería del CC La Gavia, donde tomaron algo y ella le aclaró que le había visto y que le quería conocer personalmente.

Y quedaron en verse otra vez. Volviendo a llamar ella, que le dijo : Rodrigo , ¿tienes algún sitio para vernos? En principio era para hablar, pues le dijo tenía muchos problemas en casa.

Entonces, fueron a unos apartamentos de la calle Princesa , que conoció en Internet, y que se alquilaban por horas.

El llegó antes y luego sonó el timbre y pasaron. Estuvieron casi dos horas. Le comentó lo de sus problemas , en particular con un hijo que no estaba bien, que estaba en tratamiento sicológico , que se medicaba y que incluso había llegado a intentar suicidarse.

Le dijo que le había gustado mucho, que necesitaban tuvieran algo, pero no le dijo expresamente nada de tener sexo.

La habitación era tipo estudio, había una cama y una camilla de las que se usan para masajes. Ella se puso en la camilla en ropa interior y le pidió un masaje.

El acusado declaró que no sabía nada de masajes ni de técnicas de relajación pero le dio un masaje, le preguntó qué tal y quedaron para otro día.

En el segundo encuentro, le llamó él , desde un teléfono personal al móvil de ella. Fue dos semanas después. Quedaron otra vez en los apartamentos, para verse. Reservó una hora u hora y media. Cuesta 20 euros la hora. El pagó las dos veces.

Era un apartamento parecido al anterior, pero era otro, y también tenía camilla.

El encuentro fue similar al primero. Ella le dijo que había discutido con su marido, una discusión fuerte y tenía cortes en los brazos porque le dijo que se había autolesionado.

Se sentaron en una silla, no bebieron nada y ella le pidió un masaje como el del otro día. Entonces él, le dijo: dámelo tú a mí primero. Lo intentó pero no salió porque no sabía.

Entonces él dijo, déjame a mí y se lo dio.

Luego ella le ofreció una paja, y se la hizo.

Cuando acabaron, fueron por separado cada uno al baño, y luego muy tranquilos, se marcharon.

La 3ª vez, quedaron y el fue a los apartamentos, esperando mucho rato. Estando allí, ella le llamó muy nerviosa diciendo que se verían otro día pues tenía que ir al colegio por un problema con su hijo, pues al parecer un profesor había pegado al hijo.

Entonces salió del apartamento.

Se le preguntó si estaba nervioso porque al parecer miraba a todos los lados y parecía que trataba de ocultarse la cara para no ser grabado por las cámaras. Respondió que en absoluto, que miraba a todos los lados porque no hacía mucho habían atracado a un compañero y llevaba dinero encima, de la recaudación de su trabajo.

Ya no volvió a llamar a la chica.

Preguntado si es verdad los hechos de naturaleza sexual que se le atribuyen, lo niega.

Se le pregunta por una serie de números telefónicos desde los que se habría llamado a María Rosa . No los reconoce.

Finalmente dijo que la mujer le había dicho que iba, con frecuencia a un centro de Salud en la calle Costa Rica, al psiquiatra, y que éste le dijo que conociera más gente, que se abriera más.

Testifical de María Rosa

Ratificó la denuncia.

En enero de 2015, estaba con tratamiento médico, tomando antidepresivos y ansiolíticos.

Recibió una llamada de un varón que decía le llamaba de la Seguridad Social y por lo que le decía, conocía datos médicos de ella.

Le ofrecía una terapia de USA nueva, pues se quería acelerar su curación.

Aceptó. Se lo comentó a su médico de cabecera quien le dijo que no tenía conocimiento de eso, pero que si era de la SS, que muy bien.

También le contó a su marido lo de la nueva terapia.

A los 5 o 10 minutos recibió otra llamada, pidiéndole el horario que prefería, y contestó que por las mañanas. También, el que llamó, le dijo que tenían varias clínicas y terapeutas en Madrid para ello.

No sospechó nada porque el que llamaba tenía todo sus datos.

Decidió ir a la cita. Era en la Pza. de los Cubos . Un portero del edificio le dijo que había varias consultas allí.

Subió al número NUM002 .

Fue sola pero al legar llamó a su marido para decirle que estaba allí.

Llamó y le abrió un señor, que se identificó como el Dr. Luis Antonio . Llevaba un pijama blanco sanitario.

En el lugar había cremas y aceites, una camilla y una cama de matrimonio.

La llamada le había dicho que se trataba de una 'terapia de recuerdos'.

La voz de la persona que le había llamado y la del señor de la habitación, eran totalmente distintas.

Le dijo que pasaban a la primera parte de la terapia.

Se puso en la camilla. Le preguntó datos sobre ella, que veía él conocía , durante un poco rato.

Le dijo que regresara al pasado, que tuviera pensamientos agradables de una época anterior.

Estaba vestida.

Luego vino la fase de masaje. Le dijo se quitara la ropa se quedó en sujetador y braguitas.

Empezó a masajearle los pies, mucho rato, luego las pantorrillas y muslos. Luego la espalda, el cuello...Le pidió se diera la vuelta, y siguió por la cabeza, los hombros , los pies.

Luego le dijo que habían terminado. Se vistió y le acompañó a la entrada del apartamento. Y le dijo que le llamaría para una segunda cita.

Sobre el aspecto del hombre, dijo que llevaba brackets y tenía pelo rizado.

La 2ª vez, estuvo con el mismo hombre pero el que le llamó para darle el día de la cita, era el hombre que le llamó la primera vez.

Informó a su marido y a su hermana que iba a esa segunda cita.

En esta ocasión fue en el apartamento NUM003 , distinto del otro, pero con la misma distribución. También tenía camilla y espejos - que no tenía el apartamento anterior- y que no le gustó.

Estaba sofocada pues se había equivocado de estación -venía en metro- y llegó algo tarde, entonces le ofreció algo de beber. Entró en una Sala y volvió con un vaso de lo que parecía agua.

Le preguntó qué hacía y le contestó que se pusiera en la camilla.

Enseguida se sintió pesada, poco a poco aturdida.

Era sobre las 12 de la mañana. Tomó su medicación sobre las ocho y a esa hora siempre estaba bien.

El aire acondicionado estaba a tope y, el hombre tenía un móvil al lado, que miraba de vez en cuando.

Se quedó dormida profundamente.

Cuando despertó le dijo que pasaban a la fase de masaje .

Pero le anunció un cambio: ella tenía que masajearle a él primero y accedió.

El estaba en la camilla con una toalla puesta.

Le dijo le pusiera aceite, y le dio un masaje de abajo a arriba. Vio que estaba desnudo, pues la toalla dejaba ver sus genitales.

Se sintió desconcertada, le costaba moverse, no para desplomarse pero sí con problemas de coordinación.

Se dio la media vuelta y se quedó desnudo. No le dijo nada.

Se limitó a darle un masaje breve en los hombros y en la pantorrilla.

Se cambiaron los papeles.

En esa ocasión ella estaba desnuda de cintura para arriba.

Le masajea, como la primear vez: pies, pantorrillas...

Le dijo que se diera la vuelta.

Le quitó las braguitas. No fue capaz de reaccionar.

Tenía miedo. Subió hacia arriba, luego la cabeza, cuello y le tocó con los dedos en la vagina, empezó a masturbarla, le hizo daño.

Y ahí vi que eso no era normal. Y decidí irme.

Me dijo que me corriera para él. Le dije que me tenía que ir, retiró los dedos y me besó el pecho izquierdo.

Vio una sustancia en la camilla que cree era semen.

Se fue rápido de allí.

Estaba muy aturdida. Llamó a su marido. Y se dio cuenta que en la primera sesión había estado una hora y esta vez 3 horas, lo que le preocupó.

Fue a casa, a buscar a sus hijos.

No contó nada ese día a nadie. Tenía mucha vergüenza.

Habló con su hermana y no le contó nada, pues no se atrevía.

Cuando la segunda cita no tenía problema especial con su marido, Tomaba la medicación, estaba coordinada.

Nunca había visto a esa persona.

Denunció el 26 de febrero, unos 10 días después, tras recibir varias llamadas a diversas horas.

El 23 recibió otra llamada para concertar cita de la persona que se hacía llamar Luis Antonio , al teléfono fijo de su casa. Era la primera vez que le llamaba ahí, se identificó y le ofreció la terapia en su domicilio. Le dijo que no.

Empezó a recibir nuevas llamadas, no las cogía pues eran de números desconocidos.

El 25 tuvo un mensaje, para cita ese mismo día, de la persona que llamó la primera vez.

Se lo contó a su marido y entonces ese día le comentó lo que le había pasado.

Se enteró que estaba embarazad un par de semanas despues de presentar la denuncia.

El 9 de marzo una llamada, estando con el policía, pues ya había puesto en conocimiento de la policía esas llamadas y estaba acompañada por si se recibían nuevas llamadas.

Es que tuvo una llamada anterior, de Luis Antonio , para verse en la habitación NUM002 . La llamada fue desde un número oculto.

Ya no hubo más contactos.

Cuando le enseñaron fotos, en una le reconoció.

El aborto fue por su estado emocional, no por haberse quedado embarazada.

Reclama.

Creyó que el bebé sería de él, porque en aquella época mantenía relaciones con su marido, con preservativo.

Sí, le metió dos dedos y le masturbó el clítoris. Le hizo mucho daño.

Testifical de los policías nacionales intervinientes en el caso

PN nº NUM004

Instructor de la denuncia. Refirió que la mujer habló de múltiples llamadas que investigó el Grupo de Investigación.

PN nº NUM005

Estuvo en la toma de declaración de la denunciante. Les mostró en su móvil todas las llamadas de teléfono que dijo haber recibido.

También les enseñó un audio sobre una cita.

PN nº NUM006

Jefe del Grupo de Investigación.

La gestión sobre los teléfonos, no dio resultado.

Se montó un dispositivo en los apartamentos Princesa y estando un policía con ella -el nº NUM007 - se recibió un llamada.

Le vieron (al acusado) salir de los apartamentos y se metió en un camión de pollos. Iba con un pantalón blanco.

El edifico era de citas por horas.

PN nº NUM008

Vieron llegar a un hombre que podía ser el autor. Y cuando salió le siguieron. Llevaba pantalón y camiseta blanca y bolsa.

Mostraba cierto nerviosismo. Mirando hacia atrás y trataba de ocultarse la cara, pues había cámaras.

Se subió en un camión frigorífico.

En comisaría le enseñaron fotos y reconoció a ese hombre.

PN nº NUM007

Estaba con ella, cuando le sonó el móvil.

Escucha la conversación, la mujer se excita un poco pues sería el autor.

Hubo que tranquilizarla.

Recibió varias llamadas, y le cambia el apartamento, lo que sirvió para localizarle.

Se ratifica en su actuación, tal como consta en el atestado.

PN nº NUM009

Hizo vigilancia dentro del edificio.

Vio salir al señor , con una actitud un poco sospechosa, con movimientos extraños.

Salió distinto, según le dijeron luego los compañeros que le habían visto entrar.

PN nº NUM010

Vigilaba desde el exterior.

Estaba a unos 50 metros de la entrada.

Era el individuo que le habían mostrado en una foto.

Entró con cazadora y pantalón vaquero y salió con un pantalón con bolsillos grandes y camiseta, blancos.

Abandonó el edificio, haciendo como que hablaba por teléfono, tapándose la cara.

Luego pasó de 'paso ligero' a salir corriendo y se metió en un camión que tenía aparcado cerca.

Cuando salió llevaba una bolsa.

Prueba pericial

Visitacion

Sicóloga.

Realizó los informes que obran en autos, de fechas 11-12-14 (folio 55) y 11-4- 15(folio 87).

Se la derivaron de siquiatría de Sanitas . La veía cada 15 días.

Estaba medicada.

Persona agobiada, con problemas varios: ansiedad, trastorno de personalidad...

Le contó que estaba recibiendo una 'terapia experimental' y que sufrió abusos.

Considera que su trastorno no le afecta a la percepción de la realidad, ni a tener alucinaciones.

Julio

Médico Forense.

Realizó informe de fecha 9-6-2015 (folio 101)

Examinó a María Rosa dos veces.

Tenía conflictos desde la infancia, problemas familiares y laborales que incidían sobre su trastorno de personalidad.

Tomaba medicación.

Diagnosticó un trastorno neurótico, que no altera su percepción de lo que ocurre a su alrededor.

La considera una persona especialmente vulnerable.

Su trastorno no evolucionaba bien.

Tuvo dos episodios de autolisis en enero de 2015.

Concretando su enfermedad: Tenía falta de confianza en sí misma, ánimo bajo, veía el futuro negro.

Una disminución de capacidad de iniciativa para tomar decisiones pero el grado exacto depende de la intensidad que tenga.

Alicia

Psiquiatra.

Informe de 24-4-2015 (folios 83 y 84). Lo ratifica.

Vino a ella por ansiedad, a comienzos de junio de 2014.

Tomaba medicación prescrita por ella.

Fue informada por María Rosa del abuso sexual. Le trajo unos papeles con la denuncia .

Tenía ansiedad, nerviosismo por lo que le pasó.

En la consulta no presentó alucinaciones .

Tenía un trastorno de la personalidad límite, que afecta a las emociones: inestabilidad emocional, ataques de ira, sentimientos de vacío, intentos de suicidio, miedo al abandono...

Más que de una enferma mental, prefirió hablar de una 'personalidad inestable'.

Preguntada si puede iniciar una relación sentimental nueva, contestó que es posible.

SEGUNDO.-A)Las pruebas acabadas de exponer, han de situarse, como no puede ser de otra manera, en el ámbito de los denominados 'delitos sexuales', que tienen como característica principal, que se perpetran en un marco de intimidad, buscado a propósito por el autor, esto es, tienen lugar 'a solas' , entre dos personas: el acusado y la presunta víctima.

Por esa razón, las pruebas a valorar en estos casos, suelen contraponer dos posiciones, la del acusado que niega los hechos o, en todo caso, afirma que la relación fue consentida, y la víctima, que sostiene lo contrario, que lo sucedido fue contra su voluntad y que sufrió una agresión o un abuso.

Pero la víctima, que tiene la condición procesal de testigo y la persona a quien se acusa, no están en el mismo plano, pues la primera ha de jurar o prometer decir verdad y si se acreditara la falsedad de lo declarado, incurriría en un delito de falso testimonio, en tanto el acusado puede mentir o negarse a declarar, sin que de ello se siga ninguna sanción.

En efecto, el acusado comparece al juicio amparado por los derechos que le otorga el artículo 24.2 CE a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, habiéndose llegado a hablar, incluso, en la doctrina constitucional de un supuesto 'derecho a mentir' ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ), si bien es una postura doctrinal que no configura, correctamente el 'status' defensionis', del acusado.

De ahí que la denominada 'testifical de la víctima', se erija en prueba esencial y que sobre la misma, exista una notoria jurisprudencia que afirma que siempre que se haya producido con respeto a todas las garantías procesales y de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, puede resultar hábil por sí sola para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, cuando se constate la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice.

Sin embargo, y en relación a la motivación sobre la valoración de esta prueba y su incidencia final en la calificación jurídica de los hechos, tiene gran importancia, igualmente, la posible existencia de corroboraciones y, por supuesto, el análisis crítico de la versión del acusado, y en particular constatar no tanto pruebas para acreditar su inocencia -pues el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art.24.1 CE le asiste, hasta que exista sentencia firme que diga lo contrario-, pero sí la posible aportación de alguna coartada o elementos que ayuden a robustecer sus explicaciones, si es que no se acogió a su también derecho constitucional a 'guardar silencio'.

B) En el presente caso, la testifical de María Rosa no solo en el análisis que procede hacer respecto a su declaración en el plenario, sino contrastándola con su detallada denuncia, efectuada el 26-2-2015, cumple los parámetros que viene exigiendo la jurisprudencia para reputarse apta para enervar la presunción de inocencia del acusado, y que como en versión modernizada establecen las SSTS 126/2015 de 12 de mayo y 421/2015 de 21 de mayo , son ' su credibilidad subjetiva, su credibilidad objetiva y la persistencia en la incriminación'.

Tal presentación de los requisitos de dicha prueba, se corresponden con los conocidos criterios de : a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan la realidad del hecho y c) Persistencia y firmeza del testimonio.

A lo que debe añadirse, como recuerda la STS n 1033/2009, de 20 de octubre 'la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.'

Pero lo anterior no significa que la deficiencia en uno de los parámetros invalide la declaración, pues puede compensarse con un reforzamiento en otro.' ( SSTS 126/2015 de 12 de mayo y 421/2015 de 21 de mayo ), siendo esencial, en definitiva la motivación de la misma y que permita alcanzar y constatar el 'juicio de certeza' que exige el proceso penal moderno.

En el presente caso, no existe la menor duda de la persistencia de la incriminación, como se comprueba examinando el contenido de la denuncia presentada el 26- 2-2015 y lo declarado en el acto de la vista. Se trata de un relato firme y persistente, en el que se atribuye al acusado los hechos delictivos: introducción de dos dedos en la vagina y masturbación del clítoris, sin el consentimiento de la declarante. E incluso, aunque tenga un inferior valor jurídico, el besarle un pecho.

La credibilidad subjetiva tampoco aparee empañada, pues agresor y víctima no se conocían antes , y no puede por tanto atribuirse a la mujer, una venganza o un móvil de perjudicar a quien era la primera vez que veía en su vida.

Y llegamos a la verosimilitud del relato acusador, es decir, al análisis de la verosimilitud o credibilidad objetiva. Y ante ello la pregunta es ¿resulta creíble y razonable lo que ha relatado María Rosa ?

Habida cuenta de que estamos ante una persona, sobre la que los informes expuestos, coinciden, padece un trastorno emocional notable que la hacen vulnerable ante terceros pero en la que no se ha detectado que ello le suponga que altere la realidad que le circunda o que padezca alucinaciones o tendencia a la fabulación, no existen motivos para considerar que su relato sea falso.

Se trata, además, de una mujer casada y con tres hijos, que como dijera su representante legal en el juicio 'se agarró Â?a un clavo ardiendo' cuando se le ofreció la nueva terapia que llevaría a los hechos aquí enjuiciados.

Esto último es muy importante porque , probablemente, otra persona no habría aceptado recibir ese tratamiento en las condiciones en que se le ofreció, pero es evidente que se ganaron su confianza, se aprovechó su ingenuidad y sobre todo, la necesidad de la víctima, en tratar de solucionar sus trastornos, probando lo que le dijeron era algo novedoso y que se le presentó desde una llamada que decía ser de la Seguridad Social, conociendo sus datos médicos y personales íntimos y organizándolo con consultas en centros concertados, distintos de la tradicional clínica u hospital, siendo que la experiencia enseña que estos tratamientos innovadores se han realizado en hoteles, edificios de apartamentos u otros lugares, alquilados previamente por los doctores o terapeutas que los llevan a cabo.

En el capítulo de corroboraciones, la investigación policial localizó hasta 15 líneas telefónicas distintas (folio 18) desde las que se le bombardeaba con las supuestas citas médicas, dato recogido en el móvil de María Rosa , y cuya realidad es indudable porque como declaró el testigo policía nº NUM007 , estaba con ella cuando ésta recibió una llamada del número NUM011 que correspondía al acusado y pudo comprobarse como en esa misma mañana -la del día 9-3-2015- María Rosa recibió varias llamadas más, relacionados con la cita desde números ocultos .

No cabe, pues , atribuir a una invención de la denunciante, la situación a la que se estaba viendo sometida , cuando además se cuenta con un mensaje sonoro del día 25-2-2015 al que se refirió María Rosa también en la vista oral, cuyo contenido se reproduce al folio 8 de las actuaciones, y que le indica que 'dentro de un rato la volvemos a llamar' para concertar cita con el especialista, y que la determinó a denunciar los hechos a la policía, cosa que hizo al día siguiente.

Se ha planteado por la defensa del acusado, la tardanza en denunciar los hechos , unos diez días, pero a eso contestó María Rosa que lo hizo por la vergüenza que le daba comunicárselo a nadie, y se decide a denunciar, cuando el acoso telefónico seguía y seguía.

También se refirió la defensa al episodio del aborto de la denunciante porque creía que el niño era del acusado, y llegó a afirmar en el trámite del informe oral que eso ha sido totalmente determinante de la denuncia.

Pero no tiene razón la defensa, pues el aborto se realizó el 27-3-2015, el informe que descartó la paternidad del acusado es de 17-6-2015, pero la denuncia fue en febrero y en ella no aparece nada sobre ni siquiera, una sospecha de que María Rosa manifestara que pudiera encontrarse embarazada.

Lo anterior, pues, no sólo no constituye un hecho determinante de la denuncia , sino que es una mera especulación sin prueba alguna.

En definitiva, otorgamos poder convictivo a la testifical de la víctima, tras comprobar que se ha prolongado en el tiempo, no se han detectado contradicciones ni móviles espurios, resentimientos o venganza, apareciendo , como se verá, no sólo racionalmente posible, sino que existen datos que la corroboraran y, de otro lado, la versión del acusado no es sostenible en sí, ni cuenta con la menor apoyatura externa.

C) Aunque consideremos que la declaración de la víctima reúne los requisitos para concederle credibilidad y que cuenta con corroboraciones que la hacen fiable, no podemos dejar de examinar la otra versión de los hechos, que es la que ha proporcionado el acusado.

Esta versión, ya se adelanta, no sólo resulta inverosímil, o mejor, menos creíble que la de la denunciante, sino que no cuenta con elementos corroboradores e incluso, existen datos complementarios -fisuras, la llamó la Fiscal- que no la benefician.

Empezando por el modo en que se produjo el contacto, el acusado dice que le llamó por teléfono la mujer , sin que se nos haya dicho ni probado cómo se habría hecho con su número, y que ella deseaba conocerle personalmente porque le conocía de vista.

Pero esta versión no resulta creíble , tanto porque no es normal que una mujer busque un contacto con un hombre -lo usual, es lo contrario- y aunque no resulte imposible, tampoco existe ninguna base ni se aporta dato alguno o razón de cómo se habría fijado ella en él, cuando no consta proximidad de sus domicilios, ni de trabajos, ni motivo alguno para coincidir.

Tampoco resulta creíble, cuando se trata de un hombre de características normales, que no destaca ni por su aspecto físico o por parecerse a un artista o deportista famosos, por lo que resulta hartamente extraño que una desconocida se fije en él, le pida una cita y luego le cuente sus problemas para que se los solucione.

Como tampoco resulta normal, si diéramos por bueno el origen de la relación que declara el acusado , que sea él el que la llame con la frecuencia que las llamadas han puesto de manifiesto.

Por orto lado, es el acusado el que alquila, y por tanto, paga las habitaciones , actitud samaritana que extraña igualmente.

El elemento de la camilla en los apartamentos resulta igualmente anómalo para la versión del acusado, pero en cambio avala la de la víctima. Porque, en ningún momento el acusado declara que concertó con María Rosa solucionar sus problemas con masaje que le daría en una camilla dados sus conocimientos terapéuticos, que él mismo negó tener. Entonces, ¿cómo es que había una camilla preparada?

Una cama sí, resulta esperable , y la había, pero preocuparse de que en las dos habitaciones hubiera una camilla, no tiene sentido desde la versión del acusado y encaja, en cambio, perfectamente en la de María Rosa .

En cuanto al hecho de ir con un pijama médico, cuestión que el acusado no sostiene, se ve contradicho porque se le vio salir así, en la 3ª cita, lo que también coincide con lo declarado por la acusada de que las dos veces el 'falso doctor' vestía así, lo que sólo se explica si persiguiera engañarla para consumar sus propósitos de agredirla sexualmente.

El acusado niega haberle dado nada a beber a la acusada y sostiene que ésta le masturbó, pero tales datos no encajan, ya que María Rosa habló de que tras ingerir el liquido que le proporcionó llegó a a dormirse , y luego comprobó lo dilatado de su estancia allí y, siendo la mujer la que iba a someterse, a un tratamiento de terapia, no resulta creíble que fuera ella la que acabara practicándole sexo al supuesto médico.

Además, en su declaración se refirió a que la agredida tenía marcas de autolisis, pero aparte de que ello no fue sostenido por la mujer, tanto el médico forense como la psiquiatra hablan de 'autolisis' por sobre ingesta de medicamentos, que no dejan tales señales exteriores, las cuales no aparecen reflejadas en sus informes.

Está también el episodio de la huida hacia su camioneta, cuando la tercera y frustrada cita. Los policías intervinientes declararon que salió como mirando a todas partes y cubriéndose la cara, posiblemente para no ser grabado por las cámaras del edificio , a paso ligero y luego a la carrera.

Preguntado por ello, trató de justificar tal comportamiento diciendo que hacía unas fechas un compañero fue atracado y que como llevaba dinero encima , tenía miedo . Nada de ello ha sido mínimamente avalado , resultando más razonable pensar que ante la tardanza de María Rosa , acabó poniéndose nervioso tal vez porque sospechara algo, y salió disimulando y con ligereza pero al ver gente -los varios miembros de la policía nacional, de paisano, que allí se encontraban- que le pareció sospechosa, terminó emprendiendo veloz huida.

Por todo lo dicho, la versión del acusado no se sostiene.

Calificación jurídica

TERCERO.-De la prueba practicada, valorada tal como se ha expuesto en el fundamento anterior y tras proceder este Tribunal conforme preceptúa el art.741 LECrim , consideramos que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el art.181.1 y 4, en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo al darse los requisitos exigidos en el mismo.

En efecto, el citado artículo indicaba, al tiempo de ocurrir los hechos, lo siguiente:

'Artículo 181.

El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare , así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos , drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías , el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.'

Este delito, no sólo se diferencia de la agresión sexual, la otra conducta principal respecto a la tutela de la indemnidad y autodeterminación sexual, en la inexistencia de violencia, sino que -como dijera con total nitidez, la STS nº 87/2011, de 9-2 - consiste en ' tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades'.

Por eso, para la aplicación del art. 181.1 del CP , basta que el acto sexual cometido se realice por la mera falta de consentimiento de la víctima sin necesidad de concurrir violencia e intimidación. En tal tipo -continúa la sentencia precitada- se incluyen 'aquellos actos lúbricos cometidos por sorpresa, sin previo aviso de que se iban a llevar a efecto y sin aceptación previa por parte de la víctima'.

Y ese es el caso, como hemos considerado probado. La víctima se vio sorprendida, de que lo que para ella eran masajes de una terapia supuestamente novedosa, acabaran -pues tras ello la victima decidió dar por terminado el encuentro- con la introducción de dedos en su vagina y algún acto acompañante más, inequívoco del propósito sexual de su autor.

Por dicha razón, también es aplicable, el apartado 4 , a efectos de fijar el reproche que se hará en el fundamento correspondiente a la pena a imponer.

Y es que , la figura delictiva del abuso sexual, como ha dicho la reciente STS nº 37/2015, de 3 de febrero , consta de tres requisitos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. Actos que se describen como acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que supongan un atentado a la libre autodeterminación sexual de la victima.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

El 'tocamiento de partes íntimas', integra dicho elemento subjetivo, como dijera la STS nº 55/2012, de 7-2 en un caso en que el procesado siguió a una mujer, la alcanzó 2 y 'le metió la mano por debajo del vestido, tocándole sus partes, tras lo cual salió la mujer corriendo y gritando, siendo ayudada por un transeúnte....'.Y ello, concluye la resolución, porque ' lafinalidad lascivaque animó la acción enjuiciada (que) aparece patente si se observa que el recurrente al ver a Micaela , tras cambiarse ésta de acera, también lo hizo el recurrente que la alcanzó y le metió la mano debajo del vestido'.

En cambio, no consideramos aplicable el apartado 2 del art.181 CP , solicitado por las acusaciones, por no estimarlo probado, lo cual no impide que consideremos la existencia del delito , al tratarse de la realización de actos sexuales sobre el sujeto pasivo, sin consentimiento de éste.

Y es que, dicho apartado , supone una concreción específica de comisión del delito, en los supuestos que ahí se contienen: ' que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare' , supuestos en que el abuso se produce ante personas sin consciencia para poder oponerse , así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima 'mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto'.

El trastorno de personalidad de la víctima, ha llevado a hacer posible la comisión del hecho delictivo, en cuanto ha supuesto 'una mayor facilidad para cometer el delito' ( STS nº 161/2004, de 9-2 ) y en particular, del modo que se produjo, pero no ha significado que se debiera a una inexistencia de consciencia ni a un 'abuso' , sino al mero uso o utilización de las condiciones emocionales que caracterizaban la personalidad de la victima, al tiempo de ocurrir los hechos.

Y en cuanto al segundo supuesto, aun existiendo fuertes sospechas de que se le pudo suministrar un narcótico o sustancia similar, con la bebida, no hay prueba indiscutible de ello, pues también pudo haberse producido una situación de relajamiento total, por otros factores, como los efectos de la medicación que tomaba la victima - a pesar de que en el juicio afirmara que a media mañana, su medicación la tenía integrada normalmente y no le producía ese posible efecto secundario- o a la sugestión debido a la propia confianza de María Rosa , depositada en su falso terapeuta. En todo caso, no se ha acreditado que la bebida, no fuera , simplemente, agua.

CUARTO.-También solicitaron el Ministerio fiscal y la acusación particular, la condena por un delito de lesiones psíquicas del art.147.1 CP .

El acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribuna Supremo del 10-10-2003 , estableció:

' Las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del código penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil.'

Quiero decirse con ello que , en principio, el 'impacto síquico' derivado de un delito sexual, va ínsito dentro de lo que se denomina el 'estrés postraumático', común en muchos o casi todos los delitos, y que como dijera la STS. 1606/2005 de 27-12 no es más que un resultado aleatorio, cuya mayor o menor intensidad depende de los resortes mentales y de la fortaleza psíquica y espiritual de la víctima.

Pues bien, para que podamos hablar de un 'delito de lesiones síquicas', la STS nº 79/2009 de 10-2 , con cita de una anterior, de fecha 10-10-2008, STS nº 629/2008 , indica , que resulta preciso ' que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto, subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente a este delito'. Y añade : ' Será necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de la agresión o si, por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido cono autónomo y, por lo tanto, subsumible en el delito de lesiones. '

Ambas resoluciones, indican tres parámetros para valorar la existencia o no de un 'delito de lesiones síquicas', a consecuencia de un previo delito sexual: 'el diagnostico, la cronicidad de la lesión y el periodo de tratamiento', cuando lo que se declara exceden de las meras conturbaciones psíquicas o normales de un acto agresivo y tienen una sustantividad propia y distinta del otro delito cometido.

En el presente caso, la victima venía siendo tratada de sus problemas mentales y emocionales, desde hacía tiempo. Y precisamente esa situación, es la que, a criterio de este Tribunal favoreció la comisión del delito sexual.

Sin embargo, dicho delito ni ha supuesto la aparición de los problemas de los que continúa siendo tratada, pues son anteriores, ni tampoco se ha evidenciado un cambio de tal magnitud, que quepa hablar ahora, de una nueva y peor situación de sus trastornos.

Ello no quiere decir que el abuso no le haya afectado, pero de las pericias practicadas, no cabe decir, en pocas palabras y de modo gráfico, que el hecho por el que aquí se condena al acusado, haya supuesto para María Rosa 'un antes y un despues', de sus problemas que venían tratando sicólogos y psiquiátras.

Y es que la sicóloga Doña Visitacion , definió a María Rosa como persona agobiada, con con problemas varios : ansiedad, trastorno de personalidad, pero no puso de manifiesto que el episodio sexual inconsentido, hubiere agravado de manera especialmente significativa, su situación previa sicológica.

En cuanto al médico forense, el Dr. Don Julio , relató que su paciente María Rosa , tenía conflictos desde la infancia, problemas familiares y laborales que incidían sobre su trastorno de personalidad. Le diagnosticó un trastorno neurótico, que no altera su percepción de lo que ocurre a su alrededor y eso sí, la consideró ' una persona especialmente vulnerable'.

Por su parte, la psiquiatra Doña Alicia , sólo refirió que cuando fue informada por María Rosa del abuso sexual, le trajo unos papeles con la denuncia y le apreció ansiedad y nerviosismo pero no proporcionó datos que indicaran un cambio brusco y acusado en su estado, que supusiera una transformación de su habitual 'personalidad inestable', como la calificó.

Por todas esas razones, y a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, desestimamos la comisión de este delito, que también imputaban a Rodrigo , las partes acusadoras.

Autoría

QUINTO.-Del mencionado delito, es autor el acusado Rodrigo , a tenor de lo establecido en el art. 28 C.P , que considera tal a quienes realizan el hecho por sí solos, lo que es el caso, pues los tocamientos los realizó el acusado directamente.

Circunstancias modificativas

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que ninguna de las partes ha planteado.

Penas

SÉPTIMO.-En cuanto a la pena a imponer, que según el tipo aplicado va de cuatro a diez años de prisión, y teniendo en cuenta que las acusaciones han solicitado cuatro años, el MF y siete la acusación particular, la imponemos en cinco años , respetuosa con el principio acusatorio ejercido en el juicio y por considerarla proporcionada al caso al no apreciar especiales elementos de gravedad , duración o modo de comisión del delito que hagan merecedor su imposición en una mayor cuantía o en el tramo superior.

A dicha pena, se une la accesoria de inhabilitación especial durante el mismo tiempo y prohibición de acercamiento a la víctima , a su domicilio y lugar en que se encuentren , a una distancia menor de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante seis años, conforme a los arts.48.2 y 3 y 57 CP .

Y también imponemos, como se solicita , conforme a los artículos 192.1 y 106.1 f y j) , la medida de libertad vigilada , consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual, durante igual plazo de seis años.

OCTAVO.-En cuanto a la responsabilidad civil, procede, ex art.116 CP , imponerla al condenado, quien viene obligado a reparar los daños materiales y morales causados a la victima.

En ese deber de reparación, se incluyen los 'daños morales', como así se establece en el art.110 3º CP .

Pues bien, solicita el Ministerio Fiscal 6000 euros por dicho concepto y 20.000 euros, la acusación particular.

Al respecto, la STS nº 327/2013, de 4-3 recoge la bien conocida doctrina en la materia, y que recordamos:

- en los delitos sexuales existe un 'daño moral inherente', pues un acto sexual no consentido tiene un 'negativo impacto psíquico'.

-no resulta posible, mediante prueba, concretar su alcance, bastando una ' genérica referencia a los daños morales causados'.

-la traducción pecuniaria de esos perjuicios no es fácil y ha de guiarse por valoraciones estimativas en las que no pueden introducirse absurdos criterios aritméticos.

-más específicamente, la cuantificación en dinero es, en principio, imposible de realizar, en la medida en la que el daño moral no genera gastos precisos.

-lo único que cabe es fijar un monto o cuantía que aparezca como 'ponderada y ajustada' a los márgenes habituales.

En definitiva, y como dijera la STS nº 539/2014, de 2-7 , lo único exigible es 'la imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación' y 'atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad'.

Pues bien, también siguiendo nuestro criterio rector en esta sentencia, optamos por una cifra intermedia, pero más próxima al Ministerio Fiscal que a la acusación, por entender que ha de indemnizarse, pero no disponiendo de más elementos de juicio que lo resultante de los hechos declarados probados, fijamos como cantidad a satisfacer por el acusado a María Rosa , en concepto de daños morales, derivados del delito por el que le hemos condenado, 10.000 euros.

Dicho importe, devengará el interés legal de demora previsto en el art.576.LECiv , desde que la resolución sea firme.

NOVENO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, tal como establece el art. 123 del Código Penal , incluyéndose las de la acusación particular, por haber sido expresamente solicitadas por ésta y no existir, conforme a la doctrina jurisprudencial en la materia, razón alguna para no imponerlas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud de poder que emanado de la Constitución nos otorga el Pueblo español,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rodrigo , cuyos datos de filiación constan en la presente causa, como responsable en concepto deautor , de un delito de abuso sexual,ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena decinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el mismo tiempo y prohibición de acercamiento a la víctima , a su domicilio y lugar en que se encuentren , a una distancia menor de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante seis años, conforme a los arts.48.2 y 3 y 57 CP .

Y también le imponemos, la medida de libertad vigilada, consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual, durante un plazo de seis años.

Debiendo indemnizar María Rosa , en concepto de daños morales, en la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 euros), con el interés legal de demora previsto en el art.576.LECiv , desde que la resolución sea firme.

Se impone al condenado, las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.