Sentencia Penal Nº 322/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 371/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 322/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID
En la Ciudad de Almería, a 13 de julio de 2018.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 371/18, el
PA nº 445/15 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por un delito de de hurto y un delito de
receptación, en el que interviene como apelante el acusado, Epifanio y Clara , cuyas demás circunstancias
personales constan en la sentencia impugnada, representado por el/la Procurador/a. Sra. García Recover y
dirigido por el/la Letrado/a Sr. Domene Ruiz, y como apelado el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA, en funciones de sustitución.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 20 de diciembre de 2017 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: Se declara probado que el día 9 de agosto de 2012 sobre las 21:00 horas la acusada Clara , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se personó en el establecimiento comercial Decatlhon, sito en el Centro Comercial DIRECCION000 , término municipal de DIRECCION001 (Almería) en unión de sus hijos menores de edad de 7 y 10 años y un sobrino también menor, y guiada por la intención de obtener un lucro ilícito, de acuerdo con su sobrino menor de edad mencionado, acordaron llevarse unas bicicletas.

Cogiendo la hija menor de edad de la acusada una bicicleta marca Btwin valorada en 144'95 euros y saliendo con su madre por línea de caja sin abonar su importe, y el menor (respecto a quien se sigue actuaciones en el Juzgado de Menores) con la bicicleta de montaña marca Rockrider modelo ER1, valorada en 1529'95 euros, sin que se apercibieran los responsables del establecimiento.

Posteriormente fue recuperada la bicicleta marca Btwin. La otra bicicleta fue vendida días después por el acusado Epifanio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, esposo de la acusada y conocedor de su procedencia, de común acuerdo con su sobrino a Roberto (persona ajena a estos hechos), por precio de 500 euros que incorporaron a su patrimonio.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: Que debo CONDENAR y CONDENO a Clara como autora criminalmente responsable de un DELITO DE HURTO, a la pena de 15 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante en el periodo de la condena, condenándola, asimismo, al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Epifanio como autor criminalmente responsable de un DELITO DE RECEPTACIÓN, a la pena de 9 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante en el periodo de la condena, condenándolo, asimismo, al pago de la mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Juzgado.

Firme que sea la presente resolución, procédase a su ejecución Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia la pronuncio, mando y firmo

CUARTO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su libre absolución.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugna, interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, y se señaló para votación y fallo, quedando así los autos conclusos para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate el recurrente el pronunciamiento de condena establecido para él en la sentencia de primera instancia alegando: Error en la valoración de la prueba.

Aplicación indebida de los arts. 234 y 298 del Código Penal, Falta de motivación suficiente en la sentencia recurrida y No aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El apelante se centra en el último aspecto apuntado, alegando error en la valoración de la prueba derivado.

La revisión del material probatorio lleva a descartar el pretendido error y, por tanto, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El fallo condenatorio está basado en prueba de cargo de signo incriminatorio, lícitamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales.

En numerosas ocasiones hemos recordado que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Aclarado lo anterior, los motivos que conjuntamente se analiza no pueden prosperar. En puridad, el apelante no pone de relieve la existencia de un auténtico error de valoración que deba ser corregido en la alzada. En este sentido, por la Juzgadora de Instancia se señaló especialmente cuando en una valoración ponderada y correcta de las pruebas practicadas, en especial, del Agente que realizó la investigación, pero en especial de la declaración de la propia acusada, que sabedora que las bicicletas hurtadas del centro comercial se encontraban en su casa, da una razón que en forma alguna puede ser tenida en cuenta, salvo si la entendemos como el ejercicio de su derecho a no decir la verdad que se le reconoce en el art. 24 de la Constitución, pues afirmar 'que los niños tienen tantos juguetes que no se dio cuenta que había dos bicicletas nuevas' es una manifestación que no merece la más mínima credibilidad, salvo que se haga en el ejercicio del derecho constitucional citado.

Al respecto se hace alusión también a que existe una nulidad en la aportación de la documental que se hizo por los encargados de la investigación, pues en la misma no se recogen los fotogramas de todos los hechos, pero aún siendo cierto éste aspecto, hemos de señalar que sólo estamos en una fase de investigación prejudicial para determinar las personas que han intervenido en los hechos, no para determinar lo que ocurrió, lo que se hizo ya en el juicio oral con todas las garantías legales.

En segundo lugar, respecto del delito de receptación tampoco podemos considerar que haya habido error, pues la Juzgadora conocedora qien era el poseedor de la segunda bicicleta y con la afirmación que la venta se la hizo el acusado, hace una valoración corrrecta de la misma, siendo la valoración que se haga de esta venta objeto de la segunda parte del recurso, el no considerar que los hechos citados sean constitutivos de infracción penal.

Estos razonamientos son lógicos y en forma alguna pueden ser considerados como alega la parte recurrente que supongan error en la apreciación de la prueba alegado en su recurso.

En suma, existe prueba de cargo válida y suficiente, sin que las conclusiones a las que conduce hayan sido desvirtuadas por parte del acusado.



TERCERO: El segundo de los motivos recurridos hace referencia a la aplicación indebida de los arts.

234 y 298 del Código Penal, basándose esencialmente en que no existe ánimo de lucro en el acusado, ya que se manifiesta en la sentencia de instancia que aquel creía que estaba en su vehículo.

Estos motivos tampoco pueden ser aceptados, y hemos de precisar en cada uno de los delitos: - Sobre el hurto, hemos de señalar que la comisión de este tipo penal precisa de la existencia de los siguientes elementos:1) El hecho de apoderarse, siendo necesario se haya conseguido la disponibilidad abstracta de la cosa (teoría de la 'illatio'), 2) cosa mueble, en cuyo concepto se incluyen los inmuebles por incorporación o destino, 3) Ajeneidad de la cosa, no siendo preciso que conste quien es el titular, y 4) Animo de lucro, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consistente en cualquier provecho o utilidad que de lo sustraído pretenda obtener el sujeto activo, para sí o para un tercero, y que se presume siempre que no exista prueba en contrario.

Es claro, porque así lo refiere el informe pericial que el valor de las bicicletas es muy superior a 400 euros, y dándose el resto de los requisitos, en la forma expresada anteriormente, una vez determinado que no existe error en la valoración de la prueba, por lo que refrendamos los hechos probados, la comisión de este delito de hurto del art. 234,1 del CP no ofrece duda.

- Sobre el delito de receptación hemos de hacer la misma referencia, pues entendemos que la Juzgadora de Instancia acierta en la calificación de los hechos, al entender que concurren todos los elementos de este tipo penal, y que en resumen son:a) Es necesario, por supuesto, que inicialmente se haya propiciado, positivamente un delito contra la propiedad cual condicionamiento 'sine qua non' para la existencia de la receptación, b) El receptador ha de estar negativamente , al margen de la primera e inicial infracción, como autor o cómplice, c) El presunto inculpado no ha de tener un conocimiento indeterminado o una simple sospecha de la precedente infracción, sin que, subjetivamente, ha de guardar en el arcano de su conciencia la absoluta certeza de aquella comisión, si bien no sea necesario que ese conocimiento abarque la naturaleza, los requisitos y las últimas matizaciones al robo o al hurto atinentes, d) Representa sobre todo una diferencia radical con el encubrimiento participativo desde el momento en que, como decía la sentencia de 13 de Diciembre de 1.984, si la receptación se caracteriza por el 'animus adjubandi' o deseo de ayuda incompatible con el beneficio propio.

Es evidente, como veremos ahora al tratar el tercer motivo del recurso, al referirnos a la motivación de la sentencia, que el acusado era conocedor de la bicicleta que vendía tenía un origen ilícito y se lucró con la misma.



CUARTO.- Se alega en tercer lugar la falta de motivación de la sentencia recurrida, motivo que tampoco puede ser aceptado.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego, y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente ( SSTC 25/2000, de 31 de enero y 5/2002, de 14 de enero, entre otras). En particular, el deber de motivación supone (por todas, STC 214/2000, de 18 de septiembre) que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su ratio decidendi.

Según la Sentencia TC 102/1984 podemos destacar dentro de su contenido por lo que se refiere al recurso pendiente, que se precisa 'Conseguir una resolución fundada en derecho'.

Se refiere a una resolución sobre el fondo, estimando o desestimando la pretensión, salvo que no concurra alguno de los presupuestos procesales y se inadmita por cuestiones de forma y de manera razonada.

Debe estar fundada en derecho, lo que no es derecho a una determinada estructura o forma, ni a su acierto, sino a una motivación coherente de la solución dada.

Este requisito busca los siguientes fines: - Garantizar el control por tribunales superiores.

- Lograr la convicción de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión.

- Mostrar públicamente la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial.

En el auto que se recurre por la Juzgadora de Instancia se hace una completa explicación, cierto que corta, pero es que es sencillo fijar lo que se hace en el presente auto recurrido, que no es de una prórroga de la prisión provisional, sino la de establecer el límite máximo de dicha prisión preventiva, que a su vez sirve si se quiere para la prórroga de la prisión para el recurrente, pero esto no es lo que se discute en ese auto, sino la fijación del límite de duración de la misma.

Cierto es que la motivación es escasa, pero si lo es más que suficiente para cumplir con los requisitos anteriormente mencionados, en lo referente al hurto por las declaraciones del Agente y por el hecho de hallar una de las bicicletas en el domicilio de la acusada y en lo refrente a la receptación al ser evidente que tratándose de una bicicleta nueva y de gran valor, entendió que al ser nueva su sobrino, que fue quien la sustrajo no tenía recursos económicos para haberla obtenido lícitamente.



QUINTO: Alega por último la no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Del visionado del CD del juicio, queda acreditado que la Letrada de la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas alega la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que debería haber reflexionado la sentencia de instancia sobre la misma.

Respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr, la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12, tiene dicho que este vacío denominado 'incongruencia omisiva', SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS.

170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim. error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ). 'Puntos', nos dice literalmente este art. 851.3º. 'Puntos litigiosos', nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de 'pretensiones'. Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de 'cuestiones jurídicas'.

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los 'puntos' que deben resolverse en la sentencia. 'Puntos' que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001, 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo: 1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido: a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

Es pues evidente que se dan estos dos últimos requisitos, por lo que el motivo en principio pudiera ser estimado, declarando la nulidad de la sentencia recurrida y se dictara otra nueva en la que se diera respuesta respecto de la atenuante de dilaciones indebidas que propone la defensa.

Pero esta posibilidad, cabe indicar que es presupuesto insoslayable del referido reproche como señala la Sala Segunda, precisa también haber reclamado del Tribunal de instancia el eventual complemento de la sentencia, a través del expediente a que se refieren los artículos 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el caso concreto, tras haber comprobado las actuaciones, el recurrente no acudió al referido expediente previo a fin de que, por el Tribunal a quo, fuese subsanada la omisión que denuncia, lo que impide su reconocimiento en esta Instancia.

Pero ello no evita que esta Sala pueda pronunciarse al respecto de esta petición, y cierto es que se trata de unos hechos que ocurrieron en el año 2012, y que son juzgados cinco años después, sin que el largo periodo transcurrido pueda en forma alguna ser achacable a la defensa o a los acusados, por lo que debe ser de aplicación esta circunstancia atenuante, lo que nos lleva a imponer las penas por ambos delitos en su mitad inferior, considerando que no hay motivo especial para imponer una pena superior a la mínima establecida en el Código Penal, por lo el delito de hurto será castigado con la pena de prisión menor y con igual pena el delito de receptación.

En virtud de lo razonado el recurso debe ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Epifanio y Clara contra la sentencia dictada con fecha de 20 de diciembre de 2017 por la Ilma. Sr.a Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en el P. A nº 445/15 de ese Juzgado, venimos a REVOCAR la misma en el sentido de apreciar en los dos acusados la atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo a Clara como autora de un delito de hurto a seis meses de prisión y a Epifanio como autor de un delito de receptación a seis meses de prisión, CONFIRMÁNDOLA en todo lo demás, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.