Sentencia Penal Nº 323/2016, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 4, Rec 288/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4

c/ San Roque 4 6ª Planta Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.56.44

Fax.: 848.42.56.45

TX901

Procedimiento Abreviado 0000280/2016 - 00

Sección: G Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000288/2016

NIG: 3122741220160000494

Resolución: Sentencia 000323/2016

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Tafalla

S E N T E N C I A nº 000323/2016

Procedimiento Abreviado: 288/2016

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE PAMPLONA

En PAMPLONA, a 15 de diciembre de 2016.

Vistos por mí, DON EMILIO LABELLA OSÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Pamplona, la causa seguida en el Procedimiento Abreviado 288/2016 dimanante de las Diligencias Previas número 280/2016, remitidas por el Juzgado de Instrucción número 2 de Tafalla, por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa en casa habitada, un delito de amenazas graves y un delito leve de lesiones, o alternativamente por un delito de robo con violencia en casa habitada en tentativa y un delito leve de lesiones seguidos contra don Julián , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Aldunate y defendido por el Letrado Sr. Goñi; y siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, en virtud de las facultades que me han sido conferidas, dicto la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 2 de Tafalla acordó por Auto de fecha 2 de agosto de 2016 continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 280/2016 por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona citada en el encabezamiento de esta resolución como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa en casa habitada, un delito de amenazas graves y un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la agravante de disfraz, solicitando por el primero la imposición de la pena de 1 año y 11 meses de prisión, por el segundo la imposición de la pena de 2 años de prisión, y por el tercero la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 para el caso de impago, así como a indemnizar a doña Julieta en la suma de 1.000 euros por las lesiones, más el valor de los desperfectos sufridos en su domicilio a determinar en ejecución de sentencia, así como al pago de las costas.

El Fiscal solicitó que las penas fueran sustituidas por la expulsión de España del acusado con prohibición de entrada por 7 años por cada delito.

TERCERO: La defensa, en sus conclusiones provisionales, manifestó su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO: El juicio oral se celebró el día 25 de noviembre de 2016 con la presencia de las partes.

En el mismo por el Ministerio Fiscal se introdujo una calificación alternativa considerando que los hechos por los que formulaba acusación podrían ser constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada en tentativa y un delito leve de lesiones, solicitando por el primero la imposición de la pena de 2 años y 6 meses de prisión y por el segundo la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 para el caso de impago, remitiéndose para lo restante a la calificación principal.

Por la defensa, en el trámite de alegaciones previas, se solicitó la nulidad de la prueba de extracción del ADN realizada en abril por la Guardia Civil por no contar el consentimiento informado con asesoramiento Letrado.

Se dejó dicha petición para su resolución en esta sentencia.

En el juicio se practicó como prueba el interrogatorio del acusado, la testifical y la documental.

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales con la inclusión de la calificación alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra al acusado, visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

Hechos

PRIMERO: Sobre las 03:30 horas del día 19 de abril de 2016, el acusado don Julián ,nacido en Marruecos el NUM001 de 1991, con NIE NUM000 , con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial, se dirigió al domicilio que doña Julieta tiene en el nº NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Funes, domicilio que constituye su vivienda habitual.

Una vez allí y con el ánimo descrito, accedió a su interior tras arrancar uno de los barrotes que protegía una ventana exterior de la parte posterior de la vivienda y romper el cristal de aquélla.

Tras entrar en el domicilio de la Sra. Julieta y después de cubrir su rostro con una capucha para evitar ser reconocido, cuando se disponía a registrar la vivienda, fue sorprendido por su moradora, la Sra. Julieta , de 64 años de edad, la cual se había despertado al ver luz en el interior de su casa.

SEGUNDO: En ese instante, el acusado, al ser sorprendido por la Sra. Julieta , se dirigió a la misma y con el ánimo de menoscabar su integridad corporal y poder abandonar el domicilio sin ser reconocido, le propinó un fuerte empujón que la tiró al suelo, y al tiempo que le apretaba fuertemente el rostro y con la intención de atemorizarla, le dijo ' como digas algo te mato'.

Seguidamente y al haber sido sorprendido, el encausado abandonó precipitadamente la vivienda sin que conste que pudiera llevarse ningún objeto de la misma.

TERCERO: Como consecuencia de estos hechos la Sra. Julieta sufrió lesiones consistentes en politraumatismo, magulladuras, petequias en cara, dolor lumbar en región dorso-lumbar izquierda y rotura de uñas (4ª y 5ª uñas de la mano izquierda).

Dichas lesiones requirieron objetivamente para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin precisar tratamiento médico o quirúrgico, alcanzando su completa sanidad tras 21 días, durante 7 de los cuales estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

CUARTO: También como consecuencia de estos hechos, tanto la ventana como los barrotes de la vivienda de la Sra. Julieta , así como unas cortinas del paso de entrada, sufrieron desperfectos que han sido indemnizados por el seguro.

Fundamentos

PRIMERO: A las anteriores conclusiones fácticas he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

Son varias las cuestiones de derecho y de hecho que debemos abordar en esta sentencia, pues si bien las discrepancias de la defensa se han limitado a la alegación de la nulidad de la prueba de ADN negando con ello la autoría de su cliente, también debemos abordar la tipificación de los hechos y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Pues bien, empezando por la tipificación de los hechos, el Ministerio Fiscal ha propuesto una doble calificación, principal y alternativa, precisando que los mismos eran constitutivos de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa en casa habitada (artículos 237, 238.2º, 241.1 y 2, en relación a los artículos 16 y 62), un delito de amenazas graves ( artículo 169.2) y un delito leve de lesiones ( artículo 147.2); o alternativamente eran constitutivos de un delito de robo con violencia en casa habitada en tentativa ( artículo 237 , 242. 1 y 2 en relación con los artículos 16 y 62 del CP) y un delito leve de lesiones del 147.2 del CP .

Si bien la consecuencia penológica es parecida al eliminarse en la calificación alternativa el delito grave de amenazas (cuya pena en este caso debería estar próxima a su límite máximo por las circunstancias de tiempo, violencia y lugar en que se desarrollaron), este Juzgador entiende que el relato fáctico expuesto más arriba es más compatible con la calificación alternativa propuesta por el Ministerio Fiscal.

En efecto, el actual delito de robo se haya tipificado en el artículo 237 que establece: 'Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde estas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o de los que le persiguieren'.

Por lo que se refiere al ánimo de lucro, ha de entenderse que concurre dicho elemento subjetivo del injusto consistente en cualquier provecho o utilidad que pueda reparar al acusado o a un tercero, implícito en el ilícito apoderamiento, no constando otros móviles que lo desvirtúen de forma inequívoca ( SSTS 22 de marzo de 1985 , 28 de octubre de 1985 , 25 de junio de 1986 , 12 de febrero de 1987 , 21 de noviembre de 1987 , entre otras).

Así, si bien no se ha discutido por la defensa la tipificación, con la modificación operada por la LO 1/2015, está claro que el hecho de agredir a la víctima al ser sorprendido el autor cuando intentaba cometer un robo en una casa habitada (que no fue consumado por la valiente y decidida intervención precisamente de la persona agredida) y espetarle a la víctima una frase tan intimidatoria como la expuesta en el relato del Ministerio Fiscal: ' como digas algo te mato', hace que nos encontremos ante un delito de robo con violencia y también con intimidación ya que precisamente tanto la agresión como la frase intimidatoria se ejecutaron para proteger la huida sin que se pudiera averiguar la identidad del autor.

Pero además los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, previsto y penado en el art. 242.2 del CP pues ha quedado acreditado, y no ha sido discutido, que el intento de robo se produjo en el domicilio que doña Julieta tiene en el nº NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Funes, el cual constituye su vivienda habitual.

Por otro lado y como se desprende de las fotografías incorporadas al atestado (folios 13 y ss), que tampoco han sido discutidas, se objetiva que para entrar al indicado domicilio, el autor de los hechos accedió a su interior tras arrancar uno de los barrotes que protegía una ventana exterior de la parte posterior de la vivienda y romper el cristal de aquélla.

Este extremo ha sido confirmado en el juicio por la perjudicada quien ha precisado que había una pequeña zona para entrar.

También el Agente NUM003 ha señalado que el autor había entrado por la parte de atrás utilizando un palo para apalancar el barrote; que la ventana estaba cerrada; que no había otro sitio para entrar; que la fractura del barrote era reciente; que también estaba el cristal roto; y que solo había un barrote quitado.

En el mismo sentido el Agente NUM004 ha indicado que realizaron la inspección ocular y vieron una ventana rota y un barrote tirado.

Y finalmente este extremo ha sido confirmado por el agente NUM005 quien ha precisado que la entrada se produjo por la parte de atrás tras quitar un barrote y romper el cristal de la ventana.

Por lo tanto ha quedado acreditado tanto la forma de acceso a la vivienda (con fuerza), como la forma de abandonar la vivienda tras intentar perpetrar el robo y ser sorprendido in fraganti (con violencia y también con intimidación).

SEGUNDO: En el caso que nos ocupa, el delito no ha sido consumado por causas independientes de la voluntad de su autor, por lo que nos hallamos ante el supuesto de la tentativa previsto en el art. 16.1 del CP que señala: 'Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'.

En efecto, en este caso, por absurdo que parezca, pues la inviolabilidad del domicilio y la integridad de la persona ha sido completamente vulnerada, con la legislación en la mano estamos ante la figura de la tentativa.

Así, la propia denunciante, con total coherencia, ya señaló desde un primer momento que no echaba nada en falta (folio 1), por lo que el autor de los hechos, dada la reacción de la víctima, no pudo llevarse nada abandonando el domicilio apresuradamente.

Y decimos absurdo porque un hecho tan nimio como es el no haberse llevado nada de la casa (pensemos en la sustracción de una o unas pocas monedas o de un objeto de menor valor) hace que estemos ante un delito en tentativa cuando el robo con violencia en casa habitada es un delito pluriofensivo (se protege especialmente la intimidad del hogar, la integridad corporal y el patrimonio) y en este caso el único bien jurídico no lesionado es el que afecta al ámbito menos importante de una persona como es el patrimonio que, además, normalmente está salvaguardado con los seguros de hogar.

Hace poco ya realizábamos una valoración, de lege ferenda, criticando la aplicación de la figura de la tentativa para este tipo de delitos en los siguientes términos:

' El motivo de este estudio viene determinado por la aparente contradicción que se produce entre el hecho de que el artículo 16 del Código Penal admita la figura de la tentativa para todo tipo de delitos previstos en el código, y el que por otro lado se proscriba (al menos nominalmente y de cara a la galería) la existencia de delitos calificados por el resultado o, lo que es lo mismo, la agravación de las penas motivadaspor el concreto resultado derivado de la acción desarrollada, siempre que dicho resultado no haya sido buscado directamente por la acción delictiva inicialmente realizada.

Vaya por delante que el objetivo de este trabajo, de lege ferenda, es la supresión de la figura legal de la tentativa en algunas figuras penales en las que el bien jurídico ya ha sido perturbado, pero la acción no termina de consumarse por la intervención de terceros o del azar; y en los delitos pluriofensivos donde el resultado, respecto a alguno de los bienes jurídicos lesionados, se evita por causas independientes de la voluntad del autor, pero no respecto de todos los bienes jurídicos que entran en juego, algunos de los cuales, los más importantes, si que se han visto lesionados.

A estos efectos la solución también podría consistir en adelantar el momento de consumación del hecho delictivo, si bien la consecuencia práctica es la misma que inadmitir para algunos delitos la figura de la tentativa.

Si que tendría plenos efectos la tentativa en los casos de delitos eminentemente personales (homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la intimidad, etc..) ya que en los mismos, cuando están en grado de tentativa, no ha llegado a lesionarse efectivamente el bien jurídico objeto de protección, pues su lesión implica la perfección del delito concreto.

Así, es especialmente sangrante la admisión de esta figura legal en los supuestos de delitos de robo con violencia o intimidación o en los casos de robos en casa habitada cuando, por ejemplo, el autor ha conseguido su propósito inicial pero es sorprendido por la policía, bien tras perpetrar el hecho delictivo sin haber podido haber hecho propios los bienes robados (que incluso pueden ser de insignificante entidad como en el robo violento del monedero de una anciana que solo porta 1 euro para comprar el pan), o incluso cuando el autor es interceptado todavía en el interior de la vivienda (cuando los moradores de la misma han visto saltar por los aires su idea de seguridad e inviolabilidad de su domicilio).

Por poner un ejemplo, con la modificación que se propone, en el delito de robo con violencia sería irrelevante que se recuperasen los objetos robados a 100 metros del lugar por la brillante intervención policial, si el perjudicado ya ha sufrido el acto violento y su derecho a la integridad física ha sido lesionado, independientemente de que su esfera patrimonial no sehaya visto afectada al recuperar la policía de inmediato su dinero, lo que tendría su importancia de cara a la no petición de responsabilidad civil por lo sustraído. En este caso la acción violenta puede implicar perfectamente el que una anciana no quiera salir más a la calle por temor a sufrir los mismos hechos, que un ciudadano no quiera atravesar una zona de parque porque allí sucedió la acción delictiva, o que un ciudadano convierta su casa en un bunker tras sufrir un robo (en palabras textuales empleadas recientemente por la víctima del delito).

En este mismo sentido estaríamos ante diferentes situaciones en el supuesto de un robo con fuerza en casa habitada si el autor ha conseguido violentar la intimidad del hogar y acceder a su interior (independientemente de que sea sorprendido todavía dentro de la vivienda o cuando ya escapa de la misma con el botín), que si no ha llegado a acceder a su interior por causas independientes a su voluntad. En el primer caso la tentativa no debería tener ningún efecto penológico (si por supuesto de cara a la responsabilidad civil) pero en el segundo si, siempre que la inviolabilidad y seguridad del domicilio no se haya visto afectada.

Es más, imaginemos que la policía ha conseguido identificar al autor o a los autores de los hechos, pero como el agente concreto carece de la rapidez necesaria para interceptar al ladrón o no quiere enfrentarse un solo agente a varios autores (lógico desde el punto de vista de la seguridad del agente que ya ha identificado al autor), este consigue escapar, no estar a la vista, y ser detenido por la noche en su casa. En este caso el delito ya ha sido consumado aunque el mismo policía aprehenda el objeto robado en ese momento.

Por el contrario, si el agente está en buena forma y consigue perseguir y detener al autor del robo, estaríamos ante una tentativa al recuperar el objeto.

Simplemente absurdo...

En cuanto a la tentativa, el artículo 16 del CP establece: ' 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.

Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'.

Este trabajo se va a centrar exclusivamente en el tema de la tentativa, pues el desistimiento, si bien también afecta al resultado, este viene evitado por la voluntaria acción del autor; mientras que para que no se produzca el resultado en los delitos en tentativa, lo que se necesita es que el resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del mismo.

Obviamente el desistimiento si que merece un tratamiento favorable y la redacción del CP es plenamente acertada.

En nuestro derecho histórico existe un interesante precepto actualmente derogado, el artículo 512 del CP de 1973 , encuadrado en el capítulo I del título XIII referido a los robos, que señalaba:

'Los delitos comprendidos en este capítulo quedan consumados cuando se produzca el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las personas, aunque no se hayan perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable'.

Si esta consumación anticipada se predicase también en los casos de intromisión en la vivienda o de la afectación en la esfera de la libertad personal de la víctima (robos con intimidación), estaríamos también completamente de acuerdo....

Si bien la relación entre la tentativa y los delitos calificados por el resultado no es directa, el análisis que abordamos en este estudio se produce ya que sorprende que, para la tentativa, lo fundamental no sea la acción desplegada por el autor sino el resultado (incluso aunque sea aceptado por el mismo y haya desplegado toda su actividad para conseguirlo); mientras que, para el delito calificado por el resultado, lofundamental es la acción desplegada por el autor y no el resultado (que en muchos casos está en la frontera de ser querido por el autor aunque la acción realizada no sea la más conforme para conseguirlo, como es el caso de una pelea con serias y exteriorizadas manifestaciones verbales de querer acabar con la vida del otro y, en uno de los puñetazos que impactan en el rostro del oponente, provoca su caída al suelo muriendo en el choque).

Como decimos, aparente contradicción que intentaremos analizar en este estudio.

JURISPRUDENCIA SOBRE LA TENTATIVA

Como ya hemos avanzado, en este estudio se plantea la posibilidad de suprimir la tentativa en algunos tipos de delitos (algunos delitos contra el patrimonio) y en los delitos pluriofensivos cuando uno de los bienes jurídicos objeto de protección, el más importante, ya se ha lesionado.

En cuanto a los delitos pluriofensivos, la SAP de Madrid de 2 de febrero del 2000 señala: 'Como ha venido declarando el Tribunal Supremo en recientes resoluciones, el robo con violencia o intimidación es un delito pluriofensivo en el que no sólo se atenta contra la integridad o libertad de la víctima, sino también contra su patrimonio por lo que el menor contenido del injusto que fundamenta la reducción penológica debe valorarse respecto a ambos bienes jurídicos'.

Esta es la tesis que acoge, para poder aplicar la reducción penológica del artículo 242.3, la SAP de Madrid de 20 de enero de 2000 al precisar: 'Común a los recursos de ambos condenados es propugnar la aplicación del tipo atenuado o privilegiado previsto en el apartado tercero del artículo242 del CP para el delito de robo con violencia por el que han sido condenados que posibilita la imposición de la pena inferior en grado, por razón de la menor entidad de la violencia o intimidación valorando además las restantes circunstancias del hecho y, por tanto, no de los autores. La jurisprudencia, que ha posibilitado la aplicación del precepto citado incluso a los supuestos del apartado segundo, uso de armas o instrumentos peligrosos, ha señalado (SSTTSS de 30 de abril de 1998 y de 5 de marzo de 1999) que se trata de supuestos de disminución de la antijuridicidad del acto y, tratándose de un delito pluriofensivo, la menor antijuridicidad ha de ir referida a los dos bienes jurídicos, siendo de aplicación a aquellossupuestos en los que la cuantía de la sustracción sea ínfima, ya desde el inicial planteamiento de la acción, y la violencia o intimidación ejercida no revista una especial intensidad o gravedad'.

Acogiendo por tanto esta doctrina, para poder aplicar la tentativa en los delitos pluriofensivos, debería entenderse que procede cuando, por causas independientes de la voluntad del autor, se ha evitado la lesión de los dos bienes jurídicos protegidos y no solo el del patrimonio por la recuperación de los bienes.

Por tanto, la argumentación contenida en esta sentencia para motivar la no aplicación del último párrafo del artículo 242 se puede extrapolar perfectamente para no apreciar la tentativa en los delitos pluriofensivos, cuando uno de los bienes jurídicos protegidos, especialmente el más importante, ha sido lesionado.

No obstante lo expuesto, nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de noviembre de 2003 , a la hora de abordar el tema de la consumación de los delitos pluriofensivos establece la siguiente interpretación:

'La jurisprudencia de esta Sala (STS 9 de marzo de 2001 ), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la «contrectatio» que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la «Aprehenssio» o aprehensión de la cosa; c) la «Ablatio», que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la «Illatio» que significa el traslado de la

«res furtiva» a un lugar que permita la disponibilidad de la misma; llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial. En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos...

Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidaciónse integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en el Pleno citado de 21-1-2000, en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento'.

Por lo tanto la Jurisprudencia es clara al admitir la tentativa para estos delitos pese a que la acción del acusado haya podido lesionar en el robo con violencia el bien jurídico protegido de la integridad corporal del perjudicado.

En este caso se podría oponer a la no admisión de la tentativa para este tipo de delitos que aunque el robo con violencia sea en tentativa, el efectivo resultado lesivo causado si que se puede penar por separado por aplicación del artículo 242.1 del CP .

No obstante, al margen de que queda fuera de la aplicación de esta salvedad la intimidación en el robo, hay supuestos (tirón de bolso o golpe seco sin mayor trascendencia física) en el que se ha dado una violencia sin resultado físico visible, por lo que esta parte de los hechos únicamente serviría para pasar de constituir los hechos un delito de hurto en tentativa a un robo con violencia en tentativa.

En este sentido el autor de un violento empujón a una anciana para robarle todo lo que tenga, pero que por fortuna solo logra arrojarla al suelo sin ocasionarle lesión alguna y solo consigue arrebatar su cartera en la que dispone de un euro, si el individuo es detenido antes de poder hacer suyo ese euro, puede ser condenado por aplicación de los artículos 242.3 y 62 a una pena de entre 3 y 6 meses de prisión. Y eso pese a que la anciana decida no volver a salir de su casa sola nunca más.

Así, no estaría de más recuperar el artículo 512 del CP de 1973 antes citado que señalaba:

'Los delitos comprendidos en este capítulo quedan consumados cuando se produzca el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las personas, aunque no se hayan perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable'.

En cuanto al delito de robo con fuerza en casa habitada, claro exponente de la aplicación de la tentativa cuando ya se ha lesionado el bien jurídico protegido de la inviolabilidad del domicilio, lo constituye la STSde 2 de junio de 2001 que, por encajar perfectamente en el análisis de este artículo, desarrollamos con profundidad:

'«Hechos probados: el acusado Higinio ..., el día 28 de febrero de 1998, sobre las 0.10 horas, con ánimo de ilícito beneficio, se dirigió a la CALLE001 de Almazora y tras subir por la ventana correspondiente al inmueble núm. ..., que constituye el domicilio de Santos . y su familia, accedió a su interior, y aprovechando que su titular se hallaba viendo la televisión comenzó a registrar las habitaciones, logrando coger dos carteras, una de ellas con documentación personal de la esposa del citado morador, Silvia ., y otra con 102.000 pesetas en metálico y dos cheques bancarios de la entidad BBV, así como dos medallas de oro, una de ellas con la inscripción ' Silvia ' y otra con el signo del zodíaco 'Leo', efectos todos tasados en 8.400 pesetas que fueron recuperados y entregados a su propietario, cuando al ser visto saltar desde la casa a la calle por una pareja de la Guardia Civil y darse a la fuga fue perseguido, sin solución de continuidad, y detenido, después de que intentara esconderse detrás de un coche, debajo del cual arrojó a las dos carteras, ocupándole en el bolsillo izquierdo del pantalón las dos citadas medallas...».

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo: condenamos al acusado en esta causa Higinio ., como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de robo con fuerza en las cosas, agravado por haberse cometido en casa habitada, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de reincidencia y de la atenuante de análoga significación a la de drogadicción, a la pena de dos años de prisión...

FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO

1.-El único motivo del recurso de casación de Higinio . se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim por infracción del art. 62 del CP , en cuanto que tal precepto establece que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, para el delito consumado, en la extensión que se emiteadecuada atendiendo al peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

3.-El art. 62 del CP/1995 , citado como infringido en el recurso, permite que la pena se rebaje en uno o dos grados en los supuestos de tentativa delictiva, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución. Según la STS de 15 de diciembre de 1999 , aunque inicialmente el art. 62 parece dejar a la libre consideración del Tribunal de instancia la individualización de la pena, ello no es realmente cierto, ya que da pautas objetivas para determinar esa graduación. Es doctrina de esta Sala, manifestada «ad exenplum», en la sentencia 1302/1999, de 10-3 , que en el caso de tentativa del art. 62 del CP , es obligado el descenso de la pena en un grado y facultativo en dos.

En general, el criterio de esta Sala es que se baje en un grado la pena en el caso de tentativa acabada -frustración en la redacción del CP de 1973- o de gran desarrollo de la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revele gran energía criminal'.

Como vemos en esta sentencia ni se plantea el hecho de que el delito de robo con fuerza en casa habitada se ha perfeccionado solo con la lesión del bien jurídico relativo a la inviolabilidad del domicilio y, ello pese a que, desde la perspectiva del autor del hecho ha conseguido todo lo que se proponía con su acción salvo disponer del botín; mientras que desde el punto de vista de la víctima el bien jurídico lesionado más importante es la inviolabilidad del domicilio, lugar en el cual ya jamás tendrán una sensación de seguridad como la que tenían hasta ese momento, pues el patrimonio afectado puede que, como en la mayoría de los casos, esté protegido al menos parcialmente por un seguro de hogar.

Imaginemos qué hubiera sucedido en este caso si la policía no hubiera alcanzado al acusado por estar los agentes menos preparados físicamente que los que actuaron en este lugar, o el autor no hubiera sufrido un esguince al saltar por la ventana, o que al haber identificado al autor y temer por su integridad, lo hubieran dejado marchar a la espera de obtener refuerzos. La pena se podría haber ido, por aplicación del 66.1.7ª, hasta los 5 años de prisión.

La Jurisprudencia por lo tanto es clara en aplicar la tentativa para este tipo de delitos, pese a que se haya lesionado de forma completa alguno de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales (en este caso el a nuestro juicio bien jurídico más importante como es la inviolabilidad del domicilio)....

CONCLUSIONES

-En los delitos contra el patrimonio, si el principio de culpabilidad pone el acento en la acción desplegada por el autor del hecho, carece de sentido la admisión de la figura de la tentativa acabada, pues el dolo del autor y la acción desplegada abarcan todo el iter criminis, y si este no produce el resultado perseguido, no es por la intervención del autor sino por circunstancias ajenas a éste.

-En los delitos pluriofensivos en los que se ha lesionado el bien jurídico prevalente (la intimidad del hogar en los delitos de robo en casa habitada, o la integridad física y psíquica en los delitos de robo con violencia o intimidación), carece de sentido la admisión de la figura de la tentativa acabada en los supuestos en que el resultado no se ha producido por causas ajenas a la voluntad del autor.

-Para el operador jurídico sería deseable la reintroducción de un precepto similar al artículo 512 del derogado CP de 1973 para la consumación anticipada en los casos de robos con violencia o intimidación, o de robo con fuerza en casa habitada, cuando los bienes jurídicos de la integridad, la libertad y la intimidad del domicilio se han visto ya afectados'.

Bien, como hemos desarrollado, si bien no compartimos la aplicación de la figura de la tentativa en estos casos es lo cierto que, con la normativa actual, la acción de la víctima, enfrentándose al autor, evitó el que el mismo se llevase objetos de la vivienda, por lo que nos encontramos ante un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada, en grado de tentativa.

TERCERO: Junto a la existencia del delito de robo con violencia y con intimidación, debemos recordar que señala el artículo 242.1 del Código Penal que la conducta tipificada se castiga con la pena de prisión de 2 a 5 años sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizare.

Pues bien, en este caso, ya hemos avanzado que el acto de amenazar consistente en la expresión 'como digas algo te mato', ha servido para calificar los hechos también como robo con intimidación pero no es un acto de violencia física.

Pero también se ha producido el robo violento pues consta en las actuaciones (parte médico obrante en los folios 5 y 6, e informe forense del folio 44) que, como consecuencia de la agresión, doña Julieta sufrió lesiones consistentes en politraumatismo, magulladuras, petequias en cara, dolor lumbar en región dorso-lumbar izquierda y rotura de uñas (4ª y 5ª uñas de la mano izquierda); y que dichas lesiones requirieron objetivamente para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin precisar tratamiento médico o quirúrgico.

Por lo tanto, estamos en sede de delito leve de lesiones del artículo en relación con el artículo 147.1 en su actual redacción que dispone: ' 1. El que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una

lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de 6 meses a 3 años o multa de 6 a 12 meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de su lesión no se considerará tratamiento médico.

El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de 1 a 3 meses'.

CUARTO: Entrando ya al análisis de las controversias suscitadas en la causa, se ha invocado por la defensa de forma principal en este caso la nulidad de la extracción de muestras para realizar la prueba de ADN a su cliente, pues la misma no siguió el trámite legal al realizarse el consentimiento informado sin presencia de abogado, tal y como se aprecia con claridad en el formulario de toma de muestras y consentimiento informado obrante en los folios 24 y 25 de las actuaciones (tomadas el 11 de mayo de 2016) que dio lugar al informe pericial de los folios 78 y ss (de fecha 27 de junio de 2016) en el que se concluye que la muestra indubitada del acusado coincide con una de las dubitadas encontrada en el dedo del guante que se halló en el domicilio de la víctima.

Debemos analizar la alegación de nulidad de la obtención de las muestras, y por tanto de la prueba pericial practicada tras ella, desde la perspectiva de la legislación y de la jurisprudencia aplicable a la misma:

Establece la LO 10/2007 de 8 de octubre reguladora de la base de datos policiales obtenidos a partir de los indicadores de ADN en su artículo 3 :

' 1. Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos:

Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados.

Los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas.

La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento.

2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento'.

Señala la Disposición Adicional Tercera sobre la obtención de muestras biológicas

' Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

En aplicación judicial de la legislación expuesta, la extensa y muy fundamentada SAP de Alaba de 12 de diciembre de 2012 (que además recoge la Jurisprudencia emanada del TS hasta la fecha) señaló:

' A) Sobre la nulidad de la prueba pericial biológica

El letrado del acusado ha alegado que dicha prueba no puede ser valorada como prueba de cargo susceptible de destruir el derecho a la presunción de inocencia (o que ha de ser declarada nula), porque el acusado no fue asistido de letrado cuando consintió que los agentes de la Ertzaintza le cortaron las uñas, con las cuales se llevó a cabo uno de los informes periciales realizados por el Instituto Nacional de Toxicología.

En efecto, hemos comprobado en las actuaciones (folios 25 a 29 y original del consentimiento folio 133 ) y así lo han manifestado en el plenario los agentes de la Ertzaintza números NUM005 y NUM006 , el forense y el abogado Sr. Jesús , tras ser asistido el acusado por este letrado del turno de oficio en la declaración y lectura de derechos, y cuando ya se había marchado de las Comisaría dicho abogado, los agentes le solicitaron al acusado su conformidad o consentimiento para que se le cortaran unos fragmentos de uñas de las dos manos para la realización de un análisis de ADN, indicándole los mismos que tales restos podrían ser utilizados en la investigación de los hechos por los que se hallaba detenido, y el acusado prestó tal consentimiento.

Se ha discutido sobre si ese consentimiento pudo estar viciado porque el acusado podría estar ebrio en tal momento, pero el letrado aclaró a la Sala que, aunque sí podría estar bebido (lo que también confirma cierta prueba testifical relativa a los actos principales, por ejemplo los ertzainas que acudieron al domicilio) tenía la suficiente capacidad de comprensión como para entender sus derechos como detenido, y, portanto, si comprendía sus derechos constitucionales (y de hecho ejerció el derecho a declarar ante el Juez), llegamos a la conclusión de que dicho consentimiento fue válido en lo que se refiere a la capacidad de comprender lo que expresa literalmente el documento referido, esto es, que se le cortaban unos trozos de uña para realizar alguna prueba de ADN que podría ser utilizada, como así fue, en la investigación (y prueba) de la acción imputada a Florian .

Una vez que hemos sentado que hubo tal consentimiento válido, debemos analizar la trascendencia de la ausencia de letrado en el momento en que se confirió.

A este respecto conviene reflejar la doctrina del TS sobre esta cuestión.

En principio, el Tribunal Supremo Sala 2ª, en la Sentencia de 25 de octubre de 2011 señaló que ' Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS de 7 de julio de 2010 .

Decíamos entonces que '... resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados:

En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado. en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el artículo 549.1.c de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados'.

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( artículos 17.3 y 24.2 de la CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el artículo 767 de la LECr . '.

En igual sentido se puede citar la STS de 9 de mayo de 2011 que sentó que ' En consecuencia no cabe estimar que concurriera ni, desde luego, un uso violento de fuerza para obtener la muestra en el frotis bucal, ni, tampoco, que el consentimiento dado a esos efectos no fuera precedido de la exigible información y asistencia de Letrado'.

De dicha jurisprudencia, pudiera desprenderse que el TS ha estimado que el consentimiento obtenido sin asistencia de letrado es nulo, y, por tanto, cualquier prueba pericial que tuviera como base las muestras biológicas obtenidas sin tal consentimiento asistido sería nula por aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ .

Sin embargo, no es este el criterio del TS, que en la STS de 28 de junio de 2010 , aborda directamente esta cuestión y afirma:

Con apoyo en el art. 852 Lecrim se ha alegado vulneración del art. 18,1 en relación con el art. 17,3 CE que proclaman la inviolabilidad de la intimidad personal, con vulneración también de lo dispuesto en el art. 24CE . El argumento es que la obtención de las muestras de ADN tendría que ser declarada nula, pues fue llevada a cabo directamente y de manera autónoma por la policía durante la detención del que ahora recurre, que no consta hubiera estado en ese momento asistido de intérprete ni de letrado.

Lo primero es decir que no le falta razón al recurrente en su denuncia de la irregularidad de la actuación, ya que hay buenas razones de legalidad procesal para exigir que intervenciones de esa clase se lleven a cabo en el ámbito estrictamente judicial, máxime cuando no concurren razones de urgencia. Pues, tal es en efecto, lo que resulta a contrario sensu de los arts. 363 y 778,3 de la LECr y del acuerdo de pleno de esta sala de 31 de enero de 2010, ya que en los primeros se requiere autorización judicial para la obtención del material biológico y en el tercero se faculta a la policía para la recogida por propia autoridad de las muestras biológicas abandonadas. Por tanto, en el supuesto contemplado, lo más legal sería haber acudido al juez. Ahora bien, dicho esto, también hay que decir que el recurrente manifestó a la policía (folio 1073) tener algún conocimiento del castellano, y que la naturaleza de la diligencia de obtención de saliva mediante un frotis era tan explícita en cuanto a la finalidad perseguida, que no debió presentar para él dificultad alguna de comprensión. Por otra parte, se trata de una actuación mínimamente o nada invasiva, que reclama del afectado una colaboración bastante menos intensa, incluso, que la requerida por la prueba de alcoholemia, cuyos efectos prácticos en el proceso, en casos como el de que se trata, no tendrían que ser de menor entidad desde el punto de vista de la eventual eficacia inculpatoria de los datos así obtenidos. Que es lo que explica que el legislador en el caso de esta última, legalmente abordado de manera más sistemática, no haya estimado necesaria para su práctica la ponderación judicial.

Pues bien, así las cosas, si es cierto que no puede dejar de ponerse de manifiesto la irregularidad innecesariamente producida, también lo es que lo que consta documentado ilustra de manera suficiente acerca de una actitud conscientemente colaboradora del afectado. Y, en fin, aunque, tiene razón el Fiscal, la existencia de un auto del juzgado ordenando la toma de muestras de Florian para la determinación de su ADN, dictado cuatro días más tarde, no podría retroactuar transformando a posteriori el proceder policial en judicial, también lo es que, por lo razonado, sirvió para dotar de cobertura judicial a la realización del análisis, y, en fin, elcoeficiente de irregularidad constatable no puede tener el alcance que pretende el recurrente, a tenor del grado de afectación de los derechos fundamentales en juego. Es por lo que el motivo no debe acogerse '.

Más precisa y recientemente el ATS de 28 de junio de 2012 , en un caso en que se planteaba la misma queja que en este supuesto e incluso otras, señaló con cita también de la sentencia previa, que ' ' La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la irregularidad en la obtención de la prueba de ADN no siempre determina la nulidad del procedimiento judicial de investigación de los hechos: 'lo que resulta contrario sensu de los artículo 363 y 778.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del acuerdo de pleno de esta sala de 31 de enero de 2010, es que se requiere autorización judicial para la obtención del material biológico y se faculta a la policía para la recogida por propia autoridad de las muestras biológicas abandonadas'. Ahora bien, es necesario analizar el asunto concreto a los efectos de determinar si se ha producido indefensión.

La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo han señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.

El recurrente considera que la prueba de ADN incorporada en las actuaciones es nula por las siguientes causas: 1) La policía judicial se excedió de los términos del mandato judicial que ordenaba el cotejo de huellas, no de ADN, del cuchillo hallado en el lugar de los hechos. 2) Ausencia de conformidad por parte del acusado a prestar muestras biológicas para su cotejo. 3) Ausencia de intervención del letrado en la diligencia judicial de toma de muestras.

Si bien no consta autorización judicial previa para el análisis de ADN del cuchillo, la realización de dicha prueba no ha causado indefensión a la parte recurrente, puesto que ésta ha podido cuestionar dicha prueba en el juicio oral. Pero, como diremos seguidamente, dicha prueba no es la única prueba de cargo que existe contra el recurrente, bastando el resto depruebas para determinar que el recurrente fue el que hizo uso del cuchillo contra la víctima. Por consiguiente, la detección de restos de ADN, sin contar con autorización judicial expresa o la falta del letrado de la defensa, en la presentación del consentimiento por parte del sospechoso, para analizar su ADN, no tienen capacidad de alterar el fallo condenatorio tal y como se explica en el razonamiento siguiente '.

Aunque podría considerarse un tanto contradictoria la jurisprudencia del TS, porque, por un lado, estima que el detenido ha de estar asistido de letrado cuando presta el consentimiento para que se tomen muestras biológicas de las que se pueda extraer su ADN, y en este caso no lo fue, por otro lado, dicho Tribunal resta trascendencia o relevancia a tal ausencia letrada como causa suficiente para decretar la nulidad de la prueba biológica derivada de la toma de muestras, y, por ello, aunque estimamos que sería más protectora de los derechos consagrados en el art. 18 (intimidad) y 24 (tutela judicial y no indefensión) CE acordar tal nulidad, porque tendría un efecto disuasorio de estas prácticas policiales (efecto al que se refiere en muchas ocasiones la doctrina del TC), que pueden tener su base en un comportamiento subrepticio de la Policía evitando que se puede producir la negativa del detenido, asumiremos la jurisprudencia del TS, que se refleja en estas dos resoluciones, y que también viene corroborada menor medida en la STS de 5 de mayo de 2010 ....

Ratificando esta postura, como hemos indicado previamente, en esa última sentencia citada de 5 de mayo de 2011 , se establece lo siguiente:

b) Respecto a la toma de muestras de residuos.

Las garantías frente a la autoincriminación se refieren en este contexto solamente a las contribuciones del imputado o de quien puede razonablemente serlo y solamente a contribuciones que tienen un contenido directamente incriminatorio.

En la prueba de toma de muestras no se le obliga a emitir una declaración de voluntad que admita su culpabilidad, sino lo que hace es tolerar que en zonas corporales exteriores visibles se le aplique un adhesivo en orden a determinar la existencia de posibles residuos de la nube provocada por la deflagración del disparo con arma de fuego (lo mismo se podría afirmar en cierta manera respecto de un corte de uñas)

Se trata por tanto, de una prueba que por sus características no supone una intervención corporal propiamente dicha ya que para practicarla no es necesario realizar una invasión de derechos propios de la persona como la intimidad personal o la integridad física. Desde el punto de vista de su agresividad corporal podemos decir que se trata de una acción totalmente banal a la que el interesado puede prestarse sin que por ello se resientan sus derechos fundamentales. No obstante al tratarse de una aportación probatoria de carácter personal que pudiera afectar al derecho a no declarar o a no confesarse culpable, cabe analizar su naturaleza para determinar si nos encontramos ante una prueba de confesión o tiene naturaleza distinta.

Al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia debe considerarse que prestarse a facilitar la colocación del adhesivo no es igual que obligar al interesado a emitir una declaración reconociendo su culpabilidad, y que como dice el Tribunal Constitucional refiriéndose a la prueba de alcoholemia, se trata de prestar el consentimiento para que se haga a la persona objeto de 'una especial modalidad de pericia' exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 de la CE . Una prueba de estas características no vulnera la presunción de inocencia y así lo ha puesto de relieve, la Comisión Europea de Derechos Humanos en su Dictamen 8239/79 de 4 de diciembre al declarar que la posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpe no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto que, si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuere negativo, puede exculpar al imputado.

En efecto estas pruebas discutidas no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta requiere un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse , es decir, con aportaciones o contribuciones del sujeto que sostenga o puedan sostenersu propia imputación penal. De ahí que no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y si, por el contrario la obligación de soportarlas. Puede traerse también a colación la STEDH de 17 de diciembre de 1996 (caso Saunders versus Reino Unido ) que en su parágrafo 69 afirma que el derecho a guardar silencio no se extiende al uso, en un procedimiento penal, de datos que se hayan podido obtener del acusado recurriendo a poderes coercitivos y cita, entre otras, las tomas de aliento, de sangre y de orina...

Respecto a su situación de inconsciencia y falta de asistencia letrada en la toma de muestras...la presencia de letrado no supone un plus de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva tendente solo a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios y no cabe entender que el sometimiento a esta diligencia imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos a la toma de huellas dactilares o al test de alcoholemia '.

Ninguna circunstancia de las descritas en este último párrafo (vulneración de otros derecho fundamentales, coacción o trato incompatible con la dignidad) se produjo en este caso, y, frente a lo que adujo también el letrado del acusado, no se puede estimar que dicha diligencia de investigación supusiera una forma de autoincriminación'

Todavía más contundente a la hora de negar la nulidad de la prueba de obtención del perfil de ADN sin la presencia Letrada, siempre que preste su consentimiento el sujeto, es la SAP de Madrid de 27 de enero de 2012 que se pronunciaba en los siguientes términos:

' Igualmente la defensa de Silvio y de Luis Enrique solicita la "la nulidad de la prueba pericial de individualización de ADN y cotejo obrante en los folios 1499 a 1515, por haberse violado en su obtención derechos fundamentales, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, y el derecho a la integridad física, reconocidos respectivamente en los artículos 24.1 , 24.2 y 15 de la CE . La falta de cualquier mención, con ocasión del informe, a la nulidad postulada dificulta dar una respuesta concreta.

En lo que hace a la toma de muestras dubitadas, tanto del interior del vehículo Renault laguna como de las prendas que se encontraban en su interior, no cabe cuestionar la corrección de la actuación policial atendiendo a lo previsto en la DA tercera de la LO 10/2007 y en el artículo 282 de la LEcr .

En cuanto a la toma de muestras indubitadas de los procesados, y pese a que sólo consta lo que podríamos calificar de consentimiento informado respecto de Cipriano , folio 402, tanto Silvio como Luis Enrique han manifestado que consintieron en la toma de muestras de saliva, consentimiento que excluye la necesidad de autorización judicial. Al respecto la STS de 4 de junio de 2003 , señala que la toma de muestras de saliva consiste obtener un fluido corporal y si bien podría calificarse de intervención no afecta en absoluto a la integridad física, no comporta gravamen alguno y ni siquiera incomodidad al concernido, y tanto por su modo de realización como por su incidencia práctica sería mas bien asimilable a las "inspecciones y registros corporales" siempre que, dado que no incide en las partes íntimas lo hiciera de manera estimable en la privacidad y dado que la injerencia se produce con fines exclusivo de identificación ( así resulta actualmente por expreso mandato del artículo 4 de la L.O. 10/2007 ) la injerencia en el ámbito íntimo es prácticamente inexistente, no representando una intromisión relevante en el ámbito de la integridad física y tampoco en el de la intimidad.

Para el caso de referir la vulneración la falta de asistencia letrada al tiempo de prestar el consentimiento, extremo que se habría visto incomprensiblemente silenciado en el curso de la instrucción, la STS de 28 de junio de 2010 , con cita del acuerdo de 31- 1-2010, reitera que se trata en el caso de obtención de saliva mediante frotis de una actuación mínimamente o nada invasiva, que reclama del afectado una colaboración bastante menos intensa que la requerida por las pruebas de alcoholemia, y el coeficiente de irregularidad constatable no puede tener el alcance anulatorio pretendido a tenor del grado de los derechos fundamentales en juego'.

Sin embargo, toda esta línea jurisprudencial cambió a partir del acuerdo del TS de 24 de septiembre de 2014 que estableció:

' ÚNICO PUNTO:

PRIMERO: El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada.

SEGUNDO: No obstante la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado.

TERCERO: Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.

ACUERDO:

La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.

Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'.

Y por si fuera poco, el panorama legal se esclareció por completo tras las modificaciones introducidas por la LO 13/2015, tras la que el vigente artículo 520.6 c de la LECr señala:

' 6. La asistencia del abogado consistirá en:

c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten.

Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la LO 10/2007, reguladora de labase de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad'.

Y con esta modificación legal y el acuerdo del Pleno antes citado, toda la línea jurisprudencial antes apuntada, ha venido a ser ampliamente superada por la reciente STS de 3 de noviembre de 2016 que establece, tanto en la Sentencia de la mayoría, como en el excelente voto particular, el siguiente análisis sobre esta materia:

' En su recurso la acusación pública estima vulnerado su derecho a la tutela judicial, en su aspecto de derecho a la utilización de medios de prueba, por haberse rechazado por el Tribunal de instancia la pericia que vincula al acusado con los hechos aquí enjuiciados, contrastando el perfil de ADN registrado en la base de datos oficial, obtenido a partir de restos biológicos hallados en el vestido de la víctima de aquéllos, con el indubitado del acusado obtenido a partir de un resto biológico extraído de la saliva de la boca del acusado.

La sentencia de instancia, en efecto, excluye formar su convicción sobre la autoría de los hechos a partir de esa pericia por considerar que la obtención de la muestra biológica indubitadamente atribuida al acusado no respetó las exigencias constitucionales relativas al derecho de intimidad y al de defensa.

Lo que nos obliga a recordar las líneas básicas de la doctrina jurisprudencial atinente a la licitud de tal obtención de fuentes probatorias y posterior uso de los medios de prueba a ellas vinculados.

1.- Intensidad de la información.

El primer parámetro determinante de aquella licitud constitucional, concierne a la intensidad de la información genética a obtener y registrar en la base de datos regulada en la LO 10/2007, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

La referencia al principio de proporcionalidad del artículo 363.2 de la LECr reformado en el año 2003 permite inferir que la información a obtener mediante el ADN ha de ser la exclusivamente destinada a laidentificación, es decir, la denominada 'huella genética' que puede corresponderse con el análisis de unos marcadores neutrales ( STS 7 de octubre de 2013 ).

En este aspecto ninguna tacha de legalidad cabe atribuir a la huella obtenida en la vestimenta de la víctima.

2.- Conservación de la información en una base de registro datos.

Hay un diferencia cualitativa entre lo que es la obtención del perfil genético para compararlo en una investigación concreta con el atribuible al autor desconocido (uno contra otro), y lo que es la conservación del mismo introduciéndolo en la aludida base de datos.

Aquí se requiere, para que los justiciables dispongan de unas garantías suficientes contra el riesgo de abuso y arbitrariedad (STEDH de

4 de diciembre de 2008 Caso S. y Marper contra Reino Unido) unos protocolos respecto de la duración, el almacenamiento, la utilización, el acceso de terceras personas, los procedimientos destinados a preservar la integridad y confidencialidad de los datos y los procedimientos de destrucción de los mismos.

Pero tampoco en este particular cabe tacha alguna en cuanto a la primera de las obtenciones de restos biológicos en la vestimenta de la víctima de los hechos aquí juzgados.

3.- Sobre la exigencia de consentimiento para obtener muestra.

Es en este tercer aspecto en el que se suscita la primera de las cuestiones planteadas por el recurso formulado ahora ante nosotros.

La Disposición Adicional Tercera, de la Ley Orgánica nº 10 del 2007 que goza de carácter de Ley Orgánica según la Disposición Final Segunda al igual que la redacción del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por la LO 15/2003, bajo la rúbrica de 'Obtención de muestras biológicas' establece que: Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3 , la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tal exigencia mereció la doctrina establecida entre otras en nuestras SS de 25 de septiembre de 2013 , 10 de diciembre de 2013 , o 3 dediciembre de 2015.

No obstante no se requerirá el consentimiento, ni la autorización judicial previa, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito. La Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que, pudiendo pertenecer a la víctima, se hallaren localizadas en objetos personales del acusado o valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

Tal excepción a esa exigencia rige incluso si el imputado se encontrare detenido.

La cuestión debatida se centra pues en la concurrencia de consentimiento para obtener muestras en tejidos indubitadamente del acusado. En particular porque éste se encontraba en ese momento en situación de detenido. Por lo demás con ocasión de la tramitación de una causa diversa de aquella de la que procede este recurso.

4.- Necesidad de asistencia de Letrado para consentir válidamente.

El consentimiento, que hace innecesaria una resolución judicial habilitante, ha de prestarse en lo cognitivo de manera informada suficientemente y de libertad en lo volitivo. A tales efectos las condiciones en que se otorga el consentimiento por el imputado adquiere especial relevancia la situación de detenido en que se encuentre.

Esta situación implica un refuerzo en la imposición del consentimiento del investigado que ya fue objeto de consideración en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24 de septiembre de 2014 que afirmó: la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...]

Entre otras SSTS posteriores cabe citar la reciente STS 794/2015 de 3 de diciembre que afirmó: conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos delimputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts.17.3 y 24. 2 de la CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el artículo 767 de la LECrim .

Y cabe añadir otras previsiones legales al mismo efecto. Singularmente el artículo 520 de la misma.

Este el principal escollo atendido por la sentencia recurrida y al que pasaremos a examinar más abajo.

5.- Presunción de legalidad y denuncia de ilegalidad.

Pero también lo es la cuestión que concierne, por un lado, a la estimabilidad de oficio o exigencia de denuncia y, por otro lado, a la eventual preclusión para la formulación de ésta.

No sin antes recordar que es hoy un lugar común la general aceptación de la fiabilidad científica de la pericia a partir de perfiles de ADN en restos biológicos. Pero ello no puede impedir al imputado rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando se concluye la identidad entre su perfil indubitado y el que se extrae a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre. La posibilidad de que exista algún error en el informe pericial tanto al determinar el perfil genético que obra en el archivo de los datos personales de identificación como al establecer la identidad entre ellos y los dubitados, es una de las causas imaginables no la única de impugnación.

En efecto, cabe discutir la corrección científica de la pericia sobre identidad entre el sujeto al que pertenece el perfil de la base de datos previa y la muestra obtenida en la causa en que se utiliza aquella información registrada. Por ello la defensa puede exigir la obtención de una nueva muestra indubitada para compararla con la dubitada obtenida en la nueva causa.

Pero, además, lo rebatido puede ser, no la conclusión empírica, sino, en lo normativo, la licitud del acceso del dato a la base o registro. Ahí se puede cuestionar la suficiencia del consentimiento del suspecto o la procedencia de la autorización judicial.

6.- Preclusión para denunciar la prueba.

Ahora bien, cuando la defensa impugna el medio probatorio, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil ( STS 286/2016 de 7 de abril ).

Ciertamente esa imposición de un momento final hábil tiene un relativo rango axiológico en cuanto responde a un principio, como el de preclusión, que es inferior al de otros principios del proceso penal.

En el ya citado Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 se añadió al acuerdo antes transcrito que: 'Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.'

Tal acote cronológico de la habilidad de la fase del procedimiento para admitir la denuncia de ilicitud, como la de la corrección científica, debe interpretarse recordando, por un lado, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal usa el vocablo 'instrucción' para calificar más de una fase del mismo. Así también denomina instrucción al trámite en que la parte toma conocimiento del estado de la causa con carácter previo a la formulación de determinadas pretensiones. Singularmente cabe citar aquí aquel en que las partes van a exponer sus pretensiones precisamente sobre la conclusión definitiva o la revocación de la fase de investigación que precede a las decisiones sobre apertura de juicio oral.

Lo importante es que la interpretación de ese acuerdo, en cuanto a la concreción del trámite que implica preclusión para denunciar, debe ser tributaria de la consideración sobre la razón de ser de la imposición de tal preclusión. La razón de dicha exigencia se dice en la STS de 11 de noviembre de 2014 dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario, es doble. En efecto, por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11,1º de la LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma...

La cuestión estriba en la exigencia de asistencia de Letrado para prestar el consentimiento al obtener el resto biológico indubitado en el año 2010 .

2.- La Jurisprudencia lo exige expresamente desde luego a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014...

Además en sentencias anteriores también se reclamaba la garantía de la asistencia letrada para que pudiera consentir lícitamente el detenido. En la STS de 7 de julio de 2010 , se adelantaba como doctrina, entre otros particulares que: 'Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras.'

En alguna sentencia se llegó a postular la reconducción de esa extracción de muestra biológica únicamente al ámbito de la intervención judicial. Así en la STS de 28 de junio de 2010 : Lo primero es decir que no le falta razón al recurrente en su denuncia de la irregularidad de la actuación, ya que hay buenas razones de legalidad procesal para exigir que intervenciones de esa clase se lleven a cabo en el ámbito estrictamente judicial, máxime cuando no concurren razones de urgencia. Pues, tal es en efecto, lo que resulta a contrario sensu de los arts. 363 y 778,3 de la LEcr y del acuerdo de pleno de esta sala de 31 de enero de 2010 , ya que en los primeros se requiere autorización judicial para la obtención del material biológico y en el tercero se faculta a la policía para la recogida por propia autoridad de las muestras biológicas abandonadas. Por tanto, en el supuesto contemplado, lo más legal sería haber acudido al juez. Por más que las circunstancias del caso concreto llevara a relativizarla falta de asistencia de Letrado al detenido.

En estos casos, si el imputado se hallare detenido, no cabe afirmar como indudable que la norma facultara ese consentimiento sin la asistencia letrada. Esta garantía, sin embargo, no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto deintervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

El artículo 363 de la LECr establecía: Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Tal exigencia de autorización judicial se hacía incondicionadamente sin siquiera prever la excepción del consentimiento. Tampoco cabía la exención de asistencia letrada si el investigado estaba detenido. El artículo520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al detenido el derecho a la asistencia Letrada y determina como contenido de ésta la intervención del Abogado en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto, siendo obvio que la obtención de restos biológicos forma parte de una diligencia de reconocimiento de identidad.

En ese sentido la Ley Orgánica de 2007, supuso una mayor laxitud en la defensa del derecho a la intimidad. No una restricción.

No podía encontrar refrendo en ninguna norma del derecho positivo tal laxitud hasta el punto de que aquel consentimiento se pudiera otorgar en cualesquiera condiciones, atribuyéndole relevancia para relevar del control judicial previo. A lo sumo sería una mera práctica, si se quiere incluso con respaldo jurisprudencial, que en modo alguno puede considerarse de fuerza normativa. De ahí que no pueda considerarse que la jurisprudencia, a partir del acuerdo de 2014, innove el panorama normativo. Lo que hace es corregir una actuación de los poderes públicos errónea por más que esporádica. Y, en consecuencia, no es una innovación en lo que concierne al contenido del ordenamiento jurídico.

Por otra parte, con más o menos acierto, se ha establecido que la nueva jurisprudencia no puede ser razón para revisar y dejar sin efecto decisiones que han alcanzado la naturaleza de cosa juzgada. Pero lo que no cabe es persistir en criterios que se encuentra erróneos cuando ha de aplicarse la norma, correctamente entendida a un caso aún no juzgado con resolución de la que pueda predicarse tal eficacia de cosa juzgada...

TERCERO

Tampoco es de recibo la pretensión de la acusación pública cuando reprocha al recurrente una estratégica tardanza en plantear la cuestión de la licitud del medio probatorio en que aquella acusación funda su imputación.

Parte de un presupuesto no veraz: Que el recurrente, en desleal estrategia, permaneció aquietado hasta la que denomina fase intermedia del procedimiento

1.- Examinadas las actuaciones con la habilitación que nos confiere el artículo 899 de la LECr .

Que en fecha 8 de enero de 2014 el imputado, cuando se tramitaba el procedimiento en fase de sumario bajo el nº 4/2013, como derivada de las cuestiones planteadas en previa impugnación estimada en apelación interlocutoria, solicita diligencias 'fundamentalmente a efectos de determinar la validez de la obtención de dicha muestra..' (la peritada para obtener el perfil de ADN). Entre ellas el acta que documenta el acto de obtención policial de la muestra en saliva del imputado en procedimiento por delito de robo, posterior al que es enjuiciado en la causa de que procede esta casación.

Aún más. En fecha 23 de diciembre de 2014, encontrándose el sumario en el trámite que la ley de enjuiciamiento criminal en el artículo 627 denomina de instrucción, conforme a la intervención que la jurisprudencia constitucional extiende también al procesado, éste presentó escrito en el que pone de relieve el dato: la muestra indubitada en saliva se obtuvo estando detenido y sin intervención de Letrado asistiendo al detenido para prestar consentimiento al efecto. Y cita Jurisprudencia que exige, desde la sentencia de 7 de julio de 2008 , tal asistencia. Por lo que tacha de irregular la actuación policial al respecto.

La defensa advierte en su escrito que se está a tiempo de revocar la conclusión de la fase de investigación o sumarial, que expresamente solicita, y pide que la acusación pública sea informada para que pueda interesar diligencias.

2.- En tal ocasión y tiempo del procedimiento es claro que elMinisterio Fiscal podía adherirse a esa pretensión de la defensa, y,revocado el auto de conclusión, cabía en fase de investigación sumarial,llevarse a cabo cualesquiera diligencias, incluida una nueva toma demuestra biológica en presencia y con asistencia de Letrado, con elconsentimiento del imputado o por orden judicial del instructor repuesto enesa fase de tramitación.

El énfasis de la acusación pública recurrente en la supuesta remisión a la fase de instrucción como única fase hábil para impugnar la licitud de la toma de muestras biológicas no resulta justificado. Por un lado porque prescinde de la funcionalidad de la preclusión, y, ya dejamos en evidencia que ninguna cortapisa se ponía a la posibilidad de actuación contradictoria por parte de dicha acusación. Y por otro lado porque, mientras la conclusión de la fase sumarial, o de investigación, no es confirmada por el tribunal del juicio, aquélla no puede decirse que ha concluido de manera definitiva y firme.

Lo que hace decaer el segundo fundamento del recurso relativo a la preclusión de la impugnación por la defensa de la licitud de la fuente de prueba obtenida en el año 2010, que fue correctamente admitida por el tribunal de instancia.

En conclusión:

La norma vigente al tiempo de la extracción de muestras indubitadas al acusado no autorizaba a prescindir de la asistencia de Letrado si el sospechoso estaba detenido.

La Jurisprudencia dictada a partir del acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo no tenía naturaleza constitutiva, sino, meramente declarativa del derecho vigente. De ahí que la adopción de la misma desde entonces a casos de fechas anteriores no constituya un caso de retroactividad.

La denuncia de vulneración de derechos fundamentales debe admitirse, dada la relevancia axiológica de éstos, con la mayor flexibilidad posible.

La preclusión, de menor entidad axiológica como principio meramente procedimental, debe imponerse en el contexto de defensa de otros valores, como el de contradicción. En ese sentido, cuando la denuncia se hace en tiempo hábil para que pueda articularse una actividad efectiva de contradicción, aquélla ha de tenerse por temporánea.

Desde tales premisas dogmáticas, los antecedentes procesales que hemos expuesto más arriba, dejan sin fundamento el recurso interpuesto en esta causa. Por ello lo rechazamos...

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Antonio del Moral Garcia, RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 838/2016 .

I.

He de empezar proclamando que la solución que ofrece la sentencia se ajusta escrupulosamente a la doctrina jurisprudencial vigente oficializada en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 24 de septiembre de 2014 y desarrollado en sentencias posteriores. Tanto aquél como estas son reseñados en la sentencia mayoritaria y en la dictada por la Audiencia Provincial, que, como era exigible, guarda fidelidad al criterio del citado Pleno. A ese criterio, en efecto, es preciso atenerse.

Acepto sin reservas la vinculatoriedad del citado acuerdo. No obstante al decantarse la mayoría de la Sala por la tesis emanada de aquel Pleno, esta sentencia me brinda la oportunidad de exteriorizar la postura discrepante que entonces defendí. Pueden aflorar así algunas de las razones que en sentido opuesto se barajaron en el rico debate que precedió a tal acuerdo plenario no jurisdiccional.

La cuestión controvertida, en todo caso, ha sido zanjada en la reforma de 2015 que lleva al texto legal en lo nuclear el contenido del referido acuerdo: según el revisado art. 520 6 c) de la LECr es indispensable la asistencia de letrado para que el detenido consienta válidamente un frotis bucal para la obtención de muestras de ADN destinadas a incorporarse a la base de datos policial prevista en la LO 10/2007. De futuro esa duda interpretativa ha desaparecido, aunque subsisten otras muchas relacionadas con esa materia, cuya regulación deja mucho que desear. Por ejemplo, no creo que sea armónico el demasiado flexible régimen de acceso a la base de datos previsto en esa legislación específica con las más rígidas y garantistas previsiones del nuevo artículo 129.bis del CP . Pero eso es otra cuestión.

Suscribo, por lo demás, el penetrante dibujo que hace la sentencia mayoritaria de lo que es la fase sumarial y cuando puede entenderse finalizada.

II.

Mi opinión discrepante se articula en tres aseveraciones que conviene enunciar en el pórtico de estas líneas:

Antes de la última reforma ni la ley exigía esa asistencia letrada, ni se podía deducir con claridad de principios inherentes al sistema. Así lo entendió el Tribunal Constitucional con lo que ello comporta.

Incluso, desde la posición contraria -debía exigirse asesoramiento de abogado-, la cuestión se presentaba de forma tan confusa en la fecha en que se produjo la intervención corporal aquí cuestionada (2010), que no podía imponerse a los miembros de la guardia civil que actuaron conforme a la práctica entonces generalizada, el acierto en la interpretación de la norma. Esto obliga a modular (excepción de buena fe) el mandato anulatorio del artículo 11.1 de la LOPJ .

De cualquier forma y al margen ya del asunto concreto, en general las nulidades producidas en la introducción de un perfil en la base policial de datos de ADN no debieran poder convalidarse por el hecho de que no hayan sido denunciadas en una determinada fase del proceso. De denunciarse, no debe permitirse la subsanación mediante la reiteración de la injerencia y ulterior comparación de perfiles genéticos ya bajo supervisión judicial, cuando la conexión entre el imputado y el hecho punible investigado descansaba únicamente en la coincidencia de ADN detectada a raíz de la inclusión en la base.

Se desarrollan estas ideas en los apartados siguientes. III.

De conformidad tanto con la última reforma procesal como con la legalidad previgente ( DA 3ª LO 10/2007 ) la negativa del detenido para el acto de intromisión corporal puede suplirse mediante decisión judicial. La regulación presupone que concurriendo los, demasiado amplios en mi opinión, supuestos del artículo 3.1 de la LO 10/2007, el Juez ha de otorgar tal autorización. Si el supuesto encaja en los requisitos de tal precepto, la oposición del afectado no evitará el acceso a la base, al menos en teoría (uso deliberadamente ese verbo - evitar - por lo que tiene de evocador en relación a una de las matizaciones que se hace a la doctrina de la prueba ilícita -inevitable -).

La regulación legal genera muchas perplejidades. Aunque es obvio que a ella debemos estar. No alcanzo a intuir ni una sola razón por la que un detenido o sospechoso pueda mostrarse favorable a que su ADN identificativo acceda a esa base de datos. Esté o no asesorado por letrado, la única postura racional en lo que atañe a la inclusión en la base ha de ser la negativa. Ningún beneficio puede derivarse de esa introducción, y sí muchas eventuales consecuencias negativas. Nadie plenamente informado prestaría su anuencia a esa introducción.

Y es que lo más relevante e invasivo no es la injerencia corporal (nimia) lo que hace también difícil imaginar causas reales de oposición que radiquen en la norma medida, sino la introducción en la base de datos que comporta una muy incisiva afectación del derecho de la autodeterminación informativa que, sin embargo, se puede hacer sin intervención judicial por expresa declaración legal (a diferencia de los casos del artículo 129 bis del CP ).

El régimen es un tanto desconcertante:

Se dispone el acceso a la base de determinadas personas que son solo, sospechosos o detenidos (estadio previo a la imputación judicial) o investigados y, por tanto, todavía no condenados (extraña asimetría con el art. 129 bis).

El acceso no requiere autorización judicial como expresa la sentencia mayoritaria y la propia ley. Es además lo congruente desde el momento en que según la jurisprudencia ordinaria y constitucional las muestras obtenidas de forma diferente pueden introducirse en la base sin asentimiento (¡ni conocimiento!) del afectado.

Ha de prestarse el consentimiento, sin embargo, para la liviana injerencia corporal previa. Y con asistencia letrada si es un detenido.

Si se niega, no obstante, el Juez habrá de ordenarla a continuación si se cubren los requisitos legales.

Si se accede a la base sin concurrir los requisitos legales ( art. 3 de la LO 10/2007 ) ha de ordenarse la cancelación por el Juez que tenga conocimiento de ello. Si no se hace así por inadvertencia, cualquier efecto posterior derivado de esa inscripción contraria a la ley será rechazable.

Pero esa inutilizabilidad, según parece deducirse del Acuerdo plenario comentado solo operaría si se denunció en fase de instrucción la irregularidad.

Más aún: si se denuncia temporáneamente, la prueba podrá reiterarse ya legalmente y utilizarse en contra del que la denunció (así parece sugerirlo la sentencia mayoritaria).

El resultado definitivo (siempre en teoría) habrá de ser el mismo, salvo en lo que se refiere a la nimia intervención corporal: accederá el perfil identificativo en los supuestos previstos en la ley, bien porque consintió, bien porque así lo ordenó en su defecto el juez. Y no accederá en los demás casos (o se cancelará su inscripción -si el Juez advierte la ilegalidad- o no surtirá ningún efecto -si el acceso indebido no se detecta hasta el momento en que se ha producido un positivo).

Si el Instructor detecta en la actuación policial un exceso deberáordenar la cancelación. Si observa una deficiencia que no afecta a loesencial (v. gr., se incumplió la previsión de asistencia letrada) en rigordebería reiterar la diligencia (curiosa paradoja: se producirá una dobleinjerencia en la intimidad corporal: la producida en sede policial; y la que elinstructor se ve obligado a reiterar para salvar el déficit en la actuaciónpolicial).

Estas consideraciones escalonadas quieren poner de manifiesto que aunque estemos ante una opción finalmente refrendada por el legislador, no resulta evidente o de una racionalidad o lógica aplastantes que el consentimiento hubiese de ser prestado con asistencia letrada. Y, además, tampoco puede derivarse la conclusión de que la falta de consentimiento válido afecte a la accesibilidad a la base de datos.

IV.

El confuso y cambiante panorama tanto legislativo como jurisprudencial, y las paradojas que derivan de él se explica en parte por ciertas peculiaridades propias de esta materia.

De una parte es encrucijada de derechos, diversos según el plano en el que nos movamos:

En lo que es la obtención de las muestras juega el derecho a la intimidad corporal .

El análisis de las muestras incide en la intimidad. La incidencia en la intimidad no lleva inexorablemente a la necesidad de intervención judicial. Hay infinitos casos de afectación de la intimidad que cuentan con respaldo legal sin necesidad de autorización judicial: desde la declaración de un testigo revelando a la policía cuestiones que ha presenciado en el domicilio de un tercero al que había accedido, por invitación de aquél; hasta la aportación de la grabación subrepticia efectuada por uno de los partícipes de una conversación realizada confidencialmente... Por eso se ha negado en la jurisprudencia que para ese análisis se requiera siempre inexcusablemente una previa autorización judicial.

El acceso a la base de datos supone una grave afectación de la autodeterminación informativa. Tampoco aquí se exige previa intervención judicial.

Conviene no mezclar los distintos niveles. Así lo manifiesta acertadamente la sentencia mayoritaria. Para el acceso a la base (c) de muestras obtenidas por la policía sin incidencia en el cuerpo humano no es necesaria autorización judicial, ni consentimiento del afectado. Ni tampoco para que accedan a la base las muestras biológicas obtenidas de la propia persona. Por eso cuando se está exigiendo el consentimiento informado del afectado se está pensando en la incidencia en la intimidad corporal (a), no en la autodeterminación informativa (c) ni en la intimidad (b).

Aunque no se otorgue el consentimiento es factible la introducción en la base del perfil obtenido del resto biológico dejado descuidadamente por el detenido o sospechoso en las dependencias policiales o de forma distinta a la injerencia corporal.

Solo en el primer escalón (a) se exige consentimiento o, subsidiariamente, intervención judicial. Pero para acceder a los siguientes escalones (b y c) no es imprescindible pasar por ese concreto primer escalón. Se puede acceder desde otros lugares (muestras obtenidas sin injerencia corporal).

De otra parte, que la injerencia sea repetible y en ciertos aspectos (introducción en la base) reversible son ingredientes que despistan y proporcionan argumentos para no hacer precipitadas comparaciones o asimilaciones con otro tipo de pruebas.

Si la prueba se realizó sin atenerse a las garantías establecidas,puede reiterarse(lo que no sucede con otras medidas como un registro domiciliario o una intervención telefónica). Y si se produjo el acceso a la base de datos de forma indebida el juez o la autoridad administrativa competente podrá ordenar la expulsión de ese dato.

V.

Con estas deslavazadas consideraciones no quiero sentar conclusiones, sino más bien poner de relieve el confuso panorama legal. Si volvemos a la cuestión concreta que ha llevado aquí a tachar de ilegítima la prueba consentimiento para la obtención de la muestra biológica sin asesoramiento de letrado- entiendo que:

No era una exigencia deducible ni de la ley, ni de la Constitución. Lo liviano de la intervención no alienta a entender imprescindible esa asistencia (signo de ello puede ser que el Anteproyecto LECrim de 2011 expresamente la declarase inexigible).

Existía al respecto una jurisprudencia nada uniforme. Algún pronunciamiento mediante un obiter dicta la exigía; otros discurrían por caminos interpretativos opuestos.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional llegó a rechazar que esa efectiva asistencia letrada fuese requisito exigible y el artículo 5.1 de la LOPJ nos obliga a estar a los criterios proclamados por la jurisprudencia constitucional.

Aún en el supuesto de que se considerase legalmente exigible habría de operar la excepción de buena fe.

VI.

Apartarnos de los criterios del TC no solo hace padecer la seguridad jurídica, sino que además distorsiona el sistema de relaciones entre Tribunales establecido por la Ley y la Constitución. En materia de derechos fundamentales el TC es el máximo intérprete de la Constitución. Sus estándares en esa materia nos vinculan. No es argüible que eso no impide que el TS establezca una sobre-protección de los derechos fundamentales por encima de la exigida por el TC. Es aceptable el argumento en abstracto, pero no en concreto por cuanto en esta materia como en todas las de prueba inutilizable está en juego otro derecho fundamental contrapuesto: el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a latutela judicial efectiva; derechos que, en este caso hay que radicar en la víctima de la supuesta violación y robo personada como acusación particular a la que se le ha arrebatado una prueba que quería utilizar para obtener la tutela que demandaba del Órgano judicial.

Extender más allá de lo exigido legalmente la prohibición del artículo11.1 LOPJ no es solo llevar más lejos de lo exigible la protección de los derechos fundamentales (lo que no debe despertar ninguna suspicacia), sino que supone mermar otros derechos fundamentales -tutela judicial efectiva, derecho a usar medios de prueba- y (eso ya reclama cierta alerta). En la fijación de fronteras en este campo siempre están en juego derechos fundamentales y lo que se conquiste en beneficio de uno juega en detrimento de otros: en este caso, no ya los derechos de la acusación, sino también los derechos de la víctima. Por eso hay que ponderar.

El sobredimensionamiento de la regla de exclusión no es una cuestión de pura legalidad en la que existirá una sobreprotección quizás improcedente de un derecho fundamental que no genera inquietud, y que es preferible a la situación contraria (recorte infundado del derecho fundamental). En ese escenario habría que promover siempre la interpretación extensiva de la regla de exclusión: el favor libertatis, como criterio exegético, alentaría a ello. La regla de exclusión por definición supone el sacrificio de otro derecho fundamental: el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 de la CE ). El conflicto no se suscita entre un derecho fundamental y un tema de justicia legal ( ius puniendi del Estado). Ese es un enfoque errado que trivializa el conflicto, maltratando la lógica interna de la exclusión al imponer una interpretación de ella lo más laxa posible. El conflicto al que habrá que aplicar el balancing test se mueve entre un sistema preventivo de protección eficaz de derechos fundamentales (no del derecho fundamental concreto que ya estará violado: la intimidad, la inviolabilidad del domicilio...); y el derecho de las partes a utilizar medios de prueba para obtener la tutela judicial efectiva, y alcanzar la respuesta 'justa' no solo en cuestiones de justicia legal (derecho penal), sino a veces también en temas de estricta justicia conmutativa.

No digo que en esos casos deba ceder la regla de exclusión. En absoluto. En muchos supuestos constituye exigencia irrenunciable de ladebida protección preventiva de derechos fundamentales excluir la prueba, aunque se sacrifique otro derecho (una apostilla: el ius puniendi no es un derecho propiamente). Pero sí propugno una aplicación racional y equilibrada (a todos los casos en que proceda, sean cuales sean las consecuencias; pero solo a los casos en que proceda) que no es fruto de reticencias o recelos frente a un sistema de protección de derechos fundamentales, sino exigencia imprescindible para no menoscabar otros derechos de igual rango sin una justificación proporcionada lógica y clara.

VII.

En mi opinión el fundamento de la regla de exclusión que condiciona su interpretación es la finalidad disuasoria o profiláctica: desalentar las violaciones de derechos fundamentales.

En esa concepción ancla bien la excepción de la actuación de buena fe que ha admitido nuestro TC (y vuelvo a recordar el mandato del artículo5.1 LOPJ ).

Cuando hablamos de prueba ilícita, debe exigirse, usando un paralelismo penal, una conducta antijurídica y culpable (aunque sea simple negligencia). No es 'ilícita' a estos efectos la acción, ni por tanto la prueba, cuando se actuó de buena fe, es decir en la convicción fundada y razonable de que la conducta se ajustaba al ordenamiento; sin indiligencia, indiferencia o desidia reprobables.

En este caso es, al menos, muy dudoso que pueda hablarse de actuación objetivamente ilegítima. Pero de alcanzarse otra conclusión, no habría 'ilicitud' entendida como comportamiento culpable por dolo o negligencia.

Reitero ahora una idea que he plasmado en otras ocasiones frente a asuntos similares en los que discrepaba de mis colegas ora para sostener que determinada prueba no debía ser admisible ( STS de 18 de abril de 2013 ); ora en el sentido justamente inverso ( STS de 1 de abril de 2014 ) como sucede aquí. Es tarea pendiente reformular la doctrina sobre la prueba ilícita ya felizmente asentada, aunque poco pulimentada en algunos puntos. No para cuestionarla, sino para identificar sus raíces y desde ahí definir de forma congruente sus contornos y consecuencias. Es necesario ubicar con claridad el fundamento de la regla de exclusión. Solo desde esa premisa se puede lograr un desarrollo coherente, que respete en cadacaso la raíz última de la teoría (profilaxis preventiva o fundamento ontológico).

En el origen del discurso sobre la inutilizabilidad de la prueba obtenida con violación de derechos se situaba una finalidad disuasoria y profiláctica: una protección eficaz de los derechos fundamentales exige esa drástica medida. La mejor garantía para proteger los derechos fundamentales, y soslayar los riesgos de que el celo investigatorio pase por encima de ellos, es negar todo valor a las pruebas que se alcancen vulnerando esos derechos. Así, el Estado, el agente de la autoridad y también el particular, percibe nítidamente la inutilidad de esa actuación y se estimula el escrupuloso cumplimiento de todas las garantías por quienes toman parte en una investigación.

En mi opinión tan solo desde la concepción de la regla de exclusión como una medida profiláctica (prevenir atentados de derechos fundamentales, generando un fecundo efecto disuasorio), se puede explicar de forma coherente la medida y se alcanzan soluciones ponderadas y equilibradas. Esa es la clave para enfocar los problemas concretos en los que como en tantas otras materias jurídicas hemos de movernos con la herramienta de la ponderación. No estamos ante un dogma que no admite excepciones, sino ante la necesidad de ponderar.

Cuando hablo de ponderación no estoy pensando en contraponer el valor de los bienes jurídicos afectados por las conductas (intimidad corporal versus libertad sexual, vida, integridad física, propiedad: es decir el delito concreto que se deja de sancionar). Ese tipo de ponderación se admite en otros ordenamientos (la gravedad del delito modula la regla de exclusión). Pero no es esa la perspectiva adoptada por el artículo 11.1 de la LOPJ . Es indiferente que lo que se haya descubierto mediante la inclusión ilegal del perfil genético en la base sea una sustracción, un acto de acoso o agresión sexual, o el descuartizamiento de un cadáver. La prueba no es utilizable. Y es indiferente que se alegue en fase de instrucción o en el escrito de defensa. El argumento, si se quiere ser coherente, no puede discurrir por esos derroteros tan emotivos; o tan tácticos o estratégicos como poco congruentes. Da igual que estemos ante un pequeño trozo de haschís que ante 2.000 kgr. de heroína; ante un delito de pornografía infantil que ante cinco asesinatos... Y da igual que ladefensa no fuese diligente en la fase de instrucción o que el investigado no gozase durante la misma de un efectivo asesoramiento letrado, si finalmente demuestra que la legalidad no permitía el acceso de ese perfil a la base. Si se concluye que rige la regla de exclusión porque así lo exige el ordenamiento no se pueden abrir fisuras bajo el argumento consecuencialista de la impunidad de un crimen o compeliendo a ladefensa a un estrecho marco procesal en el que además, si se alega, se leresponde con la reiteración de la prueba, ya realizada correctamente(¡!).

VIII.

Ante el confuso panorama y doctrina jurisprudencial vacilante y contradictoria no creo que fuese exigible a los agentes que actuaron en la recogida de la muestra atenerse a un condicionante (asistencia letrada) que no estaba plasmado en la ley. Obraron con arreglo a una interpretación de la ley procesal que, además, fue bendecida por el Tribunal Constitucional. Y no creo que sea tan extravagante argumentar como hace el Fiscal (y ha hecho esta Sala en ocasiones, por cierto -vid. Acuerdo de 20 de julio de 2010-) sobre la inconveniencia de aplicar ese criterio del Pleno a asuntos anteriores en la medida en que la penumbra interpretativa en aquélla época es campo bien abonado para aplicar la excepción de buena fe legitimada por el TC (Sentencia de 10 de febrero de 2003 ) y armónica con la finalidad profiláctica de la cláusula exclusionaria.

Que haya que desalentar cualquier tentación de hacer acopio de pruebas a costa de pisotear derechos fundamentales, no guarda relación con los casos en que actuando de buena fe, como consecuencia quizás de una legislación confusa o jurisprudencia poco clara.

Estamos en mi opinión ante un caso en que la excepción de la buena fe debiera suponer la suspensión in casu de la regla del artículo 11 de la LOPJ . No ha habido, al menos en su componente subjetivo, una vulneración ni dolosa ni negligente de derechos fundamentales.

IX.

Por fin (aunque en este caso eso no tiene incidencia), no creo que se puedan establecer límites preclusivos a la posibilidad de alegar y demostrar un déficit en el acceso a la base de datos, como insinúa la sentencia en sintonía con el Acuerdo plenario comentado. Se desplaza a la defensa la carga de alegar la deficiencia en la fase de instrucción (lo que,además, parece implicar que en ese caso la prueba puede repetirse ya con autorización judicial).

Esta última observación tiene trascendencia de futuro si se quiere proyectar esa exigencia procesal a casos acaecidos ya bajo la vigencia de la nueva legalidad; o a otros supuestos de indebido acceso a la base de datos.

Al tiempo que sostengo que la asistencia letrada no es requisito cuya falta en este caso deba conducir a invalidar la prueba, no albergo duda alguna de que si el acceso a la base de datos fue indebido (v. gr., no se trataba de uno de los delitos que indica la Ley o se hubiese llegado en aquel proceso a la absolución), la prueba no sería utilizable de ninguna forma. Tampoco si la defensa no hizo alegación alguna al respecto en la fase sumarial. Debe admitirse que esa inutilizabilidad se pueda probar también finalizada la fase de instrucción. Y, por supuesto, debe negarse la posibilidad de subsanación mediante una reiteración de la prueba en el proceso vivo; una prueba que jamás se hubiese planteado si no fuese por la identificación obtenida desde la base de datos'.

QUINTO: Analizada la Jurisprudencia aplicable, es claro que la primera de las pruebas de extracción de muestras para obtener el ADN del acusado, si bien fue realizada con su consentimiento, extremo reconocido por el mismo acusado y por el agente NUM003 , no se ajustó a la normativa aplicable en este año 2016 tras la entrada en vigor del nuevo artículo 520.6.c) de la LECr , por lo que la prueba pericial obrante en los folios 78 a 86 de las actuaciones, que tuvo como base para su realización el consentimiento prestado para la toma de muestras obrante en los folios 24 y 25 practicado el día 11 de mayo de 2016, no puede ni debe ser tenida en cuenta por faltar en el consentimiento informado la presencia del Letrado que hubiera asistido al investigado (o al sospechoso) de conformidad con el artículo 520.6.c) de la LEcr .

Pero es que en el caso que nos ocupa debemos recordar que la prueba de ADN vino precedida de una serie de pesquisas realizadas por la Guardia Civil, que luego analizaremos al abordar la autoría, que implicaba al acusado en el hecho delictivo.

En efecto, de forma resumida, la vinculación del acusado con los hechos no fue algo aleatorio que se hubiera conseguido de otro procedimiento en el que se le hubiera practicado la prueba de ADN y hubieran coincidido los perfiles en los registros genéticos, sino que se basó en las pesquisas policiales anteriores realizadas en la localidad de Funes por la Guardia Civil, por lo que cualquier decisión sobre acciones judiciales a practicar para investigar la posible participación del acusado en los hechos venía motivada por estas pesquisas, y no simplemente por el resultado positivo de la prueba aquí no tenida en cuenta por no haberse practicado siguiendo la normativa aplicable.

Pues bien, con esas pesquisas se realizó la toma de muestras antes citada, con el resultado que hemos señalado, que no puede ser tenido en cuenta al haber sido realizado el consentimiento informado sin presencia de Letrado.

Pero esa irregularidad vino salvada de forma casi inmediata en la propia Instrucción de la causa pues se observa claramente en el folio 73 como el acusado, el día 29 de junio de 2016, en presencia del Letrado don Ricardo Marticorena, aceptó el que le tomaran una nueva muestra de ADN firmando expresamente dicha aceptación.

Y por si fuera poco, el Auto del Juzgado de Instrucción de fecha 6 de julio de 2016, obrante en los folios 104 a 106 de las actuaciones, acuerda de forma motivada la remisión a los laboratorios de la muestra recogida en presencia Letrada y practicada el día 29 de junio de 2016, junto a la muestra indubitada de la denunciante, para determinar si ambos perfiles coinciden con los encontrados en el dedo del guante hallado en el lugar de los hechos la noche del robo.

Estas muestras han dado lugar al informe pericial no impugnado, obrante en los folios 110 a 120 de las actuaciones, que ha sido analizado por el Letrado de la defensa en la vista (aunque estaba unido a las actuaciones desde el día 1 de agosto de 2016 ha manifestado que no lo conocía), donde se concluye de forma indubitada que el perfil genético del acusado es el contenido mayoritariamente en el guante encontrado en el domicilio de la denunciante el día del robo, y que el perfil genético de la denunciante es el encontrado de forma minoritaria en dicho guante.

Este informe pericial ha sido realizado con todas las formalidades exigidas legalmente por lo que debe ser tenido en cuenta con todos sus efectos.

Por todo ello la nulidad del primer informe pericial obrante en los folios 78 a 86, en nada afecta a la pericial válidamente efectuada en los folios 110 a 120 de las actuaciones, pues esta última se ha realizado con muestras del detenido obtenidas en presencia de su Letrado y practicada a partir de un Auto dictado por el Juzgado de Instrucción, cuya nulidad no se ha instado en ningún momento por ninguna parte.

Insistimos dicho auto no ha sido atacado por la defensa en ningún momento habiéndose limitado la misma a solicitar la nulidad de la extracción de ADN por la Guardia Civil en abril de 2016.

No obstante, como hemos desarrollado, de haberse alegado la nulidad del auto, esta petición hubiera sido por completo desestimada pues el mismo es plenamente conforme a derecho ya que, como hemos señalado más arriba, la investigación de la autoría se dirigió hacia el acusado no por haberse encontrado su ADN en el guante, sino porque las pesquisas policiales efectuadas en Funes, como luego veremos, señalaron al acusado como autor de los hechos.

Y obviamente con esos datos el auto del Juzgado era plenamente justificado, sin perjuicio de que el acusado hubiera además otorgado su consentimiento para que se le practicara la extracción de su ADN ya con presencia letrada (folio 73).

SEXTO: Se debe entrar a analizar a continuación la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado, realizando en este fundamento el examen tanto de su participación en el robo como en la agresión por haberse realizado en unidad de acto y por la misma persona, extremo este sobre el que tampoco se ha producido discusión alguna.

Ha señalado en la vista don Julián , ratificando sus anteriores declaraciones, que lleva desde los 8 años en Funes; que la denunciante doña Julieta es como una madre para él; que el día 19 de abril de 2016 no estuvo en la casa de doña Julieta ; que no es cierto que arrancara un barrote ni que rompiera un cristal; que sabe que todo es una trampa de uno que se ha ido a vivir a Barcelona y que estuvo en la cárcel 5 años; que todo le ha pasado porque no tiene relación con marroquíes y por eso lo tratan de racista; que sabe que se encontró su ADN en el dedo de un guante; que vive con 6 personas más en una casa y cuando se fue a Marruecos le robaron en su habitación; que siempre tiene guantes para trabajar junto a 6 ó 7 personas más; y que pudo pasar que utilizara los guantes para trabajar y luego los utilizara alguien para llevarlos hasta allí.

Ni una sola prueba se ha aportado por la defensa a las actuaciones para contrastar extremos alegados por el acusado ya desde su declaración en Instrucción (obrante en el folio 92 y realizada el 30 de junio de 2016), como es la aportación de la identidad de la persona que supuestamente le engañó y le preparó la trampa, la aportación de la denuncia de cuando le robaron en su habitación tras su viaje a Marruecos (para justificar suponemos que le sustrajeran los guantes), o la declaración testifical de alguna de las muchas personas que al parecer trabajan con él en el campo compartiendo los guantes.

La facilidad probatoria de la defensa para acreditar estos extremos era evidente y nada ha hecho.

Y por si fuera poco, la reacción gestual de la denunciante cuando se le ha preguntado por su relación con el acusado ha sido del todo clara para negar una relación cercana, rechazando cualquier trato habitual y mucho menos de cercanía con el mismo.

Por su parte la denunciante doña Julieta , en una coherente y espontánea declaración ha precisado que no tiene ninguna relación con la madre del acusado y que a él solo lo conoce de vivir en Funes; que un día el acusado fue a pedirle dinero; que vive sola en la casa de una sola planta; que ese día estaba dormida a las 03,00 horas; que cuando se despertó por el ruido y la luz y se levantó, la persona que entró a la casa la atacó y la tiró al suelo; que le agarró las caras como intentando asfixiarla; que le dijo 'como digas algo te mato' o algo así; que estaba todo oscuro; que no pudo verle la cara porque la tenía tapada; que el que entró en la casa se dejó un dedo de un guante y una botella de alcohol; que quien la atacó era más bien delgado y bajo; que quien le atacó llevaba guantes y se dejó un dedo del guante tirado; que cuando se defendió se le rompieron 2 uñas; que el que entró en la casa lo hizo por una zona pequeña; que le ha abonado el seguro los daños que sufrió en la casa; que el dedo del guante se quedó donde se recoge en la foto del folio 15; que no sabe si llegó a tocar el guante; que el acusado ha causado muchos problemas; y que la botella de alcohol se la llevó la Guardia Civil.

La denunciante ha confirmado por completo sus anteriores declaraciones prestadas a lo largo de la causa (folios 1 y ss y 40).

Como decimos coherente manifestación que objetiva un dato muy importante como es el hecho de que carecemos de prueba directa de la autoría de los hechos, por lo que debemos acudir a la doctrina de la prueba indiciaria.

Y decimos esto porque la declaración de los agentes actuantes, si bien muy importante para objetivar el hecho del robo y la forma de comisión del mismo, no es prueba directa para abordar la autoría.

En efecto, ha señalado el Agente NUM003 que cuando llegó a la casa de la denunciante ya había otros agentes; que la vivienda era de una planta; que es cierto que había botellas de alcohol detrás de la vivienda pero no las consideró de interés; que en el interior si que había muestras relevantes; que vio el dedo del guante en el pasillo de la casa, entre la habitación de la denunciante y la puerta de acceso; que le preguntó a la denunciante si era de ella y dijo que no; que se recogió la prueba adoptando todas las medidas oportunas; que no se encontraron huellas dactilares en la casa; que fue él quien realizó las fotografías que obran en el atestado; que las heridas que presentaba la denunciante eran de haberle hecho sujeción con fuerza; que recogieron el dedo del guante como muestra y lo enviaron al laboratorio; que lo que les condujo al acusado en el atestado fue las cosas que escucharon de varios marroquíes tras indagar en el pueblo; que todos los datos que recogían sobre la autoría apuntaban al acusado; que le explicaron los hechos y le pidió voluntariamente el ADN a lo que dijo que si; que firmó el consentimiento y se hizo la extracción de ADN para mandarla al laboratorio; que en el guante se encontraron 2 restos, mayoritariamente del acusado y de forma minoritaria de la víctima, lo que dejaba claro que era de ambos de ese momento; que se le volvió posteriormente a realizar la prueba por orden judicial; que para entrar a la vivienda solo habían quitado un barrote por lo que quedaba una distancia pequeña para entrar; que él no puede entrar por ese hueco; que a ellos también les refirió el acusado algo de un tal Geronimo pero no se supo nada de él, salvo que era gordito y no podía pasar por los barrotes, cosa que se la indicó el alguacil de Funes; que la gente también hablaba mal de este Geronimo y algunos marroquíes apuntaban a ambos como los autores del robo; que las investigaciones se realizaron hablando también con los alguaciles del pueblo y con otras personas; que la primera extracción de muestras se hizo como sospechoso no detenido; que le comentó los pros y los contras del procedimiento de ADN; que el acusado firmó el consentimiento; que hubo 2 cotejos; y que si que se hizo lo que indicaba el auto obrante en los folios 104 y ss.

Como vemos el agente, autor de las dos tomas de muestras del acusado, la primera de ellas no tenida en cuenta por la irregularidad en la que se tomó por no estar presente el Letrado, ha confirmado la existencia de los indicios que apuntaban al acusado como el autor de los hechos, extremo corroborado por sus paisanos, por los alguaciles del pueblo, y por tener un físico compatible con entrar por un lugar tan pequeño como un hueco por la fractura de un barrote.

Mucho menos ha aportado la declaración del Agente NUM004 quien ha señalado que acudió al principio a la casa de la denunciante; que les llamaron desde la central; que la denunciante, en la cabeza, presentaba síntomas de agresión y magulladuras y moratones; que entraron y les contó lo sucedido; que les dijo que había sido un varón, joven, con el rostro tapado; que tuvieron la casa custodiada hasta que llegó la Policía Judicial; que la denunciante no echó en falta nada; y que vio el dedo del guante en la salida de la habitación y le pidió que no lo tocara.

Y en parecidos términos, el agente NUM005 , ratificando al anterior, ha puntualizado que la denunciante le refirió que el acusado le había dicho que la iba a matar si decía algo; que había sido un chaval joven y tapado; que él no pudo ver el trozo del guante; y que se quedaron hasta que llegó la Policía Judicial.

Vista la ausencia de prueba directa, analicemos la prueba indiciaria con la que contamos.

SEPTIMO: Tal y como señala la STS de 8 de mayo de 2008 :

' De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que detodas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Así lo proclama el TC en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 (RTC 1985174) y 175 de 1985 (RTC 1985175), ambas de 17 de diciembre , y desde entonces tanto dicho Tribunal como esta Sala de lo Penal del TS lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véanse las sentencias de esta Sala de 3.5.99 [RJ 19994953 ] y la 557/2006 de 22 de mayo [RJ 20063575]), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Así lo exige expresamente el art.

386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), heredero de los ya derogados arts. 1249 y 1253 de nuestro Código Civil (LEG 188927), que regula las que llama 'presunciones judiciales', que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios.

Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el citado 386.1 de la LECiv. Es decir, ha de haber una conexión tal entre aquellos hechos y este otro que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido también el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todopuede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas propiamente jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado.

A esos efectos, como hizo ya la sentencia de esta Sala de 25.10.99 (RJ 19998135), a veces hay que distinguir entre indicios fuertes o indicios débiles, y entre ellos podrían establecerse tantas categorías intermedias como diferente significación pudiera concederse a cada uno de los hechos básicos utilizados en cada caso, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, pero que puede tener su importancia, según las circunstancias del supuesto concreto, en orden a determinar el alcance de la eficacia probatoria.

Conviene añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza este medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, así como estudiar las explicaciones que ofreció el acusado al respecto para admitirlas como creíbles o rechazarlas. Tal expresión viene ahora exigida por el párrafo II del mencionado art. 386.1 LECivil '.

En el caso que nos ocupa contamos en primer lugar con un indicio objetivo de carácter fortísimo como es el hecho de que el ADN del acusado fue encontrado en el dedo del guante utilizado por el autor del robo.

El dedo del guante no pertenecía a la acusada y fue hallado, después de la violenta acción, justo entre la habitación de la denunciante, donde se produjeron los hechos, y la zona de salida de la vivienda.

No solo eso, en segundo lugar debemos señalar como indicio de carácter fuerte, que en dicho dedo del guante solo había dos perfiles genéticos, el del acusado y el de la denunciante, lo que corrobora la existencia no solo de la presencia del acusado en el lugar, sino también que con dicho guante se realizó la agresión sufrida por doña Julieta consistente en el intento de asfixia.

Así, la denunciante, con la corroboración de las fotografías aportadas, ha detallado la agresión sufrida a manos del acusado, que llevaba unos guantes para perpetrar el robo sin dejar huellas, y con dichas manos el acusado agarró de la cara a la denunciante, defendiéndose ésta llegando a perder dos uñas, momento sin duda en el que se produjo la rotura del dedo del guante.

Además, en tercer lugar, conviene recordar que en ese análisis se ha descartado que haya otros perfiles de supuestas terceras personas que intervinieran en los hechos, tal y como ha querido hacer ver el acusado que ha sembrado la sombra de la sospecha, en sus diferentes declaraciones, entre sus compañeros de piso, familiares, compañeros de trabajo, y una persona que había estado 5 años en prisión y le tendió la trampa.

Ningún perfil genético de ellos se ha encontrado en el guante.

Desde luego solo con estos indicios contamos con prueba perfectamente suficiente para destruir la presunción de inocencia.

Pero luego se han dado otra serie de datos, ya de menor importancia probatoria, que corroboran la conclusión alcanzada atendiendo a razones objetivas.

En efecto, en primer lugar en la vista hemos podido ver la complexión física del acusado, pequeño y muy delgado.

Pues bien, se han aportado las fotografías de la verja de la ventana, con uno de los barrotes cortado, en el que se aprecia un hueco de apenas unos 20 centímetros para poder entrar a la vivienda, hecho compatible con que por allí entrara el acusado y no el tal Geronimo al que se refirió en Instrucción quien, según el Agente NUM003 , cuando indagaron sobre él, fueron informados de que era de complexión gordita, lo que le hacía inviable para entrar por dicho hueco.

En segundo lugar y tras analizar la declaración del acusado, se han comprobado detalles de un intento de ocultar la verdad en extremos relevantes como es su relación con la denunciante. Así, el acusado está en su perfecto derecho de realizar las manifestaciones que tenga por conveniente, pero las mismas deben ser analizadas desde la perspectiva de la sana crítica.

Y en este caso el acusado refirió que la denunciante era para él como una madre, siendo absolutamente relevante la reacción de ella ante dicha afirmación, negando categóricamente cualquier relación de cercanía con el acusado y, más bien, atribuyéndole la comisión de conductas reprochables en el pueblo.

Desde luego el acusado y la denunciante se conocían del pueblo, lo que permite al primero tener datos sobre la intimidad de la segunda como si vive o no sola, o la casa en la que vive; pero nada se ha aportado por la defensa para acreditar la supuesta cercanía entre ambas personas alegada por el acusado.

En tercer lugar contamos con la declaración del Agente NUM003 sobre las indagaciones realizadas a raíz de la denuncia y de la alarma social causada por una sucesión de hechos en la localidad de Funes, donde ha afirmado que en los diferentes ámbitos en los que realizaron gestiones para la comprobación de la autoría (a nivel de Alguaciles del pueblo o de los residentes marroquíes en la localidad), les refirieron que el autor de los hechos era el acusado.

Todo ello nos lleva a concluir sin ningún género de duda que fue el acusado quien, sobre las 03:30 horas del día 19 de abril de 2016, se dirigió al domicilio que Julieta tiene en el nº NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Funes; que una vez allí, accedió a su interior tras arrancar uno de los barrotes que protegía una ventana exterior de la parte posterior de la vivienda y romper el cristal de aquélla; que tras entrar en el domicilio de la Sra. Julieta y después de cubrir su rostro con una capucha para evitar ser reconocido, cuando se disponía a registrar la vivienda, fue sorprendido por su moradora; y que en ese instante, el encausado, se dirigió a la misma y con el ánimo de menoscabar su integridad corporal y poder abandonar el domicilio sin ser reconocido, le propinó un fuerte empujón que la tiró al suelo, y al tiempo que le apretaba fuertemente el rostro, y con la intención de atemorizarla, le dijo ' como digas algo te mato'.

Así queda acreditado que el acusado fue el autor del delito de robo con violencia y con intimidación en casa habitada en grado de tentativa y del delito leve de lesiones.

Por lo expuesto, en el caso que nos ocupa, y de conformidad con los artículos 27 y ss del CP , es responsable criminal del hecho enjuiciado el acusado por su directa participación en los hechos denunciados.

OCTAVO: En cuanto a las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes de responsabilidad criminal, en el supuesto que nos ocupa se ha invocado por la acusación la agravante de disfraz del artículo 22.2 del CP pues el acusado se tapó su rostro con una capucha para evitar ser reconocido.

Al respecto la STS de 31 de diciembre de 2015 señala:

' En relación con la agravante de disfraz, razona la sentencia de instancia, a la que nos remitimos, que: 'Concurre la agravante de disfraz en el delito de robo. El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS de 27 de mayo de 2005 ).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: a) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. B) Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades. C) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante 'cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés'.

En este caso todos los acusados antes de entrar en la casa se taparon el rostro, con una braga o con la sudadera, ocultando su identidad. Por tanto concurre dicha circunstancia agravante en todos ellos. No obsta a dicha apreciación el hecho de que Candido reconociera a Eusebio (el cual admitió que entró en la casa cubriéndose la cara hasta la nariz) por la úlcera que tiene en el ojo y a Jorge y Roberto por la voz y la complexión, pues la jurisprudencia ha señalado que la aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor no hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comporta (SSTS de 31 de marzo y 10 de noviembre del año 2000 ).

De ahí que pueda apreciarse tal circunstancia agravante aún en aquellos casos en que los testigos han podido observar determinadas facciones o características del sujeto, a pesar de la dificultad que representa el disfraz utilizado. En suma, la agravante de disfraz es de apreciar aunque sea sólo parcial, siendo suficiente que el autor o partícipe haya considerado que de esa manera ocultaba su identidad, dificultando el ser reconocido, para asegurar su impunidad'.

Por lo tanto, no habiéndose discutido el hecho de que el acusado actuó tapado con una capucha para evitar ser reconocido (extremo además lógico pues la denunciante lo conocía del pueblo y si lo veía, aunque fuera un instante, lo reconocería sin ninguna duda), procede la apreciación de la agravante de disfraz.

NOVENO: Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 242.1 del Código Penal castiga el robo con violencia o intimidación con la pena de prisión de 2 a 5 años sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizare.

Por su parte, el artículo 242.2 castiga el robo en casa habitada con violencia o intimidación con la pena de prisión de 3 años y 6 meses a 5 años.

Por otro lado debemos tener en cuenta que el delito ha quedado en grado de tentativa por lo que de conformidad con el artículo 62 se debe rebajar en un solo grado la pena, pues el acusado consiguió acceder al interior del hogar y, además, su violenta reacción, a esas horas de la noche y sorprendiendo a una persona mayor en su lugar de reposo, perfectamente podría haber causado un peligro físico todavía más grave que el que efectivamente se causó.

Así, la extensión de la pena debe encuadrarse entre 1 año, 8 meses y 29 días de prisión en su parte inferior; y 3 años, 5 meses y 29 días en su parte superior.

Por ello, al concurrir la circunstancia agravante de disfraz, se ha de imponer al acusado la pena interesada por el Ministerio Fiscal de 2 años y 6 meses de prisión.

Estamos vinculados por el principio acusatorio y, pese a que al rebajar solo un grado la pena la extensión mínima de la condena debería haber sido de 2 años, 7 meses y 15 días, como decimos, estamos vinculados por dicho principio.

La extensión de la pena impuesta para la prisión encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en la concurrencia de una agravante, en el hecho de prevalerse de la noche para perpetrar tan reprochable acción, en el hecho de actuar tanto con violencia como con intimidación, y en el hecho de aprovecharse de que en el lugar, que conocía por ser vecino de la localidad, residía una persona mayor sola; manteniéndose en todo caso la sanción dentro de los límites fijados en el art. 242.2 en relación con el artículo 62 del CP .

Por su parte el delito leve de lesiones se castiga con la pena de multa de 1 a 3 meses.

Por ello dada la entidad de las lesiones, el lugar y la hora en la que se produjeron las mismas, y la zona donde se localizaron susceptibles de causar importantes daños (la cabeza), se fija en su extensión máxima de 3 meses de multa con cuota diaria de 10 euros.

La cuota de multa se fija en atención a las propias manifestaciones del acusado quien ha señalado en todas sus declaraciones que continuamente ha venido trabajando en el campo en la zona alrededor de Funes.

DECIMO: De conformidad con el art. 116 del CP : 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios...'.

En el caso que nos ocupa, el acusado deberá indemnizar a la denunciante únicamente por las lesiones causadas, pues los daños originados en la vivienda han sido indemnizados por el seguro, tal y como con honestidad y coherencia ha reconocido la misma.

Pues bien, no se ha discutido en la vista las consideraciones del informe forense donde se describe (folio 44) que las lesiones requirieron objetivamente para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin precisar tratamiento médico o quirúrgico, alcanzando su completa sanidad tras 21 días, de los que durante 7 de los cuales la denunciante estuvo impedida para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.

A partir de ahí se ha fijado la indemnización por el Ministerio Fiscal en 1000 euros, suma que debe ser acogida por ser acorde incluso con el baremo aplicable a tráfico, cuando las lesiones derivadas de acciones dolosas pueden ser indemnizadas en sumas más elevadas.

DECIMOPRIMERO: En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DECIMOSEGUNDO: En cuanto a la solicitud de expulsión del acusado instada por el Ministerio Fiscal en atención al artículo 89 del CP , ninguna prueba se ha aportado por el mismo que acredite, siquiera mínimamente, su arraigo en España.

Más bien al contrario, se ha puesto de manifiesto por el acusado durante la causa que vivía solo en una habitación alquilada en Funes y que su esposa estaba en Marruecos.

Ningún arraigo mantiene el acusado con España.

Por lo tanto es de directa aplicación el artículo 89.1 fijándose el plazo de prohibición de entrada en España en 8 años (el Fiscal pedía 7 años por cada uno de los dos delitos, en total 14) en atención a la entidad de la pena sustituida.

DECIMOTERCERO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

Fallo

Que debo condenar y condeno a don Julián , con NIE NUM000 , como autor responsable de un delito de robo con violencia y con intimidación en casa habitada en grado de tentativa previsto en los artículos 237 , 242.1 y 2 en relación a los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del CP , a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Acuerdo, de conformidad con el artículo 89 del CP , que una vez sea firme esta sentencia, la pena privativa de libertad impuesta sea sustituida por la expulsión de España de don Julián , con NIE NUM000 , con prohibición de entrada en territorio nacional por un tiempo de 8 años desde que se haga efectiva la expulsión.

Que debo condenar y condeno a don Julián , con NIE NUM000 , como autor responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP , a la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, así como al pago de las costas, y a indemnizar a doña Julieta en la suma de 1.000 euros, más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC .

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez que la suscribe, celebrada Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.