Sentencia Penal Nº 323/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 2/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo de Sala; Procedimiento Abreviado nº 2/15
Procedimiento de Origen; Diligencias Previas nº 283/2012
Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró.
SENTENCIA
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.:
D. José María Torras Coll
D Julio Hernández Pascual
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
Barcelona a 28 de abril de 2016
VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente
Procedimiento Abreviado nº 2/15 dimanante de las Diligencias Previas nº 283/2012 del Juzgado de Instrucción
nº 3 de Mataró, seguido por delito continuado de estafa y delito de receptación, contra los cuatro acusados:
D. Jose Francisco , nacido en Badalona el NUM000 de 1969, hijo de Apolonio y Ruth , con
DNI número NUM001 , con antecedentes penales no computables, en situación de libertad por esta causa,
representado por la Procuradora Dª. Carmen Vázquez-Monjardin Vázquez y defendido por el Letrado D.
Alejandro Burón Márquez;
D. Federico , nacido en Jaén el NUM002 de 1966, con DNI número NUM003 , con antecedentes
penales no computables, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Santiago
Córdoba Schwaneberg y defendido por el Letrado D. Jordi Fabregas Casas;
Dª. Covadonga , nacida el NUM004 de 1975, natural de Granollers, hija de Nemesio y Mónica ,
con DNI número NUM005 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representada
por el Procurador D. Marco Bonaterra Silvani y defendida por el Letrado D. Jesús Geli Fabrega;
D. Carlos Francisco , de nacionalidad italiana, con NIE NUM006 , con antecedentes penales no
computables, en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador D. José María Verneda
Casasayas y defendido por el Letrado D. Javier Vidal i LLorens;
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Ilmo. Sr. D Miquel Turón.
Actuando como ponente, la Magistrada Ilma. Sra. Dª Alicia Alcaraz Castillejos, que expresa el parecer
unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de diligencias policiales nº NUM007 , y, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado.

Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que, tras un primer nombramiento de ponente, a resultas de un concurso de traslado, se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Dña. Alicia Alcaraz Castillejos conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar los días 19 y 20 de abril de 2016 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas de los interrogatorios de los acusados, las testificales, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista grabada.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y calificó los hechos relatados de la siguiente forma: a) como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en e art. 250.1.6º en relación con los arts. 248.1 y 74 del Código Penal (en la redacción anterior a la LO 5/2010 de 23 de diciembre), del que son autores Jose Francisco , Federico y Covadonga , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para cada uno de ellos la pena de seis años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y doce meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme el art. 53 CP , y el pago de costas.

En materia de responsabilidad civil, se peticionó que los acusados Jose Francisco , Federico y Covadonga indemnicen de forma conjunta y solidaria a la mercantil TELOR SA en la cantidad de 5421,28 euros, a la mercantil Aceite Antonio Gil Pérez en la cantidad de 18.489,60 euros, a la mercantil Artesanías Esteban en la cantidad de 2.100 euros, al haber recuperado la mayoría de los baúles, a la mercantil cárnicas La Villa en la cantidad de 15.698,21 euros, a la mercantil Inés Mulliez Corella SA en la cantidad de 10.032,36 euros, a la mercantil Javier Villacorta Distribuciones SL en la cantidad de 52.692,51 euros, a la mercantil Abylicor Mayor SL en la cantidad de 12.374,02 euros, a la mercantil Vall Montero SL en la cantidad de 22.046,81 euros, a la mercantil Campos de Cuenca en la cantidad de 14.134,27 euros, a la mercantil Spanish Fuer Center SL en la cantidad de 320 euros en concepto de gastos de devolución de pagaré, y a la mercantil LOGISTICA Transporte del Maresme en la cantidad de 948,81 euros, cantidades que devengarán el interés legal conforme lo dispuesto en la LEC.

b) como constitutivos de un delito de receptación previsto y penado en el art. 298.1 y 2 Código Penal , del que es autor Carlos Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y el pago de costas.



TERCERO.- La defensa letrada del acusado Jose Francisco , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba su absolución por no ser los hechos constitutivos de delito ni ser su defendido autor de la estafa. Subsidiariamente invocó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas, y que se rebaje la penaa dos grados.



CUARTO.- La defensa letrada del acusado Federico , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba su absolución por no ser los hechos constitutivos de delito ni ser su defendido autor de la estafa. Subsidiariamente invocó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas.



QUINTO. - La defensa letrada de la acusada Covadonga , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba su absolución por no ser los hechos constitutivos de delito ni ser su defendida autora de la estafa. Subsidiariamente invocó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.



SEXTO.- La defensa letrada del acusado Carlos Francisco , en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba su absolución por no ser los hechos constitutivos de delito ni ser su defendido autor del delito de receptación por el que se le acusa. Subsidiariamente invocó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas.

SÉPTIMO- Concedida la última palabra a los acusados con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual en que quedó registrado el acto de juicio oral, quedó el mismo visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se declara probado que Jose Francisco , mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables, mediante Escritura pública de 19 de septiembre de 2003 fue nombrado administrador de la sociedad Gaurav Trading SL, que se constituyó en el año 2000.

Mediante Escritura pública de 6 de octubre de 2003, Jose Francisco cesó como administrador y se nombró a Federico , mayor de edad, con DNI NUM003 y con antecedentes penales no computables, como administrador de la sociedad Gaurav Trading SL.

Y mediante Escritura pública de 24 de noviembre de 2003, Federico cesó como administrador y se nombró a Covadonga , mayor de edad, con DNI NUM005 y sin antecedentes penales, como administradora de Gaurav Trading SL.

La sociedad Gaurav Trading SL tenía una cuenta corriente a su nombre en la entidad BBVA, y mediante contrato de 19 de septiembre de 2003, celebrado con Roman , arrendó durante tres meses el local de la Calle Torrent d' en Plegaria nº 18 de la localidad de Mataró, donde hay un local respecto el cual Jose Francisco hizo los tratos para arrendarlo.



SEGUNDO. - Personas cuya identidad no ha quedado acreditada, actuando a través a través de la mercantil Gaurav Trading SL y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, concertaron con diversas entidades proveedoras la compra de mercancías diversas, ganándose la confianza de los proveedores y aparentando seriedad y capacidad pago, cuando tras la recepción de las mercancías por Gaurav Trading SL no se abonaba el precio estipulado, bien porque no se emitía el documento mercantil para el pago, o porque el pagaré se devolvía por falta de fondos. Y este proceder se llevó a cabo con las siguientes empresas, y de la siguiente forma: 1.- Con la mercantil Aceite Antonio Gil Pérez, concertaron en diciembre de 2003 la adquisición de 7200 litros de aceite de oliva, por un importe de 18.489,60 euros, recibiendo la mercancía Gaurav Trading SL, y comprometiéndose a pagar el precio mediante un talón que nunca se envió. Tras estos hechos la empresa Aceite Antonio Gil Pérez no pudo contactar con nadie de Gaurav Trading SL, y reclama el importe no abonado.

2.- Con la mercantil Artesanías Esteban, concertaron en noviembre de 2003 la adquisición de 1176 baúles de mimbre por un importe de 19.780,32 euros, recibiendo la mercancía Gaurav Trading SL y emitiendo ésta un pagaré por ese importe, que tras ser presentado al cobro fue devuelto por falta de fondos. Tras ello, la empresa Artesanías Esteban no pudo contactar con nadie de Gaurav Trading SL y recuperó los baúles en casi su totalidad, no recuperando quince baúles, y reclama por los portes y los quince baúles 2.100 euros.

3.- Con la mercantil Inés Mulliez Corella SA, concertaron la adquisición de toallas y albornoces por la cantidad de 10.034,58 euros, que se entregaron en noviembre de 2003 a Gaurav Trading SL, y se obligaron a efectuar una transferencia en sesenta días, que no se realizó. Tras ello, la empresa Inés Mulliez Corella SA no pudo contactar con nadie de Gaurav Trading SL, y reclama el importe no abonado.

4.- Con la mercantil Javier Villacorta Distribuciones SL, concertaron la adquisición de 5445 unidades de tomate triturado por importe de 10.487,07 euros y 1920 unidades de champagne por importe de 42.205,44 euros, mercancías que fueron entregadas a Gaurav Trading SL, y ésta emitió pagarés por esos importes, que al ser presentados al cobro fueron devueltos por falta de fondos. Tras ello, la empresa Javier Villacorta Distribuciones SL no pudo contactar con nadie de Gaurav Trading SL, y reclama el importe no abonado.

5.- Con la mercantil Abylicor Mayor SL, concertaron en noviembre de 2003 la adquisición de 150 jamones por importe de 12.374,02 euros, que no pagaron.

6.- Con la mercantil Spanish Fuer Center SL, concertaron en octubre de 2003 un encargo para adquirir pieles, por el que enviaron un pagaré, y, antes de su vencimiento, hicieron otro encargo de 16.000 euros, sin enviar por este segundo pedido el pagaré, recibiendo Gaurav Trading SL la mercancía. La mercantil Spanish Fuer Center SL recuperó las pieles de esos pedidos, y reclama la cantidad de 320 euros en concepto de gastos de devolución del pagaré. Tras ello, la empresa Spanish Fuer Center SL no pudo contactar con nadie de Gaurav Trading SL.

A principios de octubre de 2003, persona cuya identidad no ha quedado acreditada, dando apariencia de solvencia y seriedad de la empresa Gaurav Trading SL, y actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, concertó con la mercantil Logística Transportes del Maresme SA el transporte de mercancías adquiridas por Gaurav Trading SL, así como el almacenaje hasta que eran recogidas por personas cuya identidad no ha quedado acreditada, y, en esa relación contractual, no se abonó a la mercantil Logística Transportes del Maresme SA el importe de 948,81 euros.



TERCERO. - No ha quedado probada la forma en que a través de Gaurav Trading SL se contactó con la mercantil TELOR SA, con la mercantil Carnicas La Villa SA, con la mercantil Vall Montero, y con la mercantil Campos de Cuenca SL, ni qué se estipuló con las mismas.



CUARTO. - El día 27 de septiembre de 2005, Carlos Francisco , mayor de edad, con NIE NUM006 y con antecedentes penales no computables, declaró como imputado, y en fecha 17 de diciembre de 2012 se dictó el auto que acordó acomodar el proceso al Procedimiento abreviado; y en ese periodo no se dictó ninguna resolución sustancial respecto Carlos Francisco .

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Al inicio del juicio oral, en trámite de cuestiones previas, se plantearon las siguientes cuestiones.

A) Por el Ministerio Fiscal se interesó la testifical de Diana , siendo que el legal representante de Aceite Antonio Gil Pérez es Ignacio , pero consta en autos que padece una enfermedad. Ante esa proposición de prueba, las defensas se opusieron a su admisión, pero este Tribunal admitió la testifical propuesta de la Sra.

Diana , por cuanto puede proponerse prueba al inicio del juicio que pueda practicarse en el mismo acto, conforme prevé el art. 786.2 LEcrim , y la práctica de la testifical se llevará a cabo mediante el sistema de videoconferencia.

Y respecto la declaración de Ignacio como testigo, una vez se emitió el informe médico forense de fecha 20 de abril de 2016, el cual se recibió durante la segunda sesión del juicio oral, previo traslado a las partes, se acordó oralmente por este Tribunal que el Sr. Ignacio no estaba en condiciones de declarar como testigo, sin perjuicio de la valoración que se efectúe de la testifical de Diana .

B) La defensa del acusado Carlos Francisco alegó la prescripción respecto Carlos Francisco , invocando que la causa estuvo paralizada durante nueve años. Al efecto, alega que el 6/10/2005 aportó factura y recibo de pago, y hasta finales de 2012 no se dictó el auto de apertura del juicio oral.

Sobre dicha cuestión, tras darse traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a la prescripción, se difirió su resolución a la Sentencia, por lo que se analizará a continuación.

En el presente caso, debemos asentar que el delito de receptación por el que se acusa, tiene un plazo de prescripción de tres años, previsto en los arts. 131.1 en relación con el art. 130.6 del Código Penal , en la redacción vigente en el momento de los hechos, que es la regulación anterior a la operada por la LO 5/2010, de 22 de junio.

Teniendo en cuenta los hechos por los que se acusa en la presente causa, habría de llegarse a la consideración de que, a priori, el hecho que se imputó a Carlos Francisco pudo haber sido enjuiciado de manera independiente. Esto es, hubiera existido la posibilidad de que el hecho susceptible de imputarse a Carlos Francisco hubiera dado lugar a otro proceso independiente, ya que a este acusado se le acusa por un delito de receptación y a los otros acusados por un delito continuado de estafa. En este sentido, aunque la mercancía objeto del presunto delito de receptación tuviese su procedencia en la comisión de uno de los delito de estafa por los que se acusa a los otros acusados, no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del art. 17 LEcrim , precepto que establece los criterios de conexidad en los delitos, ya que a Carlos Francisco se le ha acusado solo por el delito de receptación, y es una conducta diferenciable de las que se atribuye a los otros acusados, en las que no hubo, ni se acusa, por haber concierto entre Carlos Francisco y los otros acusados, ni tampoco el delito de receptación denota que fue buscado para buscar la impunidad del delito de estafa, ni consta (como tampoco se recoge en la conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal) que el delito de estafa haya sido ejecutado como medio para ejecutar los hechos que integran la presunta receptación.

Sin embargo, a pesar de lo expuesto, se optó por el enjuiciamiento conjunto. Así las cosas, la conexión por la que se habría de haber incorporado el delito que se imputó a Carlos Francisco no fue sustantiva o material, sino procesal o formal.

En tal sentido, hay que destacar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013 , Ponente Sr. Maza Martín, que dice '...hemos de manifestar lo siguiente: 1º.- Que, como queda dicho, en ningún momento ha sido objeto de discusión la procedencia de tramitar, en unas mismas actuaciones, el enjuiciamiento de la falta de lesiones cuya prescripción se cuestiona y el delito y la falta del mismo carácter atribuidos a otra persona, puesto que, en todo caso, nos hallaríamos ante un supuesto de 'conexidad procesal'.

2º.- No obstante, hay que afirmar que no es cierto que la falta referida tenga un carácter meramente 'incidental', con una única vinculación 'procesal' respecto del resto de infracciones objeto de la Causa, sino que, en realidad, la dicha falta se encuentra en relación 'material' con las restantes infracciones...

3º.- La propia Sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Quinto, reconoce la posibilidad de la existencia de una ' conexidad material ' cuando existe una '...cierta unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material...' y tanto la prueba relativa a tales hechos como la exigencia de impedir la ruptura de la continencia de la causa y de evitar resoluciones contradictorias sobre un mismo hecho obliga, como se dijo ya, al enjuiciamiento conjunto de ambas autorías de la falta, resultando en un supuesto como el presente incorrecto concluir en que para la misma infracción pudieran regir distintos plazos de prescripción, dependiendo de quién fuere su autor, ya que el otro acusado sí que es condenado por este hecho, además de por el delito que también cometió.

4º.- Por otra parte, ese argumento ' ad personam ' consistente en que sí que resulta posible la condena, como autor de la falta, de uno de los autores y no del otro, por aplicarse tan sólo a éste último la prescripción de la misma, parece referirse más a la necesidad de una correcta identificación del autor en orden al cómputo del plazo de prescripción y, en concreto, a su posible interrupción cuando no se encuentre debidamente identificada la persona sospechosa de la comisión del ilícito, que a la duración de ese plazo que es lo que aquí interesa.

5º.- En cualquier caso, esta Sala ya resolvió este tipo de cuestiones en su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 26 de octubre de 2010 según el cual 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

6º.- No estableciéndose en dicho Acuerdo excepción alguna respecto a la circunstancia de que las infracciones enjuiciadas fueran atribuidas a uno u otro acusado, manteniendo un criterio rector en el sentido de que el plazo de prescripción aplicable ha de resultar único para todo el procedimiento pues, a pesar del reconocido carácter material del instituto de la prescripción ( STS de 9 de marzo de 2005 , entre otras), en casos como el presente igualmente ha de actuar dicha unidad derivada de la naturaleza procesal de la misma que actualmente, conviviendo con la anterior, también subsiste (vid., por ej., STS de 6 de mayo de 2004 ), sosteniéndose, en tal sentido, que el procedimiento ha de considerarse a estos efectos como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones, no siendo posible, por consiguiente, aplicar la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre los ilícitos, sino que mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir aquel con el que está conectado ( STS de 22 de abril 2004 , etc.).

A consecuencia de lo expuesto, siendo los hechos imputados a Carlos Francisco susceptibles de haber sido enjuiciados en otro procedimiento, sin romperse la continencia de la causa, y no habiendo entre la estafa y la receptación relación concursal ni son delitos conexos, ha de analizarse si ha prescrito el delito de receptación que se imputó a Carlos Francisco .

Al efecto, según destaca la STS 1097/2004, de 7 de Septiembre , 'conforme a la Jurisprudencia la prescripción opera por la paralización del procedimiento sin tener en cuenta quién ha omitido su impulso y la misma es relevante siempre y cuando no consten diligencias o actividad procesal trascendente con eficacia para entender que dicha paralización ha sido interrumpida, estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción ( S.T.S. 18/06/92 , 31/10/92 , 02/02/93 , 18/03/93 o 10/07/93 , entre muchas), resoluciones éstas que han venido interpretando la paralización en términos extensivos 'pro reo'. Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable ( S.T.S. 30/05/97 ).' Descendiendo al caso concreto, comprobamos que el 27/9/2005 (folio 1123) Carlos Francisco declaró como imputado, y hasta el Auto de 17/12/2012, que acordó acomodar el proceso al Procedimiento abreviado, no se llevó a cabo ninguna resolución sustancial respecto Carlos Francisco en los términos arriba expuestos.

Durante ese mencionado intervalo temporal, la única resolución judicial que afecta al imputado Carlos Francisco , es la Providencia de 1 de octubre de 2009 (folio 2042), por la que se acuerda actualizar los antecedentes penales, pero esa resolución no es sustancial ni tiene capacidad interruptiva de la prescripción.

Por ello, ha estado el proceso paralizado durante un periodo temporal ininterrumpido superior a los tres años, lo que comporta la absolución de Carlos Francisco del delito de receptación por prescripción del mismo, y, habiendo prescripción, no procede entrar a analizar la prueba practicada respecto los hechos por los que se le acusa.



SEGUNDO. - Valoración de la prueba respecto los acusados Jose Francisco , Federico y Covadonga .

Los hechos que han sido declarados probados en la presente resolución, han llegado a la convicción judicial en el modo concreto en que han sido relatados, tras valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los resultados probatorios arrojados por los actos de prueba llevados a cabo en el plenario, que son, la declaración de los acusados, la declaración de los testigos, la pericial caligráfica y la documental. Y esta prueba, si bien arroja unos hechos subsumibles en varios delitos de estafa, no enerva la presunción de inocencia de los acusados Jose Francisco , Federico y Covadonga .

Para alcanzar esa conclusión debe analizarse la prueba practicada en el plenario.

El acusado Jose Francisco , en el plenario manifestó que es carnicero de profesión, que fue administrador de Gaurav Trading SL unos días, y que por Escritura pública de 6 de octubre de 2003 pasó a ser administrador Federico , a quien conoció en la Notaría. Explica que el Sr. Covadonga le ofreció 300 euros por hacerse cargo unos días de la sociedad, dinero que necesitaba, y el Sr. Covadonga le explicó que tenía que comprar la sociedad y la persona que tenía que colaborar con él (refiriéndose al Sr. Covadonga ) estaba fuera y no podía hacerlo, y el declarante necesitaba el dinero; estuvo unos días, y le ofreció trabajo de carga, descarga, reparto y mozo de almacén por 300 euros, hasta que llegase la persona que tenía que hacerse cargo. Añade que trabajaba sin contrato en la sociedad, no sabía nada de las adquisiciones, no firmó factura alguna, y no conocía a Covadonga . Sobre el trabajo que hacía explica que es mozo de almacén, no llevaba trabajo de responsabilidad, había trabajadores y el jefe era el Sr. Covadonga , y cuando el Sr.

Federico iba estaba dos o tres minutos. También indica que en alguna ocasión hacía de transportista, y llevó unas cajas a una zapatería de Badalona. Sobre su relación con la empresa y con el Sr. Covadonga , explica que terminó cuando en diciembre se encontró la puerta cerrada, y no supo más de él.

El acusado Federico explica que trabajaba de cocinero, y no conoce a los otros acusados. Relata que donde trabajaba conoció al Sr. Vicente , quien le dijo que iba a montar un restaurante y si estaba interesado en ir a su empresa, pero niega haber sido administrador, indicando al final de su declaración que le dio el Sr.

Vicente 500 o 600 euros. Cuando se le pregunta sobre lo que firmó, responde que cuando fue a un local firmó unos papeles en una mesa, y cuando se le interroga sobre lo que indicó en su declaración en instrucción (folio 620), responde en el plenario que eso que firmó serían los cheques o pagarés, siendo que en instrucción dijo que eran 4 o 5 cheques en blanco para pagar a empleados. Respecto las compras a otras empresas, por las que se le pregunta por el Ministerio Fiscal, responde que no intervino en las mismas.

La acusada Covadonga , explica que es administrativa, con curso de contabilidad y de enfermería, pero niega que firmase la Escritura pública por la que se le nombraba administradora social, explicando que en el año 2000 le robaron el DNI en Mataró, presentó denuncia, y pidió una pericial caligráfica.

Ante la negación de la firma de la Escritura pública por la acusada, debe analizarse la pericial caligráfica de fecha 24/3/2009 (folios 2022 a 2040), y la declaración de los peritos en el plenario. Pese a los esfuerzos de la defensa de Covadonga para cuestionar la pericial indicada y la experiencia de los peritos en la fecha de emisión del informe pericial, el informe pericial, por la profesionalidad, objetividad e imparcialidad de sus autores, unido a su contenido, explicaciones y aclaraciones en el plenario, centradas en que la firma dubitada estaba autodeformada, indicando las rasgos característicos y coincidentes (como la doble lazada de la 'O'), este Tribunal otorga valor probatorio al mismo. Para alcanzar esta conclusión en la valoración de la prueba, no es obstáculo el que no constase en la Escritura pública el DNI fotocopiado, siendo que los peritos indican que de existir lo hubiesen tenido en cuenta, y no fue así. En consecuencia, esa prueba pericial permite concluir que la acusada Covadonga firmó con su puño y letra la Escritura pública en la que se la designa como administradora.

Junto con las versiones de los acusados Jose Francisco y Federico , comprobamos, tras analizar la documentación obrante en los folios 295 a 310, que es la certificación del Registro Mercantil, que los acusados han sido administradores de derecho siguiendo el siguiente orden temporal: por Escritura pública de 19 de septiembre de 2003 Jose Francisco fue nombrado administrador de la sociedad Gaurav Trading SL, que se constituyó en el año 2000, por Escritura pública de 6 de octubre de 2003 Jose Francisco cesó como administrador de derecho y se nombró a Federico como administrador social, y por Escritura pública de 24 de noviembre de 2003, Federico cesó como administrador social y se nombró a Covadonga como administradora social.

Por otra parte, y en relación a la mercantil Gaurav Trading SL, de la testifical de Roman , a cuya declaración otorgamos valor probatorio por su espontaneidad y fiabilidad, se desprende que tuvo alquilado tres meses el local del que es propietario, de la calle Torrent d' en Plegaria de Mataró, a la mercantil Gaurav Trading SL, luego desaparecieron y al abrir el local las mesas desaparecieron; el contrato de arrendamiento obra en los folios 132 a 135, y es de fecha 19 de septiembre de 2003. Sobre la persona con la que trató, indica el Sr. Roman que fue con una persona llamada Jose Francisco , cuya fotografía obra en el folio 129 (que se le exhibe en el plenario). Y, respecto a la cuenta bancaria abierta por la mercantil Gaurav Trading SL, de los folios 64 (de las diligencias policiales), 588, 664, y 771 a 773 (que son pagarés), queda acreditado que tenía una cuenta bancaria abierta en el BBVA.

Una vez fijados los hechos sobre los cargos sociales de cada uno de los acusados en la sociedad Gaurav Trading SL, debe analizarse la restante prueba sobre la forma en que se contrataba para adquirir las mercancías de las empresas proveedoras.

a) Respecto la mercantil Aceite Antonio Gil Pérez, contamos con la testifical de Diana , quien explicó en el plenario que llevaba la declarante la oficina, y en diciembre de 2003 vendió 7200 litros de aceite a Gaurav Trading SL, con quienes contactó por una página de internet, por correo electrónico y teléfono, llamó la declarante a la página y le dijeron que todo era correcto por los datos; concertaron que lo enviarían por una agencia de transporte y Gaurav Trading SL le enviaría por mensajería un talón que no llegó, y, cuando recibieron la mercancía no tuvieron contacto con la empresa Gaurav Trading SL. Sobre este proceder explica que normalmente se envía el talón y luego la mercancía, pero esa empresa (Gaurav Trading SL) lo quería rápido. En relación a las personas con las que habló, responde que cree que habló con dos personas, sin recordar los nombres, y eran hombres; añade que reclama el importe impagado.

b) Respecto la mercantil Artesanías Esteban, tenemos la testifical de Cecilio , quien explica que en diciembre de 2003 vendió más de 1000 baúles de mimbre por más de 19.000 euros, la venta se hizo telefónicamente, no recuerda quién contactó con quién, la venta se hizo telefónicamente, habló con la misma persona, sin saber la filiación, se envió la mercancía y ellos enviaron el pagaré, y cuando quedaban ocho días para vencer el pagaré, la policía les dijo que estaban en paradero desconocido. Pudo localizar la nave a la que se cambiaron, recuperó todos los baúles menos 15 o 20, y el pagaré no tenía fondos. Añade que reclama por los 15 baúles y los portes, que suman unos 2.100 euros. Junto con esta testifical, debe estarse al documento obrante en el folio 89, sobre la cuantía facturada y debida, que es de 19.780,32 euros.

c) Respecto la mercantil Inés Mulliez Corella SA, tenemos la testifical de Julio , quien relata que la empresa Gaurav Trading SL contactó con la empresa de Francia porque estaban interesados en productos, se hicieron ofertas en octubre de 2003 de toallas y sábanas, y se entregaron en noviembre de 2011, acordaron el pago por transferencia en 60 días, y una vez pasaron los 60 días no había nadie en la empresa; añade que reclama. Junto con esta testifical, debe estarse al documento obrante en el folio 39, sobre la cuantía facturada y debida, que es de 10.034,58 euros.

d) Respecto la mercantil Javier Villacorta Distribuciones SL, contamos con la testifical de Luis Pedro , quien explica que vendió tomates por más de 10.000 euros y champang por más de 42.000 euros a Gaurav Trading SL , y estuvo en contacto con una persona intermediaria, que le llamó varias veces hasta tener confianza, le convenció y pagó con pagarés a 60 días, que le fueron devueltos; explica que cree que la señora con la que habló por teléfono era de Mataró, y los tratos los hacía con Madrid; añade que reclama. Junto con esta testifical, debe estarse a los documentos obrantes en los folios 771 y 772, sobre las cuantías facturadas y debida, que son de 10.487,07 euros y de 42.205,44 euros, correspondiente a los dos pagarés emitidos.

e) Respecto la mercantil Abylicor Mayor SL, tenemos la testifical de Gaspar Baños Llopis, quien relata que en noviembre de 2003 hizo una venta de 150 jamones por más de 12.000 euros con Gaurav Trading SL, que se hizo a través de correos y teléfono, explicando que primero se mandaron muestras, la probaron, dieron el visto bueno y luego hicieron el pedido que no pagaron. Explica que no sabe la persona con la que contactó. Junto con esta testifical, debe estarse al documento obrante en el folio 41, sobre la cuantía facturada y debida, que es de 12.374,02 euros.

f) Respecto la mercantil Spanish Fuer Center SL, tenemos la testifical de Bruno , quien relata que en octubre de 2003 hicieron dos ventas de pieles de más de 10.000 euros y de más de 16.000 euros a con Gaurav Trading SL, contactaron por vía telefónica interesándose por la mercancía, y explica que pidieron un informe de esa empresa por parte del BBVA, que consultaron el BBVA de Mataró, obteniendo informes positivos, por lo que enviaron el pedido y ellos enviaron el pagaré impagado. Detalla que antes de vencer el anterior pagaré, hicieron un pedido de unos 16.000 euros y no llegó el pagaré. Tras ello hicieron la denuncia, y, a través de un cliente de Barcelona que les comunicó que le ofertaron esas pieles, recuperaron las pieles con la intervención de Julián (el cliente) y la policía. Añade que reclama 320 euros por los gastos del pagaré. Junto con esta testifical, debe estarse a los documentos obrantes en los folios 754 y 758, sobre las cuantías facturadas por esos pedidos, que son de 10.685,92 euros y de 16.710,96 euros.

g) Respecto la mercantil Logística Transportes del Maresme SA, el legal representante de la misma depuso en el plenario que facturó a la sociedad Gaurav Trading SL 948,81 euros no abonados por unos transportes y también por almacenaje, siendo que la mercantil recibía la mercancía y Gaurav Trading la descargaba con vehículos pequeños; alega que todo fue verbal y no sabe quién fue. Esta testifical debe relacionarse con el documento obrante en el folio 27, sobre la cuantía debida y reclamada, que es de 948,81 euros.

Estas testificales mencionadas, por su contundencia en lo que recuerdan, siendo claros y precisos en la forma de contratar Gaurav Trading SL, denotan veracidad en lo que declaran, y este Tribunal les otorga valor probatorio, por cuanto este Tribunal no tiene duda de que lo que declaran se corresponde con lo que vivieron; al efecto, el que no haya coincidencia ni precisión en los importes de los pedidos ni en las fechas, en relación con lo que mencionaron en fases anteriores o en sede policial, no permite cuestionar su fiabilidad, sobre todo por el tiempo transcurrido desde los hechos. Para los importes concretos, nos apoyamos en la documental mencionada.

Debemos indicar que las testificales de los Guardia Civiles Sr. Pedro Enrique y Sr. Ascension , no aportan datos fácticos que sirvan para esclarecer los hechos enjuiciados.

En relación a la mercantil TELOR SA, la mercantil Carnicas La Villa SA, la mercantil Vall Montero, y la mercantil Campos de Cuenca SL, ninguna prueba se ha practicado en relación a la contratación con ellas, circunscrita a los hechos por los que se acusa, al haber renunciado las partes a los testigos que no comparecieron al juicio oral al ser negativas las citaciones.



TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos probados.

Por el resultado de la prueba analizada en el fundamento anterior, concurren en este caso los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; y e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero.

En este caso, el engaño queda plasmado en la forma de llevar a cabo las operaciones, aparentando de cara a cada una de las empresas proveedoras una solvencia, seriedad, y la intención (nunca existente) de abonar todo lo que pedía.

En un caso, al abrigo de tener urgencia, y ser una sociedad constituida formalmente, conseguía la entrega de la mercancía sin enviar el talón, como sucedió con la empresa Aceite Antonio Gil Pérez. En otros casos, además de dar la apariencia de solvencia y seriedad, enviaban un pagaré cuando su intención era no ser atendido por cuanto era devuelto por falta de fondos, como sucedió con las empresas Artesanías Esteban, Javier Villacorta Distribuciones y Spanisch Fur Center SL, siendo que con ésta última antes de vencer el primer pagaré hicieron otro pedido respecto el cual no llegó el pagaré. Del mismo modo se operó con la empresa Abylicor Mayor SL, siendo que con esta última hicieron un primer pedido como muestra, que sí lo pagaron, pero no pagaron el siguiente. Y similar proceder desplegaron respecto la empresa Inés Mulliez Corella SA, ya que, aprovechando el trato propio y la confianza en las relaciones comerciales entre sociedades formalmente constituidas, y dando una apariencia que reflejaba la voluntad de pago, cuando no existió, se comprometió a efectuar una transferencia en sesenta días, y transcurridos esos días no se encontró a nadie en la empresa.

Por último, esa maniobra fraudulenta también se desplegó con la empresa Logística Transporte del Maresme, ya que aparentaron una solvencia y seriedad empresarial, sin tener voluntad de abonar el precio pactado.

Esa apariencia de solvencia, seriedad y voluntad de pago al contratar la adquisición de las diversas mercancías, tuvo parte de su sustento en la constitución de la sociedad Gaurav Trading SL, de la que fueron administradores de derecho los acusados Jose Francisco , Federico y Covadonga , de forma sucesiva en el tiempo y en el espacio temporal que hemos dado por probado, siendo que la mercantil Gaurav Trading SL tenía un objeto social que abarcaba esas operaciones mercantiles (reflejado en el folio 203).

Ello, junto con la forma de proceder (ya expuesta para cada una de las empresas proveedoras indicadas), iba destinado a hacer efectivo el engaño, e integra el engaño bastante.

Por lo que respecta al elemento típico del engaño, ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (TS S. 27.1.2000 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( TS SS. 23.198 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( TS S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, es decir, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo.

En el caso de la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado (como son todos los supuestos denominados como 'timo del nazareno'), dice la Sentencia del TS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( TS SS. 12.5.98 , 24 y 2.11.2000 entre otras).

Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( TS SS.

26.2.90 , 2.6.99 , 22.5.03 ).

La defensa del acusado Jose Francisco discute la existencia de engaño, en base a unas alegaciones que pueden ser reconducidas a la autotutela.

Es cierto que la jurisprudencia del TS reciente ha tenido ocasión de desarrollar la doctrina del necesario deber de autotutela. En este punto merece destacar la Sentencia del Tribunal supremo núm. 331/2014, de 15 de abril , en la que se recoge que 'la STS de 28 de junio de 2008 (núm. 482/2008 ) (RJ 2008, 5812) , que destaca que ' el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

Añade doctrina más reciente, como la STS 162/2012, de 15 de marzo (RJ 2012, 4064) , o las STS de 30 de octubre de 2012 (RJ 2012, 10176) , STS de 26 de marzo de 2013 (RJ 2013, 3181) y STS de 30 de abril de 2013 (RJ 2013, 4400) , en las que se destaca que: ' Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa , tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento , que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección'.

En este sentido, la propia jurisprudencia ha matizado tal doctrina, que llevada al extremo acabaría con el propio tráfico jurídico comercial, exigiendo que se analice cada caso por separado, atendiendo tanto a los aspectos subjetivos de víctima y autor como a los objetivos del negocio concreto y, esencialmente, a la naturaleza de las circunstancias del concreto ámbito en el que se desarrolla la actividad.

En el supuesto de autos, merece destacar que la contratación telefónica, incluso sin constancia por escrito, o por internet, es práctica usada en las relaciones comerciales, y, aunque no siempre se acepte la contratación telefónica entre los intervinientes en la operación, puede convenirse entre las partes esa forma, naciendo así un contrato verbal; y esa aceptación por teléfono y verbal, puede venir dada por la apariencia, seriedad y voluntad de cumplimiento que irroga la parte que contrata, aunque sin voluntad de cumplir su obligación. Es aquí donde surge el engaño, porque la persona o personas que contrataron vinculando a Gaurav Trading SL, simularon de modo deliberado, como se ha detallado para cada una de las empresas proveedoras, un propósito serio de contratar, mientras que, en realidad, solo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligaba la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose de la confianza y la buena fe de los perjudicados con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, instrumentalizando esas relaciones contractuales para un ilícito ánimo de lucro propio.

Por todo ello, en el presente supuesto, la concurrencia de engaño antecedente no tenía por qué ser prevista por las víctimas, que en una economía normal de mercado confiaban en que la persona o personas que obligaron a Gaurav Trading SL cumplirían las prestaciones concertadas, de la misma forma que los perjudicados habían cumplido las suyas. El engaño en este caso era suficiente y adecuado al fin que se perseguía, sin que se pueda pretender culpabilizar a las víctimas del engaño que sufrieron, por haber tenido que extremar las precauciones y la diligencia para no ser engañadas.

Debemos resaltar en este punto, que en el ámbito mercantil no puede estarse exigiendo a las personas y empresas con las que se contrata, una completa auditoria sobre la situación y liquidez de la otra parte contratante, pues ello está reñido con la propia forma de actuar en el ámbito del comercio.

En el supuesto de autos nos hallamos ante una modalidad del timo del nazareno. En este timo lo esencial es generar confianza para poder adquirir mercancías a precio aplazado y obtener una ganancia sin pagar el precio.

El resto de los elementos a los que se refiere el art. 248.1 CP no ofrecen lugar a dudas. Es evidente que concurre el ánimo de lucro (lo demuestra la recepción de las mercancías y el arriendo sin abonar el precio), como lo es el acto de disposición consistente en las entregas por parte de las empresas Aceite Ignacio , Artesanías Esteban, Inés Mulliez Corella SA, Javier Villacorta Distribuciones SL, Abylicor Mayor SL, y Spanish Fuer Center SL, y el cumplimiento por parte de LOGISTICA Transporte del Maresme. Y el perjuicio causado se focaliza en el importe de las compras y arriendo que la persona o personas que idearon la maquinación y la materializaron, no tuvieron nunca intención de abonar.

Concurren los elementos del delito de estafa para cada una de las operaciones descritas en los hechos probados respecto las empresas Aceite Ignacio , Artesanías Esteban, Inés Mulliez Corella SA, Javier Villacorta Distribuciones SL, Abylicor Mayor SL, Spanish Fuer Center SL y LOGISTICA Transporte del Maresme.



CUARTO .- Análisis del elemento subjetivo del delito de estafa y de la participación de los acusados Jose Francisco , Federico y Covadonga en el delito de estafa.

Debemos partir de que los tres acusados tuvieron la condición de administradores de derecho de Gaurav Trading SL, condición sucesiva en un lapso temporal de tres meses, y, con este proceder, tuvieron una aportación esencial para que Gaurav Trading SL pudiese operar en el comercio, siendo éste el cauce para realizar las estafas, esto es, empleando esta sociedad para aparentar solvencia, seriedad y capacidad de pago. Por ello, es innegable la relevancia de la aportación de cada uno de los acusados para que se integre el engaño (elemento objetivo del delito de estafa), al quedar registrada la entidad y sus respectivos cargos sociales sucesivos en el Registro Mercantil, por lo que a nivel objetivo fueron cooperadores necesarios.

Respecto el elemento subjetivo del delito de estafa, requiere la intención premeditada de no cumplir con lo pactado, o bien en supuestos excepcionales surgida con posterioridad, durante la ejecución de contrato ( Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006 , en caso de descuento bancario). El engaño en el delito de estafa ha de estar en relación de causalidad directa con el desplazamiento patrimonial que el sujeto pasivo realiza, autolesionándose él, o perjudicando a un tercero, en virtud del error que ha creado el autor, consecuencia de la información falsa que suministra, o de la omisión de la verdadera, a la que se encuentra obligado. En la jurisprudencia de esta Sala se ha denominado 'contrato criminalizado' a los casos de estafa en los que el engaño recae sobre la voluntad real del contratante oferente de cumplir con las obligaciones que asume. En estos casos la voluntad de incumplimiento en el momento de la celebración del contrato se infiere, por regla general, del conocimiento del autor de la imposibilidad de cumplir con las obligaciones asumidas.

Para ello debemos deslindar respecto de cada uno de los acusados el resultado de la prueba practicada, y ahondar en cuál era su posición (no formal) en Gaurav Trading SL y su relación con las personas que detentaban la administración de hecho de la sociedad.

a) Jose Francisco tuvo la condición de administrador de derecho de Gaurav Trading SL desde el 19 de septiembre de 2003 hasta el 6 de octubre de 2003, y ostentaba en esa sociedad las funciones de carga, descarga, reparto y mozo de almacén, lo que él mismo reconoce, y también lo refiere Carlos Francisco , quien explica que conoce a Jose Francisco de descargar las pieles que adquirió. Otro elemento fáctico probado, por la testifical de Roman , quien reconoce la firma del folio 129, es que para alquilar el local del que era propietario trató con Sebastián , identificando a éste con la fotografía de Jose Francisco .

b) Federico tuvo la condición de administrador de derecho de Gaurav Trading SL desde el 6 de octubre de 2003 hasta el 24 de noviembre de 2003, y reconoce él mismo que firmó unos cheques en blanco, tal como indicó en fase instructora (sobre lo que se le interrogó en el plenario), recogido en el folio 630, y que fue para pagar a empleados.

c) Covadonga tuvo la condición de administradora de derecho de Gaurav Trading SL desde el 24 de noviembre de 2003, y no ha quedado acreditada ninguna otra participación en esa mercantil.

Sin embargo, ningún testigo que ha depuesto en el plenario vincula a estos acusados con las contrataciones con las empresas proveedoras perjudicadas, ya que no identifican a las personas con quienes tuvieron los contactos; únicamente el Sr. Roman indica que trató con el acusado Jose Francisco , y ese trato fue para el arrendamiento del local.

En este sentido y en línea con lo anterior, el que el legal representante de Javier Villacorta Distribuciones indicase en el plenario que la señorita con la que habló cree que era de Mataró, no permite relacionar a Covadonga con la actividad comercial de la empresa.

Ante la inexistencia de prueba directa del incumpliendo anticipado -dolo antecedente-, esos elementos indicados no permiten afirmar que los acusados mencionados conociesen cómo funcionaba una sociedad, cuáles eran las responsabilidades que se derivaban de su condición de administradores en el tráfico mercantil, ni cómo operaba en el tráfico comercial y mercantil la sociedad Gaurav Trading SL para adquirir las mercancías.

Es patente que la persona o personas que idearon esa forma de contratar con las empresas que fueron proveedoras (y perjudicadas), obraron con dolo, pero no se ha acreditado el actuar doloso en cooperación necesaria de los acusados por delito de estafa. No podemos simplificarlo en que 'no podía ser desconocida por los acusados', máxime cuando no ha quedado probado cuál fue su relación con el autor o autores, ni ningún testigo que ha depuesto, siquiera los agentes de la Guardia Civil, han aportado datos relativos a la posición o funciones de los acusados en la mercantil, ni ningún testigo los ha ubicado en la empresa ni los ha identificado como la o las personas con las que hacían los tratos comerciales.

El que el acusado Jose Francisco fuese la persona que hiciese los tratos para arrendar el local, haciéndose llamar Sebastián , y que el acusado Federico reconociese haber firmado en el local cuatro o cinco cheques en blanco, según él para pagar a los empleados, sin que ninguna prueba se haya dirigido a acreditar que esos cheques fuesen empleados para adquirir las mercancías por parte de Gaurav Trading SL, no permite concluir que conociesen el proceder del autor o autores, ya que las meras conjeturas no son suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Por el contrario, debe existir prueba plena, más allá de toda duda razonable, de que estos cooperadores necesarios conocían el alcance de la actividad de los autores, siendo exigible un juicio de certeza de que los tres acusados participaban del dolo de los autores a título de cooperadores necesarios. Y en el presente caso, no ha quedado acreditado un aporte esencial consciente e intencionalmente de los acusados, dirigido a favorecer los delitos de estafa de los que resultaron autores personas que no han sido identificadas.

Por todo lo indicado, procede la emisión de sentencia absolutoria a favor de Jose Francisco , Federico y Covadonga en el presente procedimiento.



QUINTO.- Responsabilidad civil y costas.

Procediendo la emisión de sentencia absolutoria, no cabe pronunciamiento alguno sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, responsabilidad civil o costas procesales, que deberán ser declaradas de oficio a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de General y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Francisco , a Federico y a Covadonga del delito continuado de estafa por el que fueron acusados.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Francisco del delito de receptación por prescripción de este delito.

Declaramos las costas de oficio.

Esta sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.