Sentencia Penal Nº 323/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 11/2014 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA SECCION 8ª MALAGA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MARBELLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 41/2012

ROLLO DE SALA Nº 11/2014

SENTENCIA Nº 323 /15

PRESIDENTE, ILMO. SR.

D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. PEDRO MOLERO GÓMEZ.

D. MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO

En la Ciudad de Málaga, a cinco de Junio de 2015.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida en el juzgado de Instrucción número 1 de Marbella por el delito de Apropiación Indebida ó Estafa contra la inculpada Gregoria con D.N.I nº NUM000 natural de Badajoz, vecina de Marbella hija de Jose Augusto y de Rosa , de estado casada, de 56 años de edad, de profesión Abogada con instrucción y sin antecedentes penales, de ignorada conducta, declarada solvente y en libertad provisional, no privada de ella por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Calvellido Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal, y Acusación Particular Anibal y Bárbara , representados por la Proc. Sra. Ruiz Rojo y asistidos por el letrado Sr. Gordillo Álvarez Valdes, y ponente el Magistrado Iltmo . D. FERNANDO GONZALEZ ZUBIETA que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El juzgado de Instrucción número 1 de Marbella inició Diligencias Previas con número 1671/11, por supuesto delito de Estafa, en las que aparecía como denunciada Gregoria , Diligencias en las que se acordó la incoación de Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación, así como por la Acusación Particular, una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del Juicio Oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el trámite de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 15 de Abril de 2015, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de la acusada y de su abogado defensor.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como no constitutivos de un Delito de Estafa ó alternativamente de Apropiación Indebida, con el carácter de continuado, de los Arts. 248 , 249 , 250-5 ª y 74 del Código Penal , y reputando responsable en concepto de Autora a la inculpada Gregoria no estimando como concurrente ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, solicitó se le condenase a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y 12 meses de multa con cuota de 10 Euros Diarios, con aplicación del Art, 53 del Código Penal , e indemnización a Anibal y Bárbara , en la suma de 240,000 Euros con los intereses legales.

La Acusación Particular se adhirió a la petición del Mº Fiscal, solicitando las mismas penas.

CUARTO.- La defensa de la referida acusada, en igual trámite mostró su disconformidad con la petición del Mº Fiscal y la Acusación Particular, solicitando el dictado de una Sentencia absolutoria al no considerar a la acusada autora de delito alguno.

Del conjunto de prueba practicada y obrante en Autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que la acusada Gregoria , mayor de edad y sin antecedentes penales, por su condición de abogada, había llevado algún asunto ó gestión a los querellantes Anibal y Bárbara , ya fallecida. Por el conocimiento que tenían de la acusada, decidieron encargarle la gestión, que la acusada aceptó, para conseguir la adecuada calificación de las Fincas registrales nº NUM001 , NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad na 2 de Marbella, propiedad de los querellantes. Con la finalidad dicha, la acusada solicitó a los querellantes la entrega de 240.000 € dinero que fué sacado en metálico de la oficina de La Caixa de Marbella, cancelando para ello determinadas pólizas de ahorro a plazo y tras ingresar las cantidades en la cuenta nª 2100 1755 29 0200037236, de titularidad de ETASO S.L, titularidad asimismo de los querellantes, para poder obtener las sumas en metálico, cantidades que le fueron entregadas a la acusada Gregoria en fecha 30 de Julio de 2009, 120.000€, y el día 20 de Enero y 21 de Enero de 2010, las sumas respectivamente de 90.000 € y 30.000€, esta última en un sobre y las anteriores en una bolsa, que en todos los casos Anibal entrego a la acusada, en efectivo y en el despacho profesional de esta sito en C/ Jacinto Benavente, Edificio Marbellan, despacho 4, primera planta de Marbella, haciéndose acompañar por Joaquín , conocido suyo, con quien contó el dinero en la Oficina de la Caixa, acompañados por un empleado de dicha Entidad bancaria, en las señaladas ocasiones.

La acusada llegó a hacer algunas gestiones en las oficinas del Ayuntamiento. Y tras pasar un tiempo sin noticias, Anibal requirió a la acusada vía notarial a que le devolviera el dinero entregado, negando la acusada Gregoria haberlo recibido, oponiéndose a su devolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados, son, a juicio de la Sala, constitutivos de un Delito de Apropiación indebida previsto y penado en el Art. 252, en relación con el Art. 249, y la circunstancia de especial agravación por la cuantía, prevista en el inciso 5º del Art. 250 del Código Penal , no apreciando la Sala de aplicación, la continuidad delictiva invocada por las partes acusadoras, prevista en el Art. 74 del Código Penal , pues consideramos que fue una la cantidad solicitada, que fué dilatada en dos ó tres entregas no por imposición o reclamación sucesiva de la acusada, sino muy posiblemente, atendiendo quien las hizo, a motivos de conveniencia financiera ó de otra índole, no debatidos.

Hemos de recordar que se acusa asimismo por Estafa, presentándose la Apropiación Indebida como alternativa a la misma, si bien las actuaciones penales se iniciaron por delito de Apropiación Indebida, y así se calificó por la dirección letrada de los querellantes en la Querella inicial.

No es la Estafa uno de los delitos que siempre han tenido un contorno preciso, puesto que sobre él ha reinado constantemente una confusión extraordinaria, nacida quizá de su semejanza con otras figuras de apropiación ilícita de cosa ajena, y de tener una zona limítrofe con los dominios del dolo civil. Es por ello que ha existido casi siempre una divergencia entre la doctrina y la legislación, habiendo un particular empeño por parte de los tratadistas para deslindar totalmente la figura.

En general los autores, al definir la Estafa, ponen atención especial en la 'manera' como el agente se ha apropiado de los bienes, esto en alusión clara a lo que es el elemento esencial del engaño bastante, eficaz e imprescindible que ha ido definiéndose como 'impostura apta, para engañar', 'insidia tendida a la buena fe ajena'......, 'engaño astuto e insidia'...etc., con lo que se indica que no basta cualquier fraude para integrar aquella, si no va acompañado de algo que tenga el 'poder de engañar'.

En aplicación de lo antes expuesto al caso de Autos, no se ha acreditado que la acusada haya desplegado maniobra insidiosa con el poder de engañar, ni cabe entender que persona como Anibal , de avanzada edad, que se ha dedicado como profesión al cambio de moneda, trasporte de fondos etc, según manifestó a la Sala, experto en definitiva, se deje influir por la afirmación de que alguien tiene parentesco con tal ó cual político o persona influyente del Gobierno municipal o Autonómico, que por poder ser de uso común y gratuito cuando no grotesco, no cabe darle a la misma, grado de verosimilidad suficiente, afirmaciones estas que recogemos de Sentencias de nuestro más Alto Tribunal de 5-10-81 , S.T.S. 156/96 de 23 de Febrero ....etc. La cuestión es mucho más simple en este caso; la acusada, en el curso de las relaciones que había mantenido con la Sra. Bárbara , esposa de Anibal , ya fallecida, accedió a hacer gestiones que la fueron encargadas, tendentes a obtener de los Organismos Administrativos competentes, una concreta Calificación de unos terrenos, pidiendo la suma indicada de 240.000€, que le fué facilitada por Anibal , y que pasado un tiempo éste requirió su devolución, negando la acusada sin causa, no sólo la devolución, incluso el haber recibido dinero alguno ( S.T.S 1425/93 de 16-6 ). Continuando con la definición doctrinal del Delito de Apropiación Indebida, destacamos significativa la S.T.S 964/98 de 27 de Noviembre cuando afirma '.......recepción de dinero presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución ó bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero ó terceros para cumplir la finalidad pactada.... y posteriormente el Agente trasmuta esta posesión legítima (dinero afectado a un destino), en disposición ilegítima en la que, abusando de la confianza recibida, dispone de los bienes, los distrae de su destino ó niega haberlos recibido'...... (también S.S.T.S 938/98 de 8/7; 695/2000 de 11-9; 2339/2001 de 7-12; 1566/2001 de 4-9).

En suma, creemos que concurren los elementos que exige el tipo penal de la Apropiación Indebida en la acusada Gregoria .

SEGUNDO.-. De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autora Art. 27 y 28 del Código Penal , por haber tomado parte directa y dolosa en su ejecución, la acusada Gregoria , autoría que queda acreditada a criterio de esta Sala, con la prueba testifical practicada en el Acto del Juicio Oral, y la documental obrante en Autos practicada e incorporada, con toda garantía legal y procesal, y en aplicación de lo que viene siendo doctrina del Tribunal Constitucional (SS 80/88 , 201/89 , 217/89 , 161/90 , 80/91 , 140/91 ...etc)

Las declaración prestada por el testigo, y querellante, Anibal , ha sido firme, rotunda y coherente con lo que ha venido manifestando desde el principio del procedimiento, viéndose corroborada de credibilidad, con la manifestación del testigo Joaquín , conocido del querellante, y que manifestó que acompañó a Anibal a la oficina de la Caixa en Marbella C/ Ricardo Soriano 27) en las tres ocasiones, día 30 de Julio de 2009, día 20 de Enero 2010 y 21 de Enero 2010. En todas las ocasiones este testigo manifestó que entró a la oficina con Anibal y ambos junto con el empleado de la oficina bancaria, contaron el dinero en metálico, lo introdujeron en una bolsa, salvo la entrega última de 30,000€ que iba en un sobre y lo llevaron hasta el despacho de la letrada y acusada, Sra. Gregoria . Que él no entraba, se esperaba fuera, entraba Anibal con la Bolsa conteniendo el dinero, y le veía salia al cabo de un rato, sin bolsa y sin dinero. Coincide así este testigo con lo manifestado siempre por Anibal , esto es, la acusada le pidió que le llevara el dinero en efectivo hasta su despacho profesional, sito en C/ Jacinto Benavente, Edificio Marbelan, despacho 4, primera planta de Marbella, él se lo llevó en tres fecha diferentes por un total de 240.000€, y pasado un tiempo sin darle satisfacción ninguna, ni acreditar haber hecho gestión ninguna, la requirió de devolución por medio de Requerimiento efectuado por el Notario de Marbella, negando la acusada haber recibido cantidad alguna. En relación a las operaciones bancarias que Anibal afirma haber realizado para obtener el dinero en metálico, aparecen puntualmente reflejadas en los extractos bancarios que se acompañan con la querella,(folios 15 y 17), que si cabe, se han visto reforzados con la documental bancaria, referida a la sociedad Etaso S.L, que consta unida al Rollo de Sala como prueba que fue solicitada por la propia Defensa de la acusada, y remitida por la Caixa a esta Sala, con fecha 2 de Febrero de 2015. Asímismo se dio la lectura de lo declarado en su día por la también querellante, Bárbara , esposa de Anibal ya fallecida, a presencia Judicial, que corrobora en lineas generales lo afirmado por su esposo, lectura a la que se opuso la Defensa como cuestión previa al comienzo del Juicio Oral aduciendo que no se hizo con asistencia del letrado de la Defensa, lo que la Sala no tomó en consideración pues la acusada se personó asistida de letrado y Procurador en esta causa, el día 20 de Julio 2011 y la declaración de Bárbara se efectuó el 15 del mes anterior, como es de ver en las actuaciones , con lo que mal puede se convocado el letrado de la Defensa, si aún no se había personado nadie en nombre de la acusada. Con los datos probatorios referidos, no resulta necesaria ni relevante, la manifestación de la testigo, hija de los querellantes, Petra , que supo de lo ocurrido tras fallecer su madre. Sin embargo la tomamos en consideración en la medida en que corrobora lo que su madre declaró a presencia judicial cuando dice '....en el despacho de la acusada oyó como ésta le decía a su madre, que por 300.000€ se podía conseguir la edificabilidad deseada....'.

TERCERO.-La estrategia seguida por la Defensa en este procedimiento, ha sido, además de oponerse a la lectura de lo que en su día declaró la ya fallecida Bárbara , y que no le fue aceptada por la Sala por lo ya expuesto, decimos que por la defensa se invocaron los documentos de contestación al Acto de Requerimiento notarial que se efectuó a la acusada, por el Notario de Marbella D. Mauricio Pardo Morales (folios 20 y s.s) que a pesar de no haberlos aportado, la Sala no tenemos inconveniente en tomarlos en consideración puesto que bajo el epígrafe 'Documentos anexos', aparecen reflejados al final del Requerimiento efectuado el día 21 de Febrero de 2011 a la acusada. Pero, tomando en consideración y dando por realizadas las gestiones que se deducen de tales documentos, ello no nos saca de lo extraño que resulta , que la acusada Gregoria no haya contestado al requerimiento en el sentido que hubiera tenido por oportuno, esto es, aduciendo el empleo del dinero ó parte del mismo, en que gestiones se empleó, si estaban concluidas las mismas ó quedaban por realizar, si se liquidaría al final con la correspondiente minuta de honorarios ....etc, y en su lugar, adoptó la rígida postura de negar haber recibido ningún dinero de los querellantes.

No consideramos que haya sido relevante para la prueba del hecho principal, lo que manifestaron los testigos propuestos por la defensa, Candida , y Luciano , y tampoco la del Perito D. Sabino que en todo caso, vino a exponer, lo que puede ser una irregularidad mercantil contable en relación ala sociedad Etaso S.L u otras de titularidad de los querellantes, porque no se esta juzgando eso, sino que lo simple y concreto de este caso, versa sobre la prueba de que se entregara ó no el dinero a la acusada como afirman los querellantes, y que consideramos que ha quedado probado, y la postura para la Sala inexplicable, de que la acusada sostenga reiteradamente que no ha recibido dinero alguno, renunciando a exponer causa ó justificación de algún tipo.

CUARTO..-En la realización del hecho, no ha concurrido en la acusada Gregoria , ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad, siendo de aplicación el art. 66-1 , 6º del Código Penal , que puesto en relación con los Art. 250-5 º y 252 del mismo Cuerpo Legal , nos conducen a considerar ajustada a derecho como pena a imponer a la acusada, atendidas las circunstancias todas que concurren en el caso la de 1 año y 9 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 30 € que creemos acorde con la capacidad económica de la acusada, abogada en ejercicio, con aplicación del Art. 53 del Código Penal .

QUINTO.-El responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, y de las costas procesales, viniendo la acusada en aplicación de los Art. 109 y s.s del Código Penal y 239 , 240 de la LECrim . , obligada a indemnizar a Anibal y a los herederos legales de Bárbara , en la suma de 240.000€ más los intereses legales de acuerdo con el Art. 576 de la LECivil , y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular que ha sido relevante.

Vistos los artículos citados de la L.E. Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Gregoria , como autora criminalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida, ya definido, sin concurrencia circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, y multa de 6 meses con cuota diaria de 30 €, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad con el apremio del Art. 53 del Código Penal si no hiciere efectiva dicha multa en el termino de 5 audiencias, y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular, e indemnización a favor de Anibal y los herederos legales de Bárbara , en la suma de 240.000€ con los intereses legales del Art. 576 de las LECivil , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el Jugado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.