Sentencia Penal Nº 323/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 433/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0176231
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 433/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 234/2017
S E N T E N C I A Núm.: 323/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 26 de Abril de 2018.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de
apelación interpuestos por D. Romualdo y la mercantil Instimed contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal nº 10 de Madrid, de fecha 10 de Enero de 2018 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO
GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 10 de Enero de 2018 , aclarada por auto de 16 de Enero del mismo año, siendo su relación de hechos probados como sigue: 'El acusado Romualdo , mayor de edad, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales trabajaba como médico en el centro de medicina estética llamado 'Instimed' sito en la calle Santiago de Compostela número 50 de Madrid, donde igualmente prestaba sus servicios profesionales como técnico de láser Candelaria .

El día 24 de marzo de 2014, entre las 19 y las 19,30 horas Candelaria y el acusado se concertaron para someter a aquélla a un tratamiento vascular con parte de producto sobrante de una dienta previa, según aconsejó a Candelaria el propio doctor. La prueba se realizó en varias fases, habida cuenta que esa tarde el acusado debía atender a otras pacientes. En uno de los instantes en que ambos estaban juntos en una de las estancias de la clínica para realizar la aplicación del producto referido, el acusado comenzó a masajear las piernas de Candelaria so pretexto de calmar el nerviosismo que ésta presentaba ante la requerida inyección del producto en la zona afectada.

El masaje que el doctor aplicaba a Candelaria sobrepasó la zona de las piernas, llegando a tocar las nalgas. Candelaria le dijo que parara y se dio la vuelta. El acusado continuó el masaje hasta alcanzar la ingle y zona vaginal externa. Al notarlo Candelaria le apartó la mano al y entonces el acusado se abalanzó sobre ella abrazándola y besándola sin su consentimiento.

A consecuencia de este hecho Candelaria causó baja laboral durante un periodo de tres meses.

La tramitación del procedimiento ha durado casi cuatro años por causa no imputable al acusado y sin que constara una especial complejidad de la misma' .

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Se condena a Romualdo como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 18 meses de multa, a razón de 12 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultaren impagadas.

En concepto de responsabilidad civil Romualdo deberá indemnizar a Candelaria en la cantidad de 4.500 EUROS por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC . Con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Instimed.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura, en representación de D. Romualdo , y por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger, en representación de la mercantil Instimed, sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 16 de Marzo de 2018, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co-rrespondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución de los recursos la audiencia del día 25 de Abril de 2018, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura, en representación de D. Romualdo , se interpone recurso de apelación cuya alegación esencial es la vulneración del principio de presunción de inocencia, pero de su contenido se desprende que se está alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, al considerar la parte apelante que la sentencia no ha tenido en cuenta que la declaración de la denunciante no resulta creíble pues ha retirado todas las demandas sociales sobre acoso y abusos, aunque posteriormente acusó penalmente por ello, lo que supone ir contra sus propios actos; que la misma no se quejó de la conducta del acusado y tardó una semana en contar su versión de los hechos, tiempo durante el que estuvo como siempre, sin cambio o malestar alguno, llegando a comer un día con el acusado, y pide seguir trabajando con el supuesto abusador, y que después de difundir que se puede ir a Paris con el acusado, éste se va solo y justo tras ese fin de semana denuncia, lo cual es una coincidencia que no se valora; se añade que la denunciante manifestó que el acusado era su jefe, cuando no depende de él y su jefa era la doctora María Cristina o señora Eugenia de forma menos directa, pues cualquier médico podía supervisar los tratamientos de láser y no sólo el acusado; que la denunciante buscó una habitación lejana de la entrada del centro médico para irse con el acusado, que tiene llave, sin decir nada a nadie y sin permiso de la empresa, y mantiene que el acusado no sale de la habitación, pero la agenda y las testigos dejan claro que el acusado debió salir para atender a una paciente, de manera que la denunciante tuvo dos ocasiones para irse, pero no lo hace porque dice estar bloqueada, pero no lo está para decirle que no suba más, que no meta los dedos en su vagina. También indica la parte apelante que las versiones de la señora Candelaria cambian mucho y se trata de una persona con problemas psicológicos previos, pero consciente y adulta, que muestra rechazo a los hombres, lo que no ha valorado la sentencia. Se añade que la versión de la denunciante resulta contradictoria pues al inicio de la causa sostiene que el acusado ejerció la violencia cuando la sentencia ha considerado que no se ejerció tal violencia. Concluye la parte apelante señalando que la declaración de la denunciante no resulta convincente y que debe prevalecer la versión del acusado, que sostuvo que se limitó a realizar un masaje en la pierna de la denunciante y que en todo caso, si sucedió algo más, fue consentido.

Y por último se indica, aunque nada tenga que ver con el motivo, que se vulnera el principio acusatorio pues se ha condenado al acusado por un delito de abuso sexual cuando la acusación se formuló por un delito de agresión sexual, pues la acusación particular al elevar sus conclusiones a definitivas se adhirió a las del M.

Fiscal, que formuló acusación por delito de agresión sexual.



SEGUNDO .- Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

A lo expuesto debe añadirse que para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las pruebas testificales, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.



TERCERO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado.

Pero esta versión ha quedado desvirtuada por la testifical de la denunciante, Candelaria , declaración que resulta, clara, precisa, coherente y plenamente creíble, como señala la Juez a quo en su motivada sentencia, y ha podido comprobar este Tribunal tras el visionado de la grabación del juicio. Así la testigo manifestó que era técnico de láser, que siempre debía ser supervisada por un médico y en este caso era el acusado su superior en ese campo, de ahí que tuviera más relación con él; explicó que el acusado era muy persuasivo e insistente con ella, la llamaba Graciosa , y la invitaba a cenar e incluso a viajar con él a París.

En cuanto a lo sucedido declaró que pensó en realizarse un tratamiento estético así que se lo comentó a María Cristina , Médico del Centro, porque tenía más confianza con ella y le encargó el producto para las varices; que Cristina era la que iba a hacerle el tratamiento, pero sin embargo, el acusado le manifestó que antes de comprar el producto, podía realizarle una prueba de tolerancia con sobrante de otra paciente, para no comprarlo en vano, y le insistió mucho; que el día de los hechos María Cristina no estaba y el acusado le dijo que pasara a su despacho para hacerle la ecografía; que en esos momentos no ocurrió nada, incluso otra trabajadora, Soledad , los vio allí sin más, no pasó nada extraño; que el acusado atendió a una paciente que le esperaba y cuando terminó le dijo que pasara a la sala del fondo que era donde tenía el producto, insistiendo la testigo en que fue el acusado el que le dijo que debía probar el producto antes de comprarlo por si le hacía reacción, y en que la iniciativa de ir a la sala del fondo también partió del acusado, que intentó cerrar con llave argumentando que si les veían realizar un tratamiento sin abonarlo era motivo de despido; añade la denunciante que tras quitarse el pantalón el doctor la observó primero de pie y después tumbada, sobre la camilla, le dio la vuelta y dejó boca abajo comenzando a realizarle un masaje en la pierna mientras le decía ' Graciosa estate tranquila', siguió el masaje hasta la zona de los glúteos, tocándole la nalga y ella le dijo que parara, se bloqueó, estaba muy incómoda; que entonces el acusado le dio la vuelta y continuó con el masaje mientras seguía diciéndole que estuviera tranquila, hasta que llegó a la ingle, le retiró la braga, metió los dedos y sintió mucha presión, ante lo que ella le apartó la mano y en ese instante se le echó encima, dándole besos por el cuello. Añade la testigo que pensó que hasta que no le pinchara no la iba a dejar marchar, lo que hizo al rato, y entonces se vistió y se fue corriendo, que el acusado estaba muy rojo, sudando, decía ' Graciosa ven', que se fue al baño a llorar pero no le dijo nada a nadie porque estaba muy bloqueada, no se lo esperaba, era su superior, la acababan de hacer fija, de hecho siguió trabajando pero sus compañeras se lo notaron y les dijo que era por el acusado; que pensó que no le iban a creer, pero después de estar el fin de semana en su casa se lo contó a María Cristina .

Este relato que resulta uniforme a lo largo de toda la causa, no responde a un móvil oscuro, pues la relación de las partes era buena, si bien de la prueba practicada se deriva una reiterada insistencia del acusado con la persona de la denunciante a la que siempre llamaba ' Graciosa ', como confirmó la testigo María Cristina , doctora en la clínica, responsable médico de nutrición, mesoterapia, vascular y algunos tratamientos, la cual manifestó que en una ocasión le dijo al acusado que ' Graciosa ' no era la forma de llamar a Candelaria delante de las pacientes.

El relato de la denunciante resulta creíble y verosímil pues tiene corroboraciones. Aparece la declaración de la testigo María Cristina que confirma que Candelaria le comentó que quería tratarse unas venas y le dijo que ella se lo haría, sin que supiera nada más hasta que le contó lo ocurrido el domingo 30 de marzo, confirma que si la denunciante tenía cualquier tipo de duda con el láser debía preguntárselo al acusado, de modo que venía ser su superior, confirma que la denunciante le comentó lo sucedido pero le dijo que no quería denunciar, que quería seguir trabajando y estar tranquila, sin embargo finalmente le comunicó que no podía seguir allí y que iba a denunciar lo ocurrido, y la testigo confirma la realidad del abuso cuando declaró que habló con el acusado y éste le reconoció que había sobrepasado la ingle, que había llegado más allá de donde debía llegar, así que le dijo que no se acercara a Candelaria , y que hablaría con su jefa Mariola . A consecuencia de estos hechos la denunciante sufrió un estado de abatimiento y ansiedad, corroborado por la baja laboral de noventa días y varios de los testigos, especialmente su padre, el cual manifestó además que cuando su hija le contó lo que había pasado le dijo que tenía que denunciarlo. También aparece la pericial de los Médicos Forenses que expusieron que Candelaria es una persona con rasgos vulnerables, baja autoestima, poca capacidad para enfrentarse a situaciones estresantes, pero sin psicopatía que muestre una tendencia a la fabulación; matizaron que no pueden asegurar si miente o no, pero aclaran que su estado es coherente, consistente, sin elemento que llame la atención, respecto de los hechos que relata, y que además su relato no es exagerado, dicen que no relataba excesivamente una sintomatología de corte ansioso, que estuvo de baja tres meses, lo que no es exagerado. En definitiva, la pericial practicada viene a aportar más datos objetivos que corroboran el testimonio de la víctima, que le dotan de consistencia, verosimilitud y coherencia, y por ello debe rechazarse la alegación de la parte apelante cuando dice que la denunciante tiene problemas psicológicos previos, tratando de presentarla como una persona desequilibrada, pues, como indicaron los Forense, no presenta psicopatía alguna. Debe añadirse que lo expuesto por los Forenses sobre la poca capacidad de Candelaria para enfrentarse a situaciones estresantes, explica la situación de bloqueo que sufrió la denunciante cuando el acusado empezó a darle un masaje y llegó a tocarle las nalgas, y a pesar de ese bloqueo, pudo reaccionar y le dijo al acusado que parara.

Tampoco puede prosperar la alegación referida a la tardanza en denunciar los hechos, la retirada de demandas sociales, continuar con su trabajo y estar con el acusado durante una semana. Ello es así porque como señalaron los peritos, existe una progresión en la afectación de la perjudicada, que los peritos califican como 'normal'. A lo expuesto debe añadirse que la víctima manifestó, y ha sido corroborado por la testigo María Cristina , que quería seguir trabajando pues la habían hecho fija, que sólo quería estar tranquila, pero que con el paso de los días no podía aguantar la situación, y en este sentido el padre de la víctima manifestó que fueron él y su mujer, al enterarse de los hechos, quienes le dijeron que tenía que denunciarlo. Ninguna duda existe tampoco al respecto.

Tampoco aparece contradicción alguna por el hecho de que la denunciante manifestara que el acusado le presionó fuertemente cuando tenía la mano en la ingle y la parte exterior de la vagina, y que luego se abalanzara bruscamente sobre ella dándole besos en el cuello, con el hecho de que la sentencia no aprecie una situación de violencia o fuerza física de suficiente entidad como para calificar los hechos como constitutivos du una agresión sexual. El relato de la víctima es uniforme, sostenido y coherente, pero no expone una situación de clara violencia y por ello la Juez a quo califica los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, con total acierto.

Tampoco puede sostenerse que los tocamientos fueron consentidos pues pudo abandonar la habitación y no lo hizo, pues la situación ha sido explicada por la víctima cuando manifestó que se quedó bloqueada, que no se esperaba que el acusado hiciera eso, pero que, a pesar de ello, le dijo con claridad que parara.

Y esta situación de bloqueo es perfectamente comprensible a la vista del informe de los Médicos Forenses que expusieron que Candelaria es una persona con rasgos vulnerables, baja autoestima y poca capacidad para enfrentarse a situaciones estresantes, como ya se ha señalado anteriormente. Sólo añadir que la testigo María Cristina declaró que habló con el acusado y éste le reconoció que había sobrepasado la ingle, que había llegado más allá de donde debía llegar.

En definitiva, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo.

Por último debe indicarse que no existe vulneración del principio acusatorio, pues este Tribunal ha visto la grabación del juicio y ha podido comprobar que la acusación particular al elevar sus conclusiones a definitivas, no se adhiere a la del M. Fiscal, sino que dice literalmente que añade la calificación del M. Fiscal a la suya, es decir, que a su acusación provisional por delito de abuso sexual añade la acusación del M. Fiscal que era por delito de agresión sexual. Se han mantenido la acusación por un delito de abuso sexual y se ha condenado por tal delito.



CUARTO .- Como segundo motivo del recurso interpuesto por el acusado se alega una incongruencia omisiva, pues la Juez a quo no contesta a la alegación de la defensa sobre el error de prohibición previsto en el art. 14 CP , vista la especial relación entre los litigantes, que ambos buscaron un sitio lejano, recatado, oscuro y que la denunciante no se quejó en modo alguno y cuando ella le dice que pare, no se discute que el acusado lo hace, por lo que es lógico que se entienda o el acusado pueda entender que el resto fuera consentido, por lo que se debe entender que el acusado no abusaba de nadie, sino que se trató de un masaje innecesario, pero consentido. Y en el mismo motivo se añaden cuestiones relativas a la responsabilidad civil y a las costas procesales señalando que se condena al acusado a pagar 4.500 euros a la denunciante cuando se le pedían 3.000 euros por responsabilidad civil, lo cual es de nuevo incongruente y además no se justifica ni explica ni tiene soporte en los hechos probados, por lo que se le condena a pagar una indemnización exagerada, superior a la pedida y que no se soporta en un daño generado por mi cliente, pues los problemas de la señora Candelaria se ha acreditado que son previos a los supuestos hechos que expone. Se añade que la condena no puede conllevar tampoco imposición de costas, cuando lo cierto es que las pretensiones de la acusación particular han sido en su mayor parte rechazadas.

Las alegaciones deben ser rechazadas. La primera resulta sorprendente pues basta leer el folio 13 de la sentencia recurrida para poder comprobar que la Juez a quo trata ampliamente la cuestión y concluye señalando: ' En el presente supuesto ningún elemento probatorio acredita la presencia del error alegado.

Sostiene la defensa en su informe final que este error de prohibición pudo surgir por el consentimiento mutuo en la conducta de ambos intervinientes en el momento de los hechos. De nuevo son contradicciones las posiciones del acusado. O estaban ambos en situación comprometida, o no ocurrió nada extraño en esos momentos más allá de la práctica del tratamiento; o existía por su parte un interés especial en la señora Candelaria o no se explica su ofrecimiento y consentimiento a sus prerrogativas; si hubo ese consentimiento mutuo sería para algo más allá que la práctica de un tratamiento estético. Además, considerado veraz el testimonio de la perjudicada, ésta de forma patente le solicitó que parara, que no siguiera, que terminara sin más. No se ha justificado en modo alguno la presencia de ese error de prohibición '.

En cuanto a la responsabilidad civil debe indicarse que no se fija una indemnización superior a la pedida pues la acusación particular solicitó la cantidad de nueve mil euros por los días de baja y mil quinientos euros por daño moral, y en las conclusiones definitivas solicitó por daño moral la cantidad de tres mil euros, y en la sentencia se ha fijado una indemnización de cuatro mil quinientos euros por el primer concepto, y ninguna cantidad por el daño moral. Se puede observar que se ha concedido una indemnización inferior a la solicitada y que resulta moderada pues la Juez a quo ha fijado la cantidad de cincuenta euros por cada día de baja. Días de baja que son consecuencia del hecho delictivo y no de alguna dolencia anterior que pudiera tener la víctima.

Por último también debe rechazarse la alegación referida a las costas. Sobre la inclusión de las costas de la acusación particular señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 : ' las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito constituyen perjuicios para las víctimas, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por los condenados por lo que su exclusión solo debe proceder cuando la actuación de dicha representación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables, lo que no cabe apreciar en el caso actual, pues el Tribunal sentenciador acogió una pretensión casi idéntica a la de la acusación particular al condenar el hecho como estafa agravada.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales' .

Aplicando lo expuesto al caso de autos sólo cabe concluir la procedencia de la inclusión en el abono de las costas las generadas por la acusación particular, pues su calificación ha sido homogénea cualitativa y cuantitativamente con la del M. Fiscal por lo que se refiere al delito de agresión sexual, y en cuanto a la acusación que formuló la acusación particular por delito de abuso sexual debe señalarse que es la que ha prosperado en el juicio, sin que su intervención pueda ser calificada de inútil, superflua o perturbadora.



QUINTO .- Por la mercantil INSTIMED se formula recurso de apelación solicitando que se absuelva a dicha mercantil como responsable civil subsidiario. Señala la parte apelante que no es de aplicación el Art.

120.3º del C. Penal pues no se indica cual es reglamento de policía o disposición de la autoridad infringido, ni se indica la relación de esa supuesta infracción con el hecho punible, pues no se aclara como pudo evitar el acusado el pacto entre los dos, médico y empleada. También indica la parte apelante que no es de aplicación el Art. 120.4º del C. Penal pues un masaje es ajeno a los servicios del centro médico, no fue autorizado ni conocido y lo pactaron los litigantes a escondidas, que el acusado no tiene competencia para dar masajes, que no son un acto médico, y que se trata de una actividad ejecutada contra la prohibición del presunto responsable civil subsidiario.

El recurso no puede prosperar. Deber aclararse que estamos ante un supuesto del Art. 120-4º del C. Penal y sobre este supuesto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2018 señala: ' En nuestra STS nº 252/2017 de 6 de abril , recordábamos la evolución de la doctrina jurisprudencial acerca de los presupuestos que justifican la imposición de responsabilidad civil subsidiaria, conforme al artículo 120.4 del Código Penal siguiendo lo dicho por la STS nº 213/2013 de 14 de marzo .

La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el Código Penal anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la «culpa in eligendo e in vigilando», sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio «qui sentire commodum, debet sentire incommodum». Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta «en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de «culpa in eligendo o in vigilando», debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales».

Más modernamente, la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio «cuius commoda, eius est incommoda»), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa «in vigilando» o «in eligendo» hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y, b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios «in dubio pro reo» ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002: «extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales », idea que viene pretendiéndose en las SS.1491/2000 , 561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas. En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este artículo 120.4 del Código Penal nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud ( STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo «en los pilares tradicionales de la culpa » «in eligendo y la culpa in vigilando», sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio «qui sentire commodum, debet sentire incommodum» ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados ( ATS 1987/2000 de 14.7 ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba' .

Aplicando lo expuesto al caso de autos, sólo cabe sostener la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil INSTIMED, pues el acusado trabajaba para la mercantil referida como médico, y cometió el delito en el centro de trabajo, en horario de trabajo y ejerciendo sus funciones como médico, pues iba a aplicar un tratamiento a la denunciante, en concreto le iba a inyectar un producto para comprobar si lo toleraba, y aprovechándose de esta situación, se extralimitó en su trabajo, y abusó sexualmente de la persona denunciante. Es evidente que abusar de una mujer no es el trabajo del médico acusado, pero resulta igualmente evidente que el acusado, siendo empleado de la mercantil recurrente, y actuando en su condición de médico, se extralimitó, y con la excusa de aplicar un producto de prueba por si se producía una reacción, abusó sexualmente de la denunciante. No se olvide que ya se ha dicho que el requisito exigido para la aplicación del Art. 120.4 del C. Penal nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones, tal y como sucede en el caso de autos.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar los recursos de apelación interpuestos, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a las partes apelantes.

No procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al no existir méritos para ello. Por el Procurador Don Omar Carlos Castro Muñoz, en nombre y representación de Doña Candelaria , se interesa la imposición de las costas a la parte apelante, pretensión que debe ser rechazada pues no está motivada, ya que la parte no expone las razones por las que se deban imponer las costas a la parte contraria, y por este Tribunal no se aprecia ni temeridad ni mala fe en el recurso de apelación formulado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura, en represen-tación de D. Romualdo , y por la Procuradora Dª. Cayertana de Zulueta Luchsinger, en representación de la mercantil Instimed, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, de fecha 10 de Enero de 2018 , aclarada por auto de 16 de Enero del mismo año, y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.