Sentencia Penal Nº 322/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 81/2020 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION PENAL 81/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 63/2019.

JUZGADO DE LO PENAL nº 3 de DIRECCION000.

S E N T E N C I A nº 322 /2020

Ilmas. Srías:

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

Dña. María del Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil veinte.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 81/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 63/2019 del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000, seguido por un presunto delito de abandono de familia por impago de pensiones; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado don Fructuoso; contra la Sentencia dictada en los mismos el 17 de julio de 2019 por la Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la reseñada sentencia, entre otros pronunciamientos, condena al ahora recurrente como autor de un delito de impago de pensiones del 227.1 CP, con la agravante de reincidencia del 22.8 CP, a la pena de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en concepto de responsabilidad civil a resarcir a la perjudicada en la cantidad de 25.866,98 €, con el incremento del 576 LEC, con imposición de la mitad de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular y declaración de oficio de la otra mitad.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación el Procurador don Jordi Cladera Sánchez, en representación del acusado don Fructuoso. Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que lo impugnaron interesando ambas partes su desestimación íntegra. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Adelantado la deliberación y fallo y celebrada la cual al día de hoy, quedaron encima de la mesa del que provee para el dictado de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no sean contrarios a los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se articula mediante varios motivos que se rubrican como 1.- infracción del 227.1 CP y de la jurisprudencia que lo ha tratado;2.- Error en la apreciación de la prueba; 3.- Infracción del art. 227.1 CP y de la jurisprudencia que lo ha tratado; 4.- Infracción del art. 227.1 CP y de la jurisprudencia que lo ha tratado; 5, subsidiario a los anteriores y para el caso de mantener a condena, infracción del 136, 20.5, 21.1, 21.6 CP y 6.-, también con carácter subsidiario, error sobre la fijación de la responsabilidad civil.

Lo primero que llama la atención a la Sala, como sucede en tantas ocasiones, es que las pretensiones del recurrente no se ordenen adecuadamente conforme al mandato del art. 790.2 LECRim, pues es manifiesto que en primer lugar procederá examinar los motivos que, con independencia de la más o menos acertada rúbrica empleada por el recurrente, conciernen a la vulneración de derechos o garantías procesales que puedan causar indefensión al recurrente, posteriormente procede examinar los motivos que tienen virtualidad para mantener o variar el relato de hechos probados y solo tras el examen de los mismos, procederá examinar la aplicación del derecho tanto en lo que respecta a la subsunción típica, como a la pretendida aplicación de atenuaciones de la responsabilidad criminal o variación de la condena por responsabilidad civil.

Hecho el anterior y necesario preámbulo y como quiera que el recurrente no pide la nulidad de la resolución recurrida por quebranto de derechos o garantías procesales, procede examinar los motivos que pueden tener una proyección directa sobre el relato de hechos probados y que debieran haberse articulado como infracción del derecho a la presunción de inocencia o como un supuesto error en la valoración de la prueba ( que se anuncia como motivo 3.- ).

Para la resolución del precitado motivo de apelación 3.-, cuyo contenido se reproduce por economía procesal, se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TSl, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmatica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo del recurso interpuesto. En efecto, la resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente)como lo es el interrogatorio del acusado ( respecto a aquellos hechos declarados probados coincidentes con el contenido del mismo ), la testifical de la Sra. Antonia y la extensa documental ínsita en las actuaciones; 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por la juzgadora tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina del TS, (por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro ) como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes

Por lo que respecta a la censura error en la valoración de la prueba, íntimamente relacionado con el anterior motivo, es notorio que esta Sala carece de la inmediación que tuvo el juzgador, pero basta con la lectura de la resolución recurrida para ver que existe en la misma un raciocinio lógico y conforme a las regles de la lógica y máximas de la experiencia que lleva a establecer los hechos declarados probados. El recurrente, efectúa una valoración sesgada y parcial de la prueba practicada, acorde al derecho de defensa que ejercita y trata de sustituir la valoración probatoria efectuada por el juzgador, por la que éste estima correcta. No obstante, la Sala no puede compartir la existencia de un error en la valoración probatoria que lleve a compartir las alegaciones efectuadas por el recurrente.

En efecto, el elemento esencial combatido por el recurrente es la prueba sobre voluntad de impagar las pensiones debidas objeto de acusación. Pues bien, tal y como se razona en la resolución recurrida, pese a que el acusado manifestare su imposibilidad de pago de las mensualidades de pensión alimenticia objeto de acusación, consta razonado con abundancia en el F.J.Primero el resultado de la prueba que se practicó en el acto del juicio y en el F.J. Segundo los razonamientos que llevan a tener por probados los hechos que colmarán los requisitos objetivos y subjetivos del tipo del 227.1 CP aplicado. Parte el Juzgador de la existencia de una sentencia condenatoria de conformidad sobre el acusado por otro delito del 227.1 CP contra la misma perjudicada cuyos impagos se generaban a raíz de la misma resolución civil, pero hasta diciembre de 2008, estableciendo, por ende, y para con incurrir en la excepción de cosa juzgada, el periodo de impago inicial como el correspondiente a los habidos desde diciembre de 2008.

Así, no variando las circunstancias en las que se estableció la anterior condena, parte del juzgador de la recepción por parte del acusado de un finiquito de la empresa en la que trabajaba de 106- 989,01 €. Con descripción de los documentos en los que queda probada la recepción del mismo, el juzgador razona que aunque dicho importe se recibiera en una cuenta de Caixabank y dicha entidad pagara mensual y periódicamente al acusado a través de la póliza concertada con Vidacaixa, la percepción anual durante los años 2009 a 2018 que consta documentada es más del doble que la que correspondería a la pensión compensatoria de 360 € mensuales que durante esos años debió abonar a la perjudicada. Dicho de otra manera, como alzaprima la sentencia, la suma de las pensiones debidas no alcanzaría ni la mitad de los abonos recibidos por el acusado merced al pago periódico de la cantidad mensual que trae causa del precitado finiquito laboral.

Abunda el juzgador, que a mayor abundamiento, los pagos parciales realizados durante los años 2010, 2011 y 2012 no queda acreditado de la documental aportada que se debieran al concepto de las pensiones debidas durante esos periodos y no otros.

Asimismo, explicita el juzgador con la correspondiente cita documental en el F.J. Segundo epígrafe 4 y 6, la existencia de diversas retenciones mensuales para cubrir sendas ejecuciones forzosas, razonando que las cantidades embargadas se aproximan o superan las cantidades mensuales de 360 € debidas en concepto de pensión alimenticia debida. Refiere asimismo con igual cita documental, que en el año 2005 percibió el acusado la cantidad de 5112 € en concepto de pensiones o subsidios de desempleo y que a partir de agosto de 2016, percibió un importe neto de 1211,97 €.

Por último, razona el juzgador la falta de acreditación por la defensa de gastos de entidad suficiente como para no poder atender a los 360 € mensuales de pensión debida, sin que la más documental aportada por la defensa como cuestión prueba tenga solidez probatoria para ser achacada al pago de pensiones debidas, pues no se aporta ni contrato de alquiler del que traen causa o similar.

Pues bien, tal y como hemos anticipado, no es función de la Sala suplir la función jurisdiccional del juzgador, sino revisar la misma, siendo por ende el recurso de apelación un 'juicio sobre el juicio'. En esa tesitura y pese a los loables esfuerzos argumentales del recurrente, la Sala no atisba ningún rastro de arbitrariedad, capricho o extravagancia en el discurso valorativo probatorio, sino todo lo contrario. El juzgador ha valorado la capacidad de pago de las pensiones debidas durante el periodo que ese establece como hechos justiciables a través de las rentas percibidas merced al finiquito laboral percibido por el juzgador, existencia de subsidios e ingresos por desempleo y suficiencia de saldo para hacer efectivos embargos en ejecuciones forzosas, apostillando la falta de acreditación por parte de la Defensa, de gastos sobrevenidos que no le permitieran el pago de las pensiones debidas, siendo que la capacidad económica del acusado ya se valoró en las correspondiente resolución civil.

Por cuanto antecede, y sin perjuicio de lo que la Sala irá razonando en adelante otros alegatos que, por desenfoque debieran haber sido incluidos en el epigrafiado como 3.-; el reseñado motivo debe ser desestimado y, en consecuencia debe mantenerse el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Desestimado el motivo 3.- y mantenido el relato de hechos probados, procede valorar ahora los tres motivos que se agrupan sobre la aplicación del tipo del 227.1 CP.( motivos 1.-, 3.- y 4.- según rúbrica del recurrente.

En primer lugar, en el motivo 1.- el recurrente, tras describir los antecedentes de la sentencia de separación y objeto de la querella, entiende que como quiera que ene l momento de presentación de la querella, ya constaba dictado auto de fecha 11 de mayo de 2015 que declaraba prescritas todas las pensiones ( folio 171 ), al no existir una deuda civil vencida y exigible, debería haberse declarado la prescripción penal del delito que se fundamenta en tales impagos previos a la presentación de la querella.

Tal y como razona el juzgador ene l F.J. Segundo ( folio 584 ) de la sentencia recurrida, la naturaleza del delito de abandono de familia por impago de pensiones declaradas en resolución civil, no es nueva y ha sido objeto de diferentes pronunciamientos entre los que se analiza la relación entre la prescripción civil de las pensiones y la prescripción de la responsabilidad penal por mor de los arts. 131 y 132 CP. Así, esta misma Sala abordó dicha cuestión, entre otras, en resoluciones como la de de fecha 5 de junio de 2014,Rso.130/2014'(...) Tercero.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, es preciso partir del fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, que establece que: ' En orden a la responsabilidad civil dice el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. Y el artículo 227.3 del mismo cuerpo legal dice que la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas. En consecuencia, el acusado deberá indemnizar a Caridad en la cantidad que resulte de multiplicar la pensión alimenticia actualizada por las mensualidades no satisfechas desde el mes de enero de 2006 hasta al mes de noviembre de 2012, con los intereses legales correspondientes, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia.' El recurrente alega que la única responsabilidad civil que se le puede exigir es a partir del año 2011, por cuanto las demás mensualidades estarían prescritos por aplicación del Código Civil de Cataluña. No obstante, este motivo no puede prosperar, toda vez que siendo el delito de impago de pensiones un delito continuado en el tiempo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código Penal que, establece que: '1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta' , el plazo de prescripción empezará a computarse desde que hubiera cesado la conducta, por lo que constando en la sentencia recurrida que el último impago, seguido en dicho procedimiento, es de fecha noviembre de 2012, efectivamente no habría transcurrido el plazo legal para su prescripción de conformidad con el Código Penal, que sería la ley especial reguladora de dicha materia, frente al Código Civil Catalán, que sería un ley general(...)'.

Es manifiesto que con independencia de que no exista pleno acuerdo de si el delito de impago de pensiones es un delito permanente, ( como sostiene el juzgador de la instancia), continuado o de trato sucesivo, lo cierto es que su consumación requiere de varios impagos continuados o alternos en el tiempo y por más que se prolonguen los mismos en el tiempo, incluso durante años, como ocurre en el presente supuesto, no existen tantos delitos como cantidad de 'impagos típicos', sino un injusto unitario generador de su propia responsabilidad civil ex delicto, conforme a las previsiones del art. 116 CP, a considerar como tal conforme a los parámetros de cuándo se realizó la última infracción, o se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta( 132 CP ). Es por ello que en atención al periodo de impago declarados en los hechos probados de la sentencia recurrida, como quiera que el último periodo corresponde hasta el mes de agosto de 2018, es manifiesto que el alegato del motivo 1.- del recurso debe fenecer.

Respecto al alegato complementario de la falta de acreditación del elemento doloso respecto a cada uno de los periodos de impago que el recurrente entremezcla en el motivo 1.- con la posible prescripción del delito, es patente que se combate el hecho de que no exista una motivación expresa por cada uno de los periodos de impago. En definitiva, el recurrente está poniendo de manifiesto ante esta alzada un déficit de motivación de la sentencia recurrida, que debiera haber canalizado por una supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del deber de motivación de las resoluciones judiciales ( 24 en relación al 120.3 CE)con posible nulidad de la resolución recurrida ( 238.3 LOPJ), en lugar de adendar el alegato en un motivo en el que combate la infracción de una norma sustantiva, como lo es el 227.3 CP.

Recordando que la Sala no podrá entrar de oficio en nulidades que no le han sido convenientemente planteadas por el recurrente ( 240.2 LOPJ), debemos valorar, aunque sea de forma asistemática, si en cuanto a la configuración de los hechos probados como premisa previa de subsunción típica, la resolución recurrida colma el estándar mínimo de motivación. Sobre dicho particular y anticipándonos a la resolución del motivo 5.- no es baladí recordar que la motivación de las resoluciones judiciales, no es baladí recordar que como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ' incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes'.( STC 67/2001 ). Respecto al razonamiento de dicha respuesta por juzgados y tribunales, la llamada 'motivación suficiente' conviene en primer lugar recordar el alcance constitucional del deber de motivación de las resoluciones judiciales en lógica coherencia con las pretensiones deducidas por las partes, como contenido de una efectiva tutela judicial sin indefensión ( art. 24CE ), dado que con la falta de motivación el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia ( STC169/2002, de 30 de septiembre , (FJ 2); S.T.C 114/2003, de 16 junio (LA LEY JURIS. 12613/2003) etc. ]]Como ha dicho el TC (Sala 1ª) en Sentencia 32/2004 de 8 Mar. 2004, rec. 2856/1999 ".... el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con lo dispuesto en el art. 120.3 CE , exige que los órganos judiciales razonen o fundamenten los criterios en que apoyan sus decisiones, pues el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los Jueces y Tribunales el deber de motivar sus resoluciones, dando razón del porqué de sus decisiones. La razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho"y en Sentencia 75/2005 de 4 Abr. 2005, rec. 1713/2002 "....Es doctrina consolidada por este Tribunal que la razón que justifica el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales reside en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo para poder controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos jurisdiccionales a través de los oportunos recursos, y poder contrastar su grado de razonabilidad".

También la Sentencia del TS 288/2008, de 14 de mayo refuerza dicho deber de motivación estableciendo que: ['..El cumplimiento de que todas las sentencias '....serán siempre motivadas'.... ( art. 120-3º C.E .) debe ser la guía de toda la actividad judicial. Es muy numerosa, coincidente y reiterativa la doctrina de la Sala, y así con las SSTS 2505/2001 , 1990/2000 , 392/2001 , 298/2005 , 1046/2006 ó 1090/2007 , puede decirse que la Constitución ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el orden penal dada la especial afectación que el derecho a la libertad tiene en las sentencias penales'].Pero también tiene establecido la doctrina constitucional y del TS que, para que se entienda suficientemente motivada una resolución judicial no es preciso que contenga una determinada extensión, sino que esa motivación ha de ser suficiente para dar a conocer la razón o 'ratio decidendi' de la resolución acordada. El TC viene reiterando que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, sino a que el razonamiento expuesto por el juzgador constituya lógica y jurídicamente una explicación suficiente en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión ( STC113/2001 de 29 enero ).Por consiguiente una motivación sucinta no implica ausencia de motivación siempre que presente una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada, esto es, una aplicación razonada y reconocible del ordenamiento jurídico con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS 19-02-2002 ).

Respecto a la suficiencia de la llamada motivación por remisión que se efectúa en el auto resolutorio del recurso de reforma, habiendo proclamado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional ( por todas STC 146/90 y 171/2002 ) y el Tribunal Supremo ( por todas STS de fecha 29.12.00, 25.06.2007 y 14.04.2009 que la llamada ' motivación por remisión ' no infringe el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( 120.3 C.E.) ni el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( 24.1 C.E.), siempre, claro está, que en la resolución no se apunten cuestiones diferentes a las ya contenidas en el la resolución recurrida objeto de remisión y que causaren indefensión a la parte recurrente.

Pues bien, efectuado el anterior excurso tal y como hemos razonado en el F.J. Primero de la presente resolución, el juzgador exterioriza profusamente ( de forma que es perfectamente cognoscible para las partes y la Sala ), el proceso mental de valoración probatoria que le ha llevado a tener por probado que el acusado tenía capacidad de pago suficiente para atender las pensiones mensuales debidas a la perjudicada, sin que las mismas fueran atendidas en su mayoría ( cuestión que justifica la acreditación del elemento doloso del 227.3 CP) y sin perjuicio de la imputación de pagos que debiera realizarse a los pagos parciales efectuados durante el periodo que comprende los hechos justiciables. Es por el o que el alegato que comprende parte del motivo 1 también debe decaer y con él por completo dicho motivo.

TERCERO.-En cuanto al motivo epigrafiado como 4.- el recurrente vuelve a reiterar, sin ajustarse al mandato del 790.2 LECrim, los alegatos que tienden a combatir los hechos probados de la sentencia en cuanto a la acreditada capacidad de pago del acusado precisa para cumplir el elemento doloso del tipo. Frene a dichos alegatos, la Sala no puede más que reiterar que el recurso de apelación se circunscribe respecto a un supuesto error en la apreciación de la prueba a fiscalizar la racionalidad del discurso valorativo del juzgador a quoy tal y como hemos razonado anteriormente, no existe arbitrariedad o extravagancia en dicho razonamiento, por lo que el mismo debe ser respetado en esta segunda instancia y de nueve el motivo del recurso no puede prosperar.

CUARTO.-Como motivo 5.- del recurso, alega el recurrente la infracción de los arts. 136, 25.5, 21.1, 21.6 CP.

En el desarrollo del motivo, entiende el recurrente, en suma, que la circunstancia de reincidencia ha asido incorrectamente aplicada por el juzgador, porque la sentencia firme de fecha 05.10.2011 no es de aplicación para el cómputo del 136 CP, pues habían transcurrido más de tres años desde la misma.

La resolución recurrida, contiene en el Hecho probado Segundo las señas de las dos causas sobre las que el juzgador articula en el F.J. Quinto razona la concurrencia de la meritada agravante del 22.8 CP.

Para abordar la aplicación de la circunstancia de reincidencia, es paradigmática la Respecto a los criterios y requisitos para la aplicación de la agravante de reincidencia, el Tribunal Supremo ha elaborado una abundante y pacífica doctrina jurisprudencial, siendo un exponente reciente, por todas, la STS 126/2015 , de fecha 22 de enero de 2015; . Id Cendoj: 8079120012015100005.Sala de lo Penal Nº de Recurso: 10642/2014 Nº de Resolución: 8/2015 Ponente Exmo. Sr. D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO' (...) Estos criterios serían los siguientes: a) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo. b) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena. c) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1 L.E.Cr . pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 L.E.Cr ., pues ello supondría incorporar nuevos datos 10 a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo. d) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. e) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, indulto, expediente de refundición, etc. f) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 C.P .), deberá contarse desde la firmeza de la propia sentencia(...)'.

Sentado el anterior preámbulo, es claro que concurren los requisitos para la aplicación de la mentada circunstancias, pues como quiera que la situación ilícita que se genera co9n los primeros impagos se remonta a diciembre de 2008, para aquel entonces el acusado ya había sido ejecutoriamente condenado por un delito de la misma naturaleza en julio de 2007, constando todos los datos relativo a dicha condena en el factum, sin que desde dicha firmeza hubiera transcurrido el periodo de rehabilitación de dos años previsto para penas que no alcanzan los doce meses. Es patente, que la concurrencia de una nueva condena por otro juzgado durante el transcurso de los hechos justiciables en el año 2011, es anodina en cuanto ya concurría ab initio el sustrato fáctico obre el que se fundamentó la concurrencia de la agravante de reincidencia. Es por ello que el alegato debe fenecer.

Respecto a la no aplicación de la eximente de estado de necesidad ( 20.5 CP ), sin entrar en otras consideraciones procesales como que no siendo objeto de resolución en la sentencia, pese a formar parte de conclusiones definitivas de a Defensa, no se postulara por el recurrente la debida complementación de la sentencia respecto de dicho pedimento ( 161 LECrim ); la Sala debe poner de manifiesto que de los mismos hechos probados se desprende que, como quiera que el acusado tuvo capacidad de pago para pagar las pensiones debidas y por ello fue condenado, en modo alguno pueden concurrir los requisitos del 20.5 CP, pues su concurrencia hubiera llevado a una sentencia absolutoria por falta de acreditación de un sobrante vital preciso para realizar el pago. Es por ello que el presente alegato del recurso debe ser desestimado.

En cuanto a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, es de ver que la sentencia no contiene razonamiento alguno al respecto. Examinadas las actuaciones, no consta que la Defensa ahora recurrente incluyera la aplicación de la atenuante del 21.6 CP ni que se postulara como cuestión previa al amparo del art. 786.2 LECrim. como vulneración del derecho fundamental un proceso sin dilaciones indebidas ( 24.2 CE ) , ni se introdujo como conclusiones definitivas. Es por ello que no extraña a la Sala que no exista pronunciamiento alguno en la sentencia y no procede efectuarlo ahora, pues se efectuaría el mismo per saltum,faltando a las estrictas facultades revisorias de la Sala. Pese a ello, para salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva que ampara al acusado, es manifiesto que el hecho en que se ampara la pretensión 8 transcurso de más de dos años desde la interposición de la querella ) es manifiestamente inconsistente al no señalar la existencia de paralización indebida y excepcional alguna de las actuaciones judiciales. Es por ello que el alegato debe decaer.

Respecto a la solicitud de suspensión de la pena de prisión impuesta, como quiera que el juzgador no se ha pronunciado conforme a las previsiones del 82.1 CP sobre dicha suspensión de la ejecución de la pena, no existe gravamen alguno para el recurrente ni, por ende, procede efectuar pronunciamiento alguno en esta segunda instancia, sin perjuicio del que pueda efectuarse en su día, en su caso.

QUINTO.-en cuanto al motivo rubricado como 6.- combate el recurrente elquantumde la responsabilidad civil. Entiende el recurrente que el juzgador no ha tenido presente para fijart la mismo un documento crucial, como lo es el obrante al folio 171 de las actuaciones, consistente en el auto que declara prescritas las pensiones de diciembre de 2008 a enero de 2011. Asimismo manifiesta el recurrente que no se han descontado las cantidades pagadas parcialmente o embargadas durante los meses objeto de condena.

La Sala observa que sobre el particular en el F.J. Séptimo no contiene un razonamiento expreso respecto a las pretensiones del recurrente y únicamente se razona que la extensión de la responsabilidad civil lo será hasta la presentación del escrito de la Acusación Particular, pero nada se razona respecto a la valoración probatoria que llevó al juzgador a establecer la cantidad de 25.866,98 y no otra. Respecto a dicho particular, y trayendo a colación los anteriores razonamientos que hemos efectuado respecto al estándar mínimo de motivación, es palmario que la sentencia adolece de falta de motivación, pues ni las partes ni la Sala conocen las bases sobre las que se ha establecido la responsabilidad civil, más allá de lo que parece una remisión genérica al contenido de los escritos de acusación.

Sobre dicho particular, la Sala debe recordar una vez más que las sentencias, por mandato del 142 LECrim deben ser literosuficientes y no deben complementarse con remisiones en sus fundamentos jurídicos a los escritos de las partes que suplan en todo el mandato de dicho artículo, pues, como sucede en el presente supuesto, el juzgador debe razonar expresamente en la sentencia el mandato final del 142 LECrim:'(...)todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hubieren sido objeto de juicio(...)'.

Como quiera que nuevamente el recurrente no solicitó sobre este extremo la complementación de la sentencia conforme a los postulados del 161 LECrim, ni ha solicitado la nulidad de la misma, es manifiesto que la Sala no puede entrar a valorar por primera vez yper saltumlas pretensiones reductoras de la responsabilidad objeto de condena al recurrente y, por ello, deberá estimarse parcialmente el recurso, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a que ' En concepto de responsabilidad civil, Fructuoso deberá indemnizar a Penélope en la cantidad de 25.866,98 euros, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 LEC'supliéndolo por el siguiente:' En concepto de responsabilidad civil, Fructuoso deberá indemnizar a Penélope en la cantidad que resulte de multiplicar la cuantía de las pensiones actualizadas con el IPC impagadas a tenor de los hechos declarados probados; por los meses objeto de impago, descontando en su caso aquellas cantidades parciales objeto de pago parcial o embargo, siempre que correspondan al periodo objeto de condena ( que no hubieran sido imputadas a impagos anteriores a los mismos). Para ello deberá formarse pieza separada en ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el art. 794.1ª LECrim. Una vez firme el auto por el que se determine la cantidad objeto de resarcimiento por responsabilidad civil, la misma devengará el interés legal del art. 576 LEC'.

No es baladí recordar que cuando concurren largos periodos de impagos, respecto a la posible imputación de pagos periódicos, el art. 1174 CC prevé 'Cuando no pueda imputarse el pago según las reglas anteriores, se estimará satisfecha la deuda más onerosa al deudor entre las que estén vencidas. Si éstas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata'.

A simple título de ejemplo, respecto a la imputación de pagos de las pensiones alimenticias atrasadas, se pronuncia, por todas, el Auto de la AP DE Valencia, Sección 10ª, de fecha 14.02.2018, Pte: ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ ROJ: AAP V 623/2018 ECLI: ES:APV:2018:623ª.

'(...)En los documentos de transferencia que aportó el demandado no se hizo imputación de pagos por lo que, efectivamente, los pagos referidos han de imputarse a las deudas más antiguas, que son las más onerosas, conforme a las previsiones del art. 1174 del Código Civil , y son las correspondientes a los meses de diciembre, enero y febrero, como hizo la demandante en su escrito de ampliación, de donde resulta que no se ha acreditado el pago de las pensiones a que se refirió la demanda de ampliación de la ejecución(...)'.

Por cuanto antecede, el motivo ha se ser parcialmente estimado.

SEXTO.-Por último, combate el recurrente la imposición de las costas causadas al incluir en las mismas las correspondientes a la Acusación Particular, dado que la actividad de dicha parte, no ha aportado ninguna novedad a la actividad desplegada por el Ministerio Fiscal.

Respecto a la inclusión en costas de las generadas por la Acusación Particular, la jurisprudencia delTribunal Supremo esta Sala Segunda ha ido variando los criterios sobre la inclusión de las costas de la Acusación Particular, entre otras, la STS 767/2016, de 14 de octubre (RJ 2016, 4922) , los resume así: ' La jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva(SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre (RJ 1992, 9547) y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991 (RJ 1991, 1958) , 15 de octubre (RJ 1990, 8087) , y 11 de diciembre, 1990 (RJ 1990, 9465) , etc.)( el subrayado ha sido añadido).

Por cuanto antecede, descartada la doctrina de la relevancia para la exclusión de las costas procesales de las correspondientes a la acusación Particular, constata la Sala que la actuación de dicha parte no ha resultado perturbadora, sino alineada con el Ministerio Fiscal y la exclusión de parte de las costas se efectúa de facto al declarar de oficio la mitad de las costas correspondientes al delito de insolvencia punible del que el acusado resultó absuelto.

Por cuanto antecede, el motivo debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Fructuoso, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de DIRECCION000 en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 63/2019, debemos REVOVAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, en el único sentido de eliminar del fallo de dicha sentencia el siguiente pronunciamiento: ' En concepto de responsabilidad civil, Fructuoso deberá indemnizar a Penélope en la cantidad de 25.866,98 euros, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 LEC '.Dicho pronunciamiento se suple por el siguiente: ' En concepto de responsabilidad civil, Fructuoso deberá indemnizar a Penélope en la cantidad que resulte de multiplicar la cuantía de las pensiones actualizadas con el IPC impagadas a tenor de los hechos declarados probados; por los meses objeto de impago, descontando en su caso aquellas cantidades parciales objeto de pago parcial o embargo, siempre que correspondan al periodo objeto de condena ( que no hubieran sido imputadas a impagos anteriores a los mismos). Para ello deberá formarse pieza separada en ejecución de sentencia, conforme a lo establecido en el art. 794.1ª LECrim . Una vez firme el auto por el que se determine la cantidad objeto de resarcimiento por responsabilidad civil, la misma devengará el interés legal del art. 576 LEC '; y declarando de oficio las costas de esta alzada

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.