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08/11/2021
Sentencia Penal Nº 322/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 829/2020 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: ACEVEDO FRIAS, ANGELA ASCENSION
Nº de sentencia: 322/2021
Núm. Cendoj: 28079370072021100301
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8763
Núm. Roj: SAP M 8763:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
JUS_SECCION7@madrid.org
37051530
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En MADRID, a cinco de julio de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2198/2018, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 30 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de abusos sexuales, contra Marino con NIE número NUM000 nacido el NUM001 de 1981 en PERÚ hijo de Moises y de Violeta; en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. MARÍA ISABEL MONFORT SAEZ y defendido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL BLAS TORRECILLA, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Ana Isabel Vargas Chávez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Ángela Acevedo Frías.
Antecedentes
Solicita igualmente, al amparo del art 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, que se imponga a Marino, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a María Purificación, a comunicarse con ella por plazo de cinco años.
Igualmente el Ministerio Público pide que se le imponga la pena de cinco años de libertad vigilada, conforme al artículo 192.1, párrafo segundo, en relación con el artículo 106.1.e), f) y j) del Código Penal, que consistirá en la prohibición de que Marino se aproxime a menos de 500 metros de María Purificación y de comunicarse con ella por cualquier medio, así como la obligación de someterse a un programa de educación sexual durante un tiempo máximo de cinco años.
Y que conforme al artículo 192.3 párrafo segundo, se imponga la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 16 años
Hechos
En esas fechas y en varias ocasiones, cuando Ana se iba a trabajar y los menores quedaban al cuidado de Marino, el mismo, aprovechando esa situación y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales tocaba a María Purificación en los pechos y en la zona genital, lo que la niña soportaba porque Marino ejercía con ella las funciones de padre.
Fundamentos
La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Esta prueba viene constituida, en primer lugar por la propia declaración del acusado admitiendo los tocamientos pero en una sola ocasión, y queriendo quitar importancia a los mismos afirmando que fueron por el ombligo y las piernas y por encima de la ropa. En todo caso es evidente que el acusado reconoce la naturaleza sexual de dicho acto puesto que insiste en que le pidió perdón tanto a la menor como a su esposa lo que, lógicamente, no habría sucedido si se hubiera tratado de caricias normales entre un padre y una hija.
En su declaración en el plenario, el acusado explica que vivían los cinco en una vivienda de la que después les desocuparon, y que en 2015 0 2016, en una ocasión en la que, según afirma, había bebido 4 o 5 botes de cerveza, le tocó a María Purificación de la forma expuesta, negando haberlo hecho por dentro de las bragas, así como que esto lo haya realizado en más ocasiones o haberla besado. Declara que sólo le reconoció a su pareja lo anterior, y que le pidió perdón a ella y a la niña, con la que se quedaba bastantes veces en la casa cuando su mujer trabajaba.
El acusado afirma que tras el reconocimiento que efectuó dejó de convivir con su esposa e hijos durante 8 meses porque su mujer entendía que le había faltado el respeto a su hija y no podía vivir con alguien así, pero también expone que con posterioridad la convivencia se reanudó y que en la actualidad siguen viviendo juntos.
Afirma igualmente Marino que en esa época bebía y que ese día se encontraba influenciado por el consumo de cerveza.
Además de la declaración del acusado, los hechos resultan probados, de una forma más amplia aunque no en la manera que en su día los expuso la víctima, por el relato de los hechos expuestos en el acto del juicio tanto por María Purificación como por el resto de la prueba practicada.
En primer lugar comparece María Purificación, quien en la actualidad ya tiene 18 años de edad y presta declaración en una actitud claramente abrumada por el hecho de tener que declarar contra quien ejercía y sigue ejerciendo con ella la figura de un padre, exponiendo que efectivamente como expresa el acusado y ratifican el resto de los componentes de la familia que prestan declaración en el plenario, el acusado pidió perdón y solicitó que se reanudara la convivencia, afirmando María Purificación que, desde entonces, no han vuelto a producirse los abusos.
Por lo anterior, intentando minimizar los hechos y no queriendo expresar mucho de lo sucedido, María Purificación relata que en 2015 (tenía entre 12 y 13 años) vivía con el acusado, junto con su madre, su hermana Eulalia ,que tiene dos años más que ella, y su hermano, hijo de su madre y del acusado, que tenía meses. Explica que su madre trabajaba por las noches y su padrastro se quedaba en casa con ellos y les cuidaba, y que un día el acusado entró en su habitación y le dio un beso, para saludarla, y que ella estaba medio dormida. No concreta María Purificación la clase de beso que le dio el acusado pero parece sencillo inferir que no era el beso que le da un padre a una hija porque en ese caso a María Purificación no le tendría que haber extrañado ni lo recordaría.
Pero es que además de este beso, que el acusado niega, María Purificación declara que Marino la tocó por distintas partes del cuerpo, afirmando que lo hizo sobre la ropa, no por dentro de la misma, y niega que le introdujera los dedos en la vagina y cuando es preguntada por la fiscal que por qué dijo esto en sus anteriores declaraciones, si se lo inventó, mantiene que no se acuerda si se inventó que le había metido los dedos en la vagina, intentando explicar que ella era muy pequeña y se sentía confundida porque no sabía si eran o no normales los tocamientos del acusado.
Consta efectivamente que en el momento en el que se formula la denuncia María Purificación mantuvo que el acusado la había tocado en la vagina y le había introducido en una ocasión el dedo en la misma, pero ante la falta de persistencia en esa cuestión por parte de la perjudicada y que ninguno de los testigos corrobora este dato, se ha retirado por el Ministerio Fiscal la acusación por esa supuesta penetración con el dedo.
En todo caso y pese a la forma en la que presta declaración en el acto del juicio oral María Purificación como ya se ha expuesto, la misma se refiere a tocamientos realizados en diferentes ocasiones, no una sola vez como mantiene el acusado, y si bien dice que no sabe cuántas en concreto, ello lo que denota es una pluralidad de veces, puesto que si hubieran sido no una pero dos o tres lo sabría perfectamente y recordaría esos hechos puntuales, llegando a decir que sucedió en unas cinco veces, por lo que de su declaración se desprende que hubo tocamientos en una pluralidad de ocasiones y con idéntica finalidad y situación semejante.
Igualmente de la declaración de María Purificación se deduce que si bien parece que en esa época el acusado bebía con frecuencia, los hechos no se producían porque el mismo estuviera afectado por la ingestión de bebidas alcohólicas, ella niega que Marino llegara muy embriagado, y no parece que si hubiera sido así, y de manera constante, su mujer le hubiera dejado al cuidado de sus hijos.
Relata María Purificación que ella le contó a Magdalena, una amiga de la familia, lo que pasaba y después a su tía y que a su madre le dijo que su padrastro le tocaba y que un día intentó besarla, por lo que, coincidiendo además con que les echaron de la casa en la que vivían, su padrastro dejó de convivir con el resto de la familia, ellos se fueron a la casa de su tía que era pequeña. Sin embargo el acusado, según explica María Purificación, buscó una vivienda y les pidió perdón a su madre y a ella y volvieron a convivir juntos.
María Purificación insiste en que él cambió mucho a raíz de esto, que estaba muy arrepentido con lo que había pasado, y ella se sentía muy mal porque le tenía como a un padre, y mantiene que nunca más ha vuelto a tocarle de esa manera, afirmando que ahora tienen una relación muy buena.
También comparece como testigo Magdalena que es la amiga de la familia a quien parece que por primera vez la víctima le dijo algo de lo que pasaba, y explica que ella pertenece a una iglesia en la que parece que tiene una función activa, y que en una ocasión vio que María Purificación estaba muy triste y cuando le preguntó qué le pasaba se le abrazó llorando, y empezó a contarle, muy nerviosa y parece que sin mucho detalle, que el acusado la tocaba, estando segura la testigo de que la denunciante hablaba en plural, esto es que los tocamientos se habían producido en varias ocasiones.
Magdalena se lo contó a Sonsoles, tía de María Purificación, quien también presta declaración en el acto del juicio oral y expone que Magdalena le dijo que la niña estaba muy triste pero a ella esto no le había llamado la atención porque dice que María Purificación tiene un carácter muy cambiante, y a veces se abstrae del resto de las personas y parece triste. Sin embargo explica también que su sobrina le contó que el acusado, estando mareado, le hacía caricias en el brazo y sobre el pecho, le hacía tocamientos, afirmando que efectivamente en esa época el marido de su hermana bebía con frecuencia.
De esta manera se enteró de lo que sucedía Ana, esposa del acusado y madre de la perjudicada. Declara que contrajo matrimonio con Marino en 2010 y que como ella trabajaba de noche su marido se quedaba en casa con sus dos hijas y con el hijo que había tenido con él al cuidado de los mismos.
Expone Ana que se enteró de lo sucedido porque se lo contó Magdalena y que entonces ella le preguntó a María Purificación sobre lo que pasaba pero ésta le dijo que no pasaba nada. Sin embargo luego su hija se lo contó a su hermana y después María Purificación le reconoció que el acusado la había tocado cuando estaba sola con él en casa, afirmando que su hija le refirió que sólo le había tocado el pecho. Mantiene que como tuvieron que irse del piso en el que vivían, ella se fue con sus hijos a la casa de su hermana pero luego su marido buscó un piso, les pidió perdón, dijo que cuando había sucedido estaba bebido y que no iba a pasar más, y ella le preguntó a su hija si quería que vivieran juntos y esta le respondió que sí por lo que así lo hicieron, estando en todo caso ella pendiente. Afirma que su hija le ha dicho que ahora todo está bien, su marido dejó de beber, y ahora trabaja y no tienen ningún problema.
Sin embargo Ana reconoce que María Purificación contó lo que le pasaba en el colegio después de una charla, y por eso se formuló la denuncia.
Finalmente, del entorno familiar de María Purificación y el acusado comparece también como testigo Eulalia, hermana de la perjudicada, y la cual parece que no tiene tan buena relación con el acusado como afirma María Purificación que mantiene y explica igualmente que se enteró de los hechos por lo que su tía les dijo y que ella habló con su hermana y María Purificación le explicó que el acusado la sentaba en sus piernas y a ella no le gustaba, y que entonces ella le animó a que se lo contara a la madre de ambas porque a ella le pasaba lo mismo (no especificando el qué), y efectivamente su madre se enteró de lo que sucedía. Eulalia afirma también que su padrastro bebía en la época en la que sucedían estos hechos y que ahora no lo hace y viven todos juntos sin problema.
Sin embargo y pese a esta paz familiar que todos mantienen que se produjo tras el reconocimiento (muy parcial si es como el que efectúa en el procedimiento) del acusado sobre los hechos, y el perdón que reiteran que pidió y el cambio de actitud del mismo, no parece que María Purificación, a partir de ese momento conviviera en el domicilio tranquila con el acusado, porque, según se desprende de las actuaciones y de la prueba practicada, en 2018, esto es dos años después de que supuestamente dejaran de producirse los abusos, María Purificación aprovecha que la Policía Municipal les da en el colegio una charla sobre seguridad vial, tema completamente ajeno a lo que ella le sucedió, para preguntar sobre cómo un menor podría denunciar algo que le pasa en su casa.
Así se desprende de la denuncia que da origen a las presentes actuaciones, y de la declaración de prestada en el acto del juicio oral por Encarnacion y los policías municipales que comparecen como testigos en el acto del juicio oral.
Encarnacion explica que es orientadora en el colegio al que acudía María Purificación y que cuando la Policía Municipal fue a dar una charla sobre seguridad vial, la menor se acercó y les preguntó a los agentes cómo se podía formular una denuncia por un problema que había en casa. Los agentes se lo comentaron a la profesora de Sonsoles, advirtiéndole de que deberían indagar por qué la niña hacía esa pregunta, y la profesora citada y la tutora hablaron con María Purificación y ésta les dijo que su padrastro abusaba de ella, por lo que la mandaron al día siguiente a su despacho como orientadora del centro.
La testigo declara que, efectivamente al día siguiente habló con María Purificación y que ésta le contó que tres años antes, en varias ocasiones, en el transcurso de un año, su padrastro la llamaba para que fuera a su habitación, la sentaba sobre sus rodillas, y la tocaba el culo, por fuera y por dentro de las bragas, y que la tocaba la vulva, así como que en un par de ocasiones se había despertado y él la estaba besando, lo que sucedía en la habitación de ella. No recuerda la testigo que la menor le dijera que su padrastro bebiera.
Los policías municipales NUM003 y NUM004 declaran que les llamó Encarnacion y les contó lo que María Purificación le había narrado, por lo que hablaron con la menor y la misma les confirmó los tocamientos repetidos por parte del acusado tres años antes, esto es en 2015 y durante el plazo de un año, los cuales se producían en el pecho y las partes íntimas de la víctima, así como que en una ocasión el acusado intentó besarla, recordando el primero de los agentes que María Purificación estaba muy afectada cuando se lo contaba pese al tiempo transcurrido.
Del resultado conjunto de toda la prueba practicada este Tribunal considera plenamente acreditado que el acusado realizó tocamientos de carácter sexual, en el pecho y en los genitales, a María Purificación cuando la misma tenía entre doce y trece años, en diversas ocasiones durante el plazo de un año, y aprovechándose de que, como padrastro de la menor no sólo podía quedarse con la misma, supuestamente a su cuidado, cuando su mujer y madre de la víctima tenía que ir a trabajar, sino que además conseguía que la menor no contara los hechos a nadie, por la relación que con él mantenía y los problemas que ello podría producir en el seno de la familia.
Se considera por ello que no sólo los hechos son constitutivos del delito previsto y penado en el art. 183.1 del C.P. sino que, además, concurre, tal como interesa el Ministerio Fiscal la conducta agravada prevista en el párrafo 4 letra d) del citado precepto ya que el acusado se ha prevalido claramente para cometer los abusos del prevalimiento que tenía sobre la menor.
La Jurisprudencia de la Sala Segunda del TS en sentencias como la reciente STS 390/2021 de 6 de mayo recoge la doctrina expuesta en relación a dicha figura agravada: 'En efecto, como hemos recordado en las SSTS 498/2020, 8 de octubre, y 287/2018, 14 de junio, en el artículo 183.4 d) del Código Penal, se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS 739/2015, 20 de noviembre, se señalaba, en relación al artículo 183.4.d) del Código Penal, que '...el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima'. En la misma línea, la STS 957/2013, 17 de diciembre, ya respecto de la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, puntualizaba que '...esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación'.
Lo que resulta evidente es que para que no exista esa proscrita sobrevaloración de la medida de culpabilidad, con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, es indispensable que en el relato de hechos probados se describa con precisión algo más que la menor edad de la víctima. En palabras de la STS 739/2015, 20 de noviembre, la aplicación del apartado d) del art. 183.4 del Código Penal exige la presencia en el hecho de un factor ajeno a la edad del sujeto pasivo, pues si se hace depender de la misma se vulneraría el principio alegado'.
De conformidad con esta interpretación jurisprudencial y en aplicación del art. 183 del C.P. en el presente supuesto es evidente que ante la edad que tenía María Purificación cuando se produjeron estos hechos, entre doce y trece años de edad, no existe consentimiento válido por parte de la misma para los tocamientos, desprendiéndose además de la prueba practicada que la niña soportaba simplemente, con desagrado, esos actos. Y si lo hacía y el acusado podía realizarlos era porque era el marido de su madre, su padrastro por lo tanto, y quien se ocupaba de cuidarla cuando la madre se iba a trabajar, momento en el que el acusado aprovechaba para efectuar los tocamientos, existiendo por lo tanto el prevalimiento descrito en el párrafo 4 letra d) del art. 183 del C.P. por la relación de parentesco que existía entre ambos y la superioridad que ello le daba sobre la menor, de lo cual el acusado claramente se prevalía.
Se trata por otra parte de un delito continuado, tal como se expone por la Sala Segunda en la STS 521/2021 de 16 de junio 'Hemos fijado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 395/2021 de 6 May. 2021, Rec. 10258/2020 que:
'El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP, se unifican en un solo comportamiento delictivo. De este modo, el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción.
El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores. El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe.'
En el presente supuesto, aunque el acusado mantiene que sólo sucedió en una ocasión, afectado por el consumo de bebidas alcohólicas, lo cierto es que la víctima siempre ha descrito una pluralidad de ocasiones, tanto cuando antes de la denuncia se lo contó a su familia, como cuando después, finalmente, pudo denunciarlo, e incluso en el acto del juicio oral, en el que pretende ofrecer una versión lo más favorable al acusado. Y es precisamente el que se trate de una pluralidad de hechos lo que hace que los mismos tengan una mayor gravedad y que supongan una mayor afectación para la perjudicada ya que no se trata de un suceso aislado, no justificable en todo caso, sino de una pluralidad de abusos reiterados en el tiempo aproximado de un año, y por lo tanto un delito continuado que por ello causan un daño superior a la perjudicada.
En primer lugar no se entiende acreditada la concurrencia de la circunstancia atenuante de los arts. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C.P. de encontrarse el acusado afectado, en el momento de cometer los hechos, por el consumo de bebidas alcohólicas. Hay que partir para ello de que el acusado sólo admite haber realizado abusos a la menor en una ocasión y parte de que lo hizo porque había consumido bebidas alcohólicas, pero este Tribunal, tal como se ha expuesto, entiende que los hechos se produjeron en una pluralidad de ocasiones durante un plazo de un año, no resultando no sólo probado, sino siquiera creíble, como ya se ha expuesto, que el acusado estuviera embriagado cada vez que los realizara, quedándose encargado por su mujer de cuidar a sus hijos mientras ella se iba a trabajar.
No existe ninguna prueba de que Marino padeciera un problema de alcoholismo y el que pudiera tomar con frecuencia unas cervezas no justifica la aplicación de una atenuante cuando no existe prueba alguna de la coincidencia con los abusos y del grado de afección, en su caso, del acusado por el consumo de tal bebida.
En segundo lugar difícilmente puede apreciarse la atenuante, ni siquiera analógica como se interesa, de confesión de los hechos cuando el acusado sólo reconoce un suceso aislado, y no de la totalidad de los cometidos, y lo ha hecho con posterioridad a la incoación del presente procedimiento en virtud de una denuncia formulada por la víctima, después de haber contado en primer lugar a su familia quien lo solucionó con un perdón familiar, y cuando por fin pudo conseguir el apoyo de terceras personas ajenas a su entorno.
Y por último no cabe tampoco apreciar la atenuante de dilaciones indebidas que se pretende por la defensa. La instrucción de la causa comienza en noviembre de 2018, tras la denuncia de la perjudicada, y finaliza en junio de 2020 lo que, tratándose de un procedimiento sumario, se considera un plazo razonable, como también lo es el de un año que se ha tardado en poder señalar el juicio oral en este Tribunal tras continuar la tramitación del procedimiento, no existiendo ninguna dilación extraordinaria ni indebida que la defensa tampoco señala cuando solicita dicha atenuante.
Partiendo de lo anterior y en cuanto a la pena a imponer a Marino hay que tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el art. 183.1 y 4 d) la extensión de la pena iría de cuatro a seis años de prisión, y que, al tratarse de un delito continuado, en aplicación del art. 74 del C.P. debe imponerse la pena en la mitad superior, por lo que el mínimo de aplicación es el de 5 años y un día de prisión que es el que debe imponerse al acusado dado que el Ministerio Fiscal ha solicitado en sus conclusiones definitivas la de cinco años de prisión, inferior al mínimo legal. Dicha pena llevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Además, tal como interesa el Ministerio Fiscal, y en aplicación del art. 57 del C.P. procede imponerle al acusado la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de María Purificación, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un plazo de seis años y un día, de acuerdo con lo que establece el párrafo segundo del número 1 de dicho precepto que exige que la prohibición se imponga al menos por un año más del tiempo de la pena de prisión. En el presente supuesto y dada la relación familiar que continúa existiendo entre el acusado y la víctima esta prohibición se entiende necesaria para que la perjudicada pueda poner distancia emocional con su agresor, sin perjuicio de que, como establece el referido precepto, la pena de prisión y la prohibición se cumplirán de manera simultánea.
Además y por los mismos motivos de procurar el distanciamiento de la víctima de su agresor y la rehabilitación del condenado y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 192.1 en relación con el art. 106.1 e) f) y j) del C.P. procede imponerle al acusado la medida de libertad vigilada consistente también en la prohibición al mismo de acercarse a u na distancia inferior a 500 metros de María Purificación y de comunicar con la misma por cualquier medio por un plazo de cinco años, así como la obligación del mismo de someterse un programa de educación sexual por un tiempo máximo de cinco años.
Finalmente en aplicación de lo dispuesto en el art. 192.3 párrafo segundo del C.P. se le impone a Marino la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior en tres años, que es el mínimo legal, a la pena de prisión impuesta, esto es por tiempo de ocho años y un día.
La Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. en sentencias como la de 30 noviembre 2009, mantiene que 'Aunque es muy difícil o imposible cuantificar el daño moral, el llamado por la doctrina precio del dolor, es innegable que, desde el punto de vista jurídico, la indemnización económica es la única vía de resarcimiento con la que se cuenta, cuando se trata de daños de esta naturaleza en supuestos, como aquí ocurre en los que los delitos cometidos afectan a la integridad moral, a la libertad y a la inviolabilidad del domicilio. Por otra parte, en la determinación del daño moral los tribunales no necesitan exponer los criterios de valoración cuando las circunstancias que consideran tales surgen con claridad del hecho probado', lo que se reitera en sentencias recientes como la de 30 de enero de 2013 en la que se entiende que 'los hechos declarados probados justifican la apreciación de la existencia de unos daños morales, como lo evidencia el propio dato de que el menor se sintiera fuertemente humillado y avergonzado de los hechos. La propia naturaleza de los hechos causados supone la existencia indudable de sufrimiento anímico y moral de la víctima'.
Además en la sentencia de 28 de julio de 2009 se recuerda la doctrina jurisprudencial otras como la de 24 de marzo de 1997 respecto a que 'no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'
Con similar criterio en la Sentencia 153/2018, de 3 Abril de 2018, se señala que 'nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance - cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima'.
En la STS 205/2019 de 12 de abril se recoge la doctrina de la Sala Segunda expuesta 'en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , 'en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero, 40/2007 de 26 de enero).
El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.
Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).'
En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre).'
En el presente supuesto este Tribunal considera que ciertamente, y sin necesidad de prueba alguna, los hechos, por sí mismos, suponen un evidente daño moral para una menor que, en los momentos en los que su madre sale a trabajar se ve sometida a abusos por parte de aquél a cuyo cuidado queda, y quien ha asumido supuestamente las funciones de padre para ella, por lo que, aunque la víctima no los haya reclamado (tampoco ha renunciado a tal indemnización) se estima procedente que el condenado indemnice a la perjudicada materialmente en la cantidad, ciertamente moderada, de 5000 euros interesada por el Ministerio Fiscal.
Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Marino como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 y 4 apartado d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 del C.P. se prohíbe a Marino acercarse a menos de 500 metros de María Purificación, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un plazo de seis años y un día, cumpliéndose la pena de prisión y la prohibición de manera simultánea.
Igualmente en aplicación de lo dispuesto en los arts. 192.1 en relación con el art. 106.1 e) f) y j) del C.P. procede imponerle a Marino la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición al mismo de acercarse a una distancia inferior a 500 metros de María Purificación y de comunicar con la misma por cualquier medio por un plazo de cinco años, así como la obligación de someterse un programa de educación sexual por un tiempo máximo de cinco años.
Finalmente en aplicación de lo dispuesto en el art. 192.3 párrafo segundo del C.P. se le impone a Marino la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de ocho años y un día.
Marino deberá indemnizar a María Purificación en la cantidad de 5000 euros por daños morales, devengando la misma, desde la fecha de esta sentencia el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC.
Se le imponen a Marino las costas del presente procedimiento.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.